柳建龙：宪法修正案的合宪性审查：以印度为中心（上）
发布日期：2009-11-02 文章来源：互联网
一、引言
修宪权的限制是立宪主义实践中的一个重大的政治和法律问题，也是宪法学研究中一个基本理论问题。各国对于修宪权的限制普遍采用事前限制的方法，而极少采用事后救济特别是司法救济的方法。这是因为，主流宪法学理论认为，宪法的修正乃是一种“政治问题”或者“统治行为”，具有高度的政治性，对此，司法应当保持对修宪机关的充分尊重并自我克制，避免对宪法修正案的合宪性作出判断。但是，即使在“政治问题”理论之下，也并非意味着修宪权的行使以及宪法修正案在事实上和法律上不可能存在瑕疵。因此，德国、印度、尼泊尔等一些国家就采取由违宪审查机关对于宪法修正案的合宪性进行司法审查的方式，以此作为防止修宪的非理性的第二道防线。其中尤以印度最具代表性。我的论文主体以四章（即本文的以下四部分）对此进行考察。
二、宪法修正案的合宪性审查的历史
印度最高法院对于宪法修正案进行合宪性审查的历史可以分为如下四个阶段：
（一）第一阶段：不予审查
该阶段从印度独立后到1967年Golak Nath案判决作出之前。其间有两个主要判决：Sankari Prasad案判决和Sajjan Singh案判决。最高法院采取较为严格的实证法立场，认为可以由最高法院审查合宪性的只是宪法第13条所规定的“法律”。最高法院认为，宪法修正案是修宪机关行使修宪权的结果，尽管修宪程序与立法程序在一定程度上有相似之处，但就其目的和实质而言，二者大相径庭。从而，宪法修正案并非宪法第13条所说的“法律”，故而最高法院无权对宪法修正案进行合宪性审查。
不过，应当注意的是，虽然在Sankari Prasad案判决中，最高法院的大法官们立场一致，但是到了Sajjan Singh案判决，他们对于宪法修正案的可司法性问题却开始产生分歧，这为以后将宪法修正案纳入合宪性审查的范围作了铺垫。值得一提的是，在该判决中，Mudholkar大法官在协同意见中首次提出，基本特征基准可能可以作为判断宪法修正案合宪性的标准，并且介绍了巴基斯坦最高法院的相关实践。
（二）第二阶段：矫枉过正：宪法修正案＝一般法律
到了Golak Nath案判决[1]，议会至上的观念已渐式微，宪法至上的观念取而代之成为主流的观念。在这种情形下，最高法院对于宪法修正案是否具有可司法性的问题采取了一种与此前最高法院多数意见完全相反的，可以说是十分激进的见解。最高法院认定：1.宪法第368条只规定了修宪的程序，对修宪权却没有作任何规定。修宪权只能通过对宪法第245条和附录1的97项联邦立法权的规定的合并解读推导出来。也就是说修宪权在宪法文本上的依据并不充分；2.修宪权的行使不得侵害宪法第3编的基本权利；3.宪法修正案也是宪法第13条第2款所谓的“法律”。
根据以上理由，最高法院在Golak Nath案中得出这样的结论：对于议会通过的侵害或者剥夺基本权利的宪法修正案，最高法院可以裁定其违宪，如同裁定议会制定的其他法律违宪那样。当然，根据“裁定后向适用”原则，Golak Nath案的这一结论，只适用于这一判决做出之后议会通过的宪法修正案，而对此之前通过的有违宪嫌疑的宪法第1、第4、第17修正案并不适用。
（三）第三阶段：基本特征基准的确立
这一期间最高法院所作出的Kesavananda Bharati案判决和Indira Gandhi案判决在印度宪法史上具有着举足轻重的地位，因为这两个判决确定了审查宪法修正案合宪性的标准：基本特征标准。
