【摘要】从性别的视角来考察法律，现代法律与过去法律相比，一个最大的进步，就是消除了歧视妇女的条款。而现代法律的一个最大缺陷，则是忽视了两性区别，用毫无性差的法律规定男女同权、男女平等，其结果是男女根本不可能平等。因而，这种男女平等，实际上是用形式上的平等掩饰了事实的不能平等，是一种包装了男女不平等。所以，男女平等的法律，并不是最好的法律。只有体现性别差异、补充女性能力，实现男女无利差的法律，才是最好的法律。
【关键词】男女不平等；男女平等；无歧视平等；无利差平等；新男女不平等；男男性文化；女男性文化
【写作年份】2009年

【正文】
     　　纵观世界各国立法，大凡都经历一个由男女不平等向男女平等逐渐演变转化的过程。   　　从性别的角度来考察法律，现代法律与过去法律相比，一个最大的进步，就是消除了歧视妇女的条款。 [1]而现代法律的一个最大缺陷，则是忽视了两性区别。在立法上把所有的人都视为无性人或同性（男性）人，用毫无差别的法律规定男女同权、男女平等，缺乏对女性差别保护条款，从而使男女平等根本不可能平等。这实际上是用形式上的男女平等掩饰了事实的不能平等。因而，这种男女平等，事实上是一种包装了的男女不平等。所以，男女平等的法律，并不是最好的法律。只有体现性别差异、填充女性能力的法律，才是最好的法律。 [2]   　　男女平等的法律，只是解决了女性被歧视问题，本质上是一种“无歧视平等”。但男女仍然没有达到“无利差平等”。 这种“无歧视平等”，只是争取女权迈出的第一步， [3]要实现男女之间的“无利差平等”，还需要不断加强性别差异立法，制定女性特惠条款。目前所有的立法（包括公共政策）仍然处在排除歧视妇女这一初级阶段。 [4]而真正保障使妇女获得与男性具有同等社会地位的法律或制度，还没有引起应有关注。要真正实现男女平等，需要在立法上由男女平等，向男女不平等（即“新男女不平等”）过度。用男女不平等的立法，保障男女平等。要认真研究，哪些领域可以男女同法，哪些领域不能男女同法。在男女不能同法的地方，应当对妇女有特惠规定，用法律把妇女的脚跟垫起来，使她们能够与男性平等。总之，目前关于妇女权益的法律主要还是停留在防歧视、防侵权这个形式平等的层面上。对于如何保障男女实质上的平等，在法律上尚付阙如。   　　“无歧视平等”是形式平等，形式平等并不能实现真正实质上的平等。以女性参政、从政为例，尽管法律上规定女性与男性具有同等的权利。但事实上女性参政的比例远远低于或少于男性。仅从最近在匹斯堡召开的二十国集团领导人第三次金融峰会，就可以发现，与会各国领导人及有关国际组织负责人于2009年9月25日的集体合影中共32人，只有两位女性。 [5]由此可见一斑，女性从政与男性相比，还是凤毛麟角。   　　又如离婚自由，法律上同样规定男女都有离婚的自由。但事实上女性并没有完全实现离婚自由。女性仍然存在许多制约离婚自由的因素：   　　1、经济等条件牵制，女方“不愿”离婚   　　因女性经济等地位低下，离婚后没有出路，女方“不愿”离婚。因而，许多女性在遭受暴力、虐待、冷落、歧视后，忍气吞声，被迫维持婚姻。比较普遍是：男方包“二奶”，甚至重婚，公开羞辱女方，女方则因地位低下或生计的需要，而无法摆脱男人的桎梏，“自愿”在婚姻中煎熬。   　　