毕竞悦：活法的比较--外国法律史研究中的历史方法与比较方法
发布日期：2009-11-02 文章来源：互联网
一
我国的传统史学研究有两种进路。一是“宏大叙事”型的政治史、事件史研究。其文本主要为官方史籍，着眼点在于制度框架。当然官方史籍本身就是一种历史研究，它可以说是一部帝王将相史。因此这种研究是意识形态化的，包含着道德褒贬。二是考据研究。这种研究源于乾嘉学派，其文本是各种经书，因此这种看似客观化的研究也被意识形态化。总之中国的传统史学研究是极具主观性。
西方的史学研究在库恩所谓的常规阶段是一种客观主义的，或者说是科学主义的，把历史当作一门科学，关注点在于政治史、事件史。
建国后的中国史学研究，在传统的史学研究中加入了科学性的成分，而重要的变化在于，以马克思主义的阶级分析方法代替了儒家的道德评价。同时由于马克思主义对经济发展的强调，史学研究开始关注于社会史、经济史，由关注国家层面转向关注公共领域。这种关注也带来了研究文本范围的扩大，扩大到了记载私人活动及地方政府、组织活动的史料，甚至于文学剧本。把社会科学的研究引入史学。
在西方对于科学主义史学的冲击来自于两个方面。第一，社会学的发展。在社会学的创始人孔德时期，社会科学的实证研究采用自然科学的方法进行，其后经历了斯宾塞把进化论引入社会学的阶段，直至迪尔凯姆社会学的独立研究方法才真正建立。迪尔凯姆关注于社会运作及个人行为。这促成了社会史的研究，实现了由宏大叙事向历史的中观或微观方面转变。第二，对科学主义的批判，克罗齐走的更远。克罗齐本身就是一个历史学家，他对历史研究的影响更为直接。在《历史学的理论与实际》一书中，他提出“任何历史都是当代史”，使得历史成了一种主观主义的东西。伽达默尔的哲学解释学给出了哲学层面的论证，他认为“无所谓正确的理解，只有不同的理解”，“真正的历史对象根本不是一个客体，而是自身和他者的统一，是一种关系。”
福柯也关注“关系”，但与伽达默尔不同，福柯的关系涉及到知识型构、社会型构、政治型构的相互作用，在历史领域传承了尼采的系谱研究。
更近的史学界试图调和主观主义与科学主义。具有意义的是，史学研究对“西方中心论”的破除。美国的柯文教授的《在中国发现历史》展现了“中国中心观”的历史研究方法。这种方法应用了翻译理论，使对外国史的研究建立于研究对象的语境中，然后再进行与自身文化的交流、比较。这种研究触及到了文化史、思想史的层面。但文化史的研究又带来了一种新的史学殖民主义，以吉尔兹的地方性知识为代表。这种观点的缺陷在于忽视了文化的开放性与可交流性，把某种制度或事件单纯地视为只适合于某种环境的生长。
综上所述，史学的研究目前已呈现出多层次性，从事件史、政治史到社会史、经济史再到文化史、思想史。
二
外国法律史涉及到研究外国的法律，比较法的出现必然对外国法律史的研究产生影响。一个明显的例证是，在目前国内的〈外国法制史〉教材中，除了国别史、断代史的体例外，法系的编写体例得到了普遍应用。
1900年第一次国际比较法大会在巴黎召开，波洛克宣布了比较法的诞生。比较法基于两个理念：国家法与世界法。国家法体现法背后的国家主权与国家意志，国家法还体现不同国家不同的社会、经济、文化、地理、语言。而世界法则表明了法律具有共同的特征，正是由于法律的这种共同性，法律可以移植、交流、对话，比较法的研究才成为可能。法系的研究正是基于世界法的理念而进行的样式划分。
比较法的研究有三个层次：
比较法律制度是最常见也是最古老的研究。这种研究关注于宏观制度、重要事件、注重考据与史实。与历史研究中的事件史、政治史有着一脉相通的特点。其研究文本以可见的成文法、判例法为主。