在Kesavananda Bharati案判决中，持多数意见的法官都认为修宪权应受限制，但他们各自的论证并不尽相同。首席大法官Sikri指出，个人自由具有根本重要性，无论何时都不得予以废弃。对宪法的修正也不得侵害宪法第3编所规定的基本权利。此外，宪法修正也应该是为了实现宪法序言所确立的目标，从而，对宪法条文的修改，不得侵害或者破坏宪法的根基或者基本特征。Shelat大法官和Grover大法官指出，修宪权存在内在的限制，也就是宪法修改不得侵害或者破坏宪法的基本特征。Hegde大法官和Mukherjea大法官则认为，印度宪法本质上是一个社会文件，有着特定的政治哲学基础。这其中包含着两个主要特征与其他次要特征。次要特征可以修改，而主要特征则应保持不变。Jaganmohan Reddy大法官则认为，宪法“修正”一词意味着可以对宪法进行修改，但不可以破坏或者废除宪法，修宪权不得自我扩张其权力宽度（width）。Khama大法官则指出，“修正”一词是指，宪法应在不丧失其特征（identity）的条件下活下去（survive）。
Kesavananda Bharati案判决的多数意见推翻了Golak Nath案的判决，不再将宪法修正案视作“法律”。但持多数意见的法官的论证大体上都认为，修宪权是有内在界限的，是要受到宪法（特别是宪法序言）所确立的宪法的基本架构、基本特征等的限制的。其结论是，宪法修正案的合宪性是可以由最高法院审查的，而对宪法修正案的司法审查的标准就是：基本特征标准。也就是说，如果宪法修正案破坏了宪法的基本特征，就是违宪无效的。
在Kesavananda Bharati案判决之后，Indira Gandhi政府试图组成一个忠于政府的法院，迫使最高法院放弃对宪法修正案的合宪性审查。但所幸的是，在之后的Indira Gandhi案判决中，最高法院再次肯定了Kesavananda Bharati案判决提出的基本特征基准，认为没有必要对其进行重新考量。并进一步申明，法治、司法审查以及分权原则乃是宪法的基本特征，宪法的修正一旦侵犯这些基本特征即构成违宪无效。
（四）第四阶段：基本特征基准的巩固与发展
从Minerva Mills Ltd.案判决开始，最高法院对宪法解释采取了更为“自由主义”的立场，如将“法定程序”解释为“正当程序”，在处理宪法修正案的合宪性问题时更加重视基本权利的地位，等等。这些宪法解释进一步丰富了“基本特征基准”的范围和内容，由此前的制度性内容拓展到了宪法的基本权利以及基本原则等。特别值得注意的是，在这一时期，最高法院不仅注重考量修宪权的行使是否违反宪法上有关修宪权的实体性限制，同时也注重考量修宪的程序是否违反宪法上有关修宪程序的规定。
三、宪法修正案的合宪性审查的基础
对宪法修正案进行合宪性审查，以此限制修宪权，这是一个极具争议的问题。[2]虽然在Kesavananda Bharati案判决以后，对宪法修正案的合宪性审查在印度获得了普遍的认可，但是正如有学者指出的那样，这一机制的建立并没有充分的论证基础，甚至可以说相关论证十分蹩脚。[3]因此，极有必要进一步厘清其中存在的争议。在印度的特殊背景下，如何理顺司法审查与宪法修正之间的关系，从而为印度最高法院对宪法修正案的合宪性审查提供一个较具普遍性的理论基础，就成为印度宪法学上的重大课题。对这一问题，可以从以下三个方面展开。
（一）审查的必要性
首先要考虑的问题是，从逻辑和常识来看，宪法修正案是否会存在瑕疵，从而有必要接受审查。如果我们认为宪法修正是天然正确的，那么对其进行审查就没有必要。这个问题似乎易于解决，因为对宪法的修正至少有可能出现以下的两种瑕疵：
1．修宪程序的重大明显瑕疵
通常，对于宪法修正的程序的规定和要求要比对普通法律的修正程序更为严格。如果宪法的修正行为违反宪法上修正程序的强制性规定而有重大明显瑕疵，就不应该使其产生效力。