更有甚者，有的女性遭受丈夫长达10年的侮辱、谩骂和冷落，而没有提出离婚，直到最后绝望、无奈提出离婚时还是处女。如2009年5月8日，北京市海淀区人民法院审理的孙红（女，化名）离婚案，就是如此。原告孙红在起诉书中称：自己与被告于1999年结婚。婚后，被告经常对原告进行侮辱、谩骂，后来开始动手。从结婚起至今被告从未与原告发生过性关系。原告尝试着做过各种的努力，都受到被告冷言冷语的攻击。在长达十年的婚姻里，原告饱受被告言语侮辱及家庭暴力的伤害，同居权、生育权受到严重侵害，迫使原告成为高龄未育女性。   　　这种形式上不愿离婚，并非妇女真正不愿离婚，而是客观条件限制了妇女的离婚自由。   　　2、人身自由受限制，女方不能离婚   　　不少女性遭受暴力、虐待、冷落，本想离婚，但因受到暴力控制或威胁而不能离婚。这与前述“1”不同。前述“1”男方并不限制女方离婚，只是女方没有条件离婚，“自愿”苦守婚姻。但这里则是女方要离婚，而男方不准女方离婚，使女方不能离婚。这里有几个典型案例：   　　案例1：2009年9月5日，在吉安县敖城镇，因丈夫好赌妻子要求离婚，嗜赌丈夫狂砍妻子38刀。 [6]   　　案例2：2000年，刘双（女）与张伟雄结婚，婚后育有一女，张伟雄好逸恶劳，且经常酗酒，全家靠刘双打工维持生计。张伟雄酒后常打骂刘双。刘双无法忍受，曾经多次提出离婚，均遭张伟雄激烈反对，并以报复刘双及其娘家人相威胁。2006年7月16日晚11时许，张伟雄酒后来到刘双打工的客栈，无端责骂刘双有外遇，并用木凳砸她的背部，尔后把她按在床上掐住其脖子，还把汽油淋满她全身，拿出打火机准备点火，扬言要烧掉客栈．刘双趁其不备枪走了打火机，并报警，望城县新城派出所干警接警后迅即到现场进行了调处平息，张伟雄酒醒后才离开。张伟雄的父母获悉后和张伟雄的朋友一起赶来规劝张伟雄回家，未果。张伟雄的父母和刘双只得返回长沙市开福区蒋家垅张伟雄父母住处。2006年7月27日下午4时许，张伟雄再次在外酗酒后又回到父母住处，见刘双正在卧室睡觉，张伟雄即走进卧室，反锁了房门，尔后责骂刘双不该报“ll0”，想要他死，井扬言要烧掉房子，把刘双从三楼丢下去。他爬上床卡住刘双脖子，引骂刘双一阵后便熟睡在床上。刘双坐在床边想起张伟雄对自己的打骂虐待，离婚又不能，心小怨恨绝望，产生下杀死张伟雄的念头。刘双当即从床边的书桌卜拿起一个手机充电器，将充电器的电线勒住张伟雄的脖子致张伟雄当场死亡。当日下午5时25分，刘双在被害人伯父张建忠的陪同下主动到公安机关投案自首。   　　案例3： 2007年10月，赵金容在成都市新都区开小饭馆时，与在此打工的简阳市人吕根泽认识并相恋，二人很快办理了结婚手续。婚后，吕根泽酗酒、赌博的恶习逐渐显露出来，其长期只顾个人玩乐，概不管生意上的事，赌博输了钱，就向赵要，赵一旦拒绝，吕便拳脚相加。2008年5月，吕将赵带回简阳市养马镇老家，在镇上世纪街租赁了一间门面，继续开小饭馆。吕仍不管生意上的事，继续与朋友赌博、酗酒，成天游手好闲，回到家中对赵随意打骂，有时还用剪刀剪赵的下身，或将尿液撒在赵的头发上和嘴里。对此，赵向其提出离婚，却遭到一顿毒打。吕同时扬言，若是再提离婚，便杀了她的全家。2009年5月3日凌晨。吕再次持剪刀剪赵的下身，还向赵的阴道内灌酒，同时向赵索要赌金，以供其挥霍。