法样式论，以茨威格特等比较法大家为代表。法样式论以超越了民族国家的法系为模板。法系是根据各国法的特点、历史传统及其源流关系，对法所做的分类而形成的同一类法。以目前世界两大法系英美法系、大陆法系为例，通常来讲英美法系以判例法为主，大陆法系以成文法为主。这看似一种基于法律制度的划分，但实际上更为关注这种制度形成的机制，研究具有相类似的法律制度的不同国家的法律运做机制。而这种机制由于是传统的一部分，较之于国家意志性的法律制度更具有稳定性。这种研究已把法律研究推到了社会的层面，关注于一些实证的或微观操作的角度，把法律视为社会秩序的一部分。这种研究也与法社会学的兴起密切相关。法样式论是目前研究比较法的最重要方法，从国内比较法的译著及著作中可以看出。
比较法律文化的研究不仅把法律视为社会秩序的一部分，还视为民族文化的一部分，研究法典及法律实践背后蕴藏的文化意义，“语境论”以及人类学的研究丰富了比较法律文化的研究。
由上可以看出，比较法的研究与历史研究在层次上具有一致性。其实法律正是历史的一种研究对象，历史正是对法律及其生成、发展的一种解释。
三
我试图通过以上的历史方法及比较方法的分析形成一种外国法律史的研究方法----活法的比较。
我首先用一种常用的分析概念的方法来分解“活法的比较”这个词语。活法的比较基于我对法律的两种体会。埃利希首先提出了“活法”的概念。活法区别于立法及体现于一定文本的法律制度，把法律看作一种社会现象，法更是一种在社会中应用与运做过程。活法的研究也是基于不同时空中的法的差异性。“比较”建立在我对法律具有普识性、可以比较基础上的认识。活法的比较不仅是在研究各国的法律运做中求异，更是要在这种研究中求同。
正如其他社会科学促进了史学的发展一样，我认为上述对于法的认识也可以给史学带来一些东西。活法的研究必然使法律使得研究呈现动态，而比较则需要抽出历史上的某段时空，这需要研究中的动静结合。活法的研究是一种地域化的研究，比较则是一种整体性的研究。活法的研究要恢复历史上的场景，追求客观性，比较则必然带有我们所处的文化场景、社会背景下的价值取舍，这又是对历史研究中科学主义与主观主义的一种调和。
这种研究立足于社会史、文化史的层面。主要研究法律被执行、适用、遵守的情况以及判例，而非立法或宏大叙事，不研究过于个人化的行为，因为法律并非个人化的，而非公共的。
这种研究将试图建立一种文化交流模式。这种文化交流模式建立在对历史研究中任何“中心观”的破除。例如，“中国中心观”将使活法研究中恢复客观历史场景成为不可能；“西方中心观”将使将使从活法研究中抽取法的普遍性因素成为不可能。实际上活法的比较研究正为文化交流模式的建立提供了可能。文化交流模式首先要破除对制度的单纯信仰。在外国法律史的研究中，对别国法律制度的单纯信仰或者会导致盲目地移植，而忽视制度的运做条件和配套设施，结果移植来的制度南橘北枳；或者会导致对自身制度的过分贬低而忽视制度是一个发展过程，从而惰于自身制度的创新。相反对于一种应予屏弃的制度也是同样的道理。活法的比较研究实际上是一种积极思考并预期建构的过程，它不停留在单纯地对制度的关注，它要研究制度背后的东西，它要实现自身文化与被研究者的文化的交流，把法律视为人类文明的一部分，以期寻求共通之处。
方法论是开放的，方法论之间并非对立，各种研究方法正是在相互交流中发展的，封闭的学术研究只能成为极权的工具。我对研究方法的建构正是基于先前的研究成果，与其说是建构，不如说是为规范自己的学术研究。知识固然是开放的，而一套方法论的建立是为知识的积累与增长提供系统性、重复性与可比性的基础，使得学术论证能够遵循一贯的逻辑。这便是我的愿望。