宪法修改中，当然可能存在违反程序的情形，从而对宪法修正案的合宪性进行审查就有必要。这种修宪程序中可能存在的重大明显瑕疵主要有两种情形：（1）违反宪法明文规定的程序。例如，某一政党在议会中占有修宪所需的法定人数时，只将宪法修正案分发本党党员而不通知其他党派党员，致使其他党派党员失去参与讨论与表决的机会。又如，宪法修正案不经总统签署而直接予以公布，等等。（2）违反议会内部议事程序。议会内部的议事程序中，有些同时极具实体性价值，如采用何种方式投票，反对党议员的发言权是否得到充分实现，是否进行了有关听证，等等。既然修宪有可能违反程序，对宪法修正案的审查就有必要。
2.修宪权的行使可能越权
印度宪法第368条对宪法修改进行了比较详细的规定，那么，议会在进行宪法修改时，是否有可能超越宪法的授权呢？常识告诉我们，这是可能的。而且，在实践中，印度是修宪极为频繁的国家。在一些紧急状态下，甚至会有十几天内出台多个宪法修正案的情形。这令人怀疑议会在修宪时是否进行了慎重考虑。修宪权行使中可能发生的越权情形，是对宪法修正案进行审查的另一个必要性所在。
（二）审查的规范依据
常识告诉我们，宪法修正本身可能存在瑕疵，从而有必要审查。进一步的问题是：在实定法中，有没有授权最高法院对宪法修正案进行审查的规范依据。如果没有，就不可以对宪法修正案进行合宪性审查。对此问题，印度宪法并没有明确规定，但主张对宪法修正案进行审查的法官与学者，为这一审查机制找到了这样一些依据：
1.宪法是最高法
尽管深受英国的影响，但印度在独立后并没有接受英国传统的“议会至上”观念。相反，最高法院和多数学者都认为，“我们必须接受这一点，宪法是印度的最高法”。[4]印度最高法院认为，如果将印度的历史纳入考察的视野，就会发现对于所谓的代表是不能盲目信任的，不受限制的议会权力必然导致专制。[5]在这种警惕立法机关作恶可能性的观念下，将宪法作为最高法，对立法机关进行限制，就成为了共识。最高法院对于修宪机关的修宪权的干预，也体现了对于“民主”的不信任。所以，宪法作为最高法的制宪理念，是对宪法修正案进行司法审查的理论基础。
宪法作为最高法也体现在修宪程序的相对刚性和宪法第13条规定之中。宪法第13条规定了“违反或者侵害基本权利的法律无效”，这就为以宪法拘束立法权，以及法院对于立法进行司法审查提供了相应的依据。
2.宪法修正案不是普通法律
印度宪法第13条规定了“违反或者侵害基本权利的法律无效”，如果把宪法修正案也看做是法律，那么，最高法院就可以很轻易地把宪法第13条作为审查宪法修正案的规范依据。在Golak Nath案的判决中，最高法院就主张：不同于其他国家宪法，在印度宪法之下，修宪权乃是立法权，故而宪法修正案也是宪法第13条所指称的法律。
但是，Golak Nath案的主张遭到了普遍的反对。在Kesavananda Bharati案判决之后，无论是理论界还是实务界，都普遍认为，修宪权不同于立法权，宪法修正案不同于一般法律。从而，宪法第13条不足以作为对宪法修正案进行审查的规范依据。他们认为：
首先，宪法第368条虽然并未明确使用“修宪权”这一术语，但是对于宪法条文语句的解读，无疑还应考察其涵义和目的，而不能简单地停留在字面上。宪法第368条规定“宪法修正案得（may）在议会两院之一提起（An amendment of this Constitution may be initiated... in either House of Parliament）”，而不是表述为“宪法修正案应在议会两院之一提起（An amendment of this Constitution shall be initiated... in either House of Parliament）”，或者“宪法修正案只能在议会两院之一提起（An amendment of this Constitution may only be initiated... in either House of Parliament）”，无疑表明这一规定具有权力的授予的含义。既然这一规定强调权力的授予，就应当认为宪法第368条赋予了议会以修宪权。
其次，宪法第368条最初的标题是“宪法修改的程序”，据此，有人主张这里只是规定了程序，而没有规定修宪权。但是，第368条的标题位于宪法第20编之下，而第20编的标题是“宪法修正案”。如果在宪法解释中将各个标题纳入考察，那么毫无疑问，对宪法第368条的解释应当符合上一级标题的规定。这样，就很难说宪法第368条只规定了宪法修改的程序，而未规定修宪权。
再次，尽管修宪程序在很大程度上与一般立法程序存在共同之处，但是应当注意的是设立和启动修宪程序的目的是对于作为法律制定依据的国家根本法的修正，这强烈关涉到国家根本制度和人民福祉，因而不能认为其和普通立法程序在本质上是相同的。
此外，宪法第13条明确规定了“法律”的内容与范围，其中显然不包含宪法修正案在内。换言之，如果制宪者认为宪法修正案也是法律，那么他们完全可以在宪法第13条第3款中予以列明，并且根本不必专设第20编“宪法的修正”。
基于以上论证，人们普遍认为，修宪权不是立法权，宪法修正案不是法律。从而，即使要对宪法修正案进行审查，也不可以把宪法第13条作为审查的规范依据。对宪法修正进行审查的规范依据，必须在宪法文本中另外寻找。
3.宪法的修正应受限制
舍弃了宪法第13条，人们回归到宪法第368条，通过对该条文的更为精细和深入的分析，为宪法修正案的合宪性审查确立了规范依据。这一分析有着以下的判断：
（1）制宪者的意图：修宪权的有限性
如果将制宪者规定宪法第368条的目的纳入考察，会发现制宪者之所以规定宪法第368条，其意在于为宪法和社会变革之间设立一个安全阀：一方面可以使得宪法适应社会变化的需要，从而避免出现暴力革命而导致宪法破毁；另一方面恰恰也强调了通过宪法修正程序保持宪法的稳定性，使某些基本特征免受破坏，以维持法治的统一性和安定性以及社会的稳定。如果认为修宪权不受限制，无疑与此种制宪意图相违背。
（2）文本规定本身：隐含的限制
对于宪法第368条中的语句的理解，在一定程度上还需要与其他规范语句进行比较。通过与其他宪法条文的比较分析，人们得出如下判断：
A．“修正”意味着改善或完善
通过对制宪者意图和宪法文本本身对于“修正”一词与“修改（alter）”与“废除（repel）”的区分使用，可以发现，“修正（案）”一词的解释应符合上述制宪目的，从而应被解释为改善或者完善的意思。[6]既然是改善或者完善，当然就不是推倒重来，就意味着限制。
B．并非所有条文都可以修正
宪法第368条中的规定是“对于本宪法的修正”，而非“对于本宪法任何条文的修正”。有学者认为，如果制宪原意在于授予议会和邦立法机关对于宪法的所有的条文作出修正，那么，制宪者只需要在该规定中加入“任何规定”一词就可以。[7]而且，将宪法第368条与宪法其他条文进行比较可以发现，最初的宪法第368条中并不包含“纵使有其它规定”条款。而在印度宪法文本中，以这种语句来强调立法机关享有广泛立法权限的情形相当普遍。就此而言，应当认为宪法第368条中的“对于本宪法的修正”是有所限制的。修宪机关不得恣意对宪法的所有条款作出修正。
C．并非所有内容都可以修正
通过考察制宪历史，可以发现，没有任何制宪代表认为可以通过宪法修正案来废弃基本权利。如果他们这样认为，那么，很大一部分人民，特别是宗教和语言上的少数群体绝不可能接受这部宪法。Krishnamachari先生在制宪会议中主张在宪法中明确规定禁止对基本权利条款的修改。而最高法院在许多判决中也主张基本权利构成宪法修改的界限。此外，宪法关于分权原则、议会民主、司法审查的条款也被认为是不得修改的内容。
D．宪法文本中的其他证据
除以上各项之外，在宪法文本中还有其他证据也表明了修宪权存在界限。例如，宪法规定议会议员在就职时要宣誓“真诚地信仰和忠于宪法”，如果宪法允许议会恣意破坏宪法，这样的规定就不会存在。