这让赵极为不满，便乘吕熟睡后，赵取来铁制榔头，对其头部猛击，直至其死亡。   　　在上述三个案例中，第一个案例是丈夫有恶习，妻子要离婚，被丈夫残害。第二、三个案例是妻子因遭受家庭暴力，而又无法离婚时，被迫采取以暴制暴的杀人方法了解婚姻，最后走上犯罪道路。   　　3、因制度上的原因，女方无法离婚   　　由于我国现有诉讼制度规定的是原告就被告的诉讼管辖原则。但当女性被拐卖与他人结婚、被强迫与他人结婚后逃离，或者正常婚姻中被暴力、被虐待后，被迫逃离结婚地而回娘家或寄居他处，她怎么敢回到被告所在地起诉离婚或申请宣告婚姻无效或撤销婚姻呢？此外，还有的男女两地分居，或者男方长期在外打工或经营期间，与婚外异性同居或重婚，女方没有能力到外地诉讼或搜集证据。 [7]像这类情况，如果都要原告（女方）到被告（男方）所在地起诉，或者由原告承担举证责任，原告只能放弃离婚诉讼。   　　如湖北一杨氏女性在浙江与一男性结婚，婚后女方屡遭丈夫暴力，被迫于2004年8月跑回湖北娘家。女方回娘家后虽想马上与男方离婚，但她担心人身安全，不敢到浙江起诉离婚。同时，也没有费用到浙江起诉离婚。直到2007年，女方想另婚时，被迫向其哥哥借款，并要求其哥哥陪护到浙江诉讼离婚。而且为了及时离婚，女方放弃离婚损害赔偿。据女方哥哥介绍，“陪护妹妹到浙江离婚先后两次，不仅花费了差旅及其它费用共计8000余元，而且非常危险。在浙江离婚诉讼中，遭到男方及其亲属的围追堵截，幸亏他事先与法院取得联系，在一次围追中，要不是法院警车及时赶到，就要出大问题”。那么，这个杨氏女性算是不幸中的幸运者，因为她有一个有钱的哥哥，并有哥哥陪护她去离婚。但是如果是一个李氏女性，她没有哥哥或弟弟，或者哥哥没有钱，或者哥哥不能陪护她去离婚，其结果又将是如何呢？如有的男子外出打工，妻子无法离婚，便雇“丈夫”离婚，结果被法官察觉后拘留、罚款。还有的女性，不能与丈夫离婚，干脆与他人同居，甚至重婚。如周某某被强迫结婚后逃离，后在没有离婚的情况下，又与他人结婚。   　　至于女性在离婚诉讼中的财产分割和离婚赔偿，获得胜诉的概率更小。因为多数是男方掌管家庭财产，女性没有知情权，而且多数女方的社会地位和文化低于男方，诉讼经验和诉讼能力缺乏，在诉讼中往往处于被动地位，难于与男子抗衡。   　　上述几个片段事实已经足以说明，女性不仅政治地位低，而且在婚姻家庭中的地位也很低，都不能与男性相比。这虽然有其深刻的历史原因和社会背景，但“法律人人平等”，不能说不是祸端之一。   　　说得不好听，现行各国的法律，其公平性，连一般的游戏规则都不如。相比之下，目前的体育竞技规则，倒比我们的法律公平得多。它没有把所有的人视为同性人或相同人，实行无性别、无差异竞技比赛，而是区分性别和差异，根据不同性别与差异制定不同的胜负评判规则。最典型的就是区分了男性和女性。如果在没有性别差异的“人人平等”的竞技比赛规则中评判胜负，男女混赛，女性显然要吃亏。   　　如果我们借鉴体育竞技规则原理，把法律稍微作一下调整，整个效果就会大不相同，女性的社会地位就会发生改变。   　　比如在政治上，男女两性要实现无利差平等，男女则要有平等的执政权。但这种平等的执政权，不能用“无歧视平等”进行掩盖，要有“无利差平等”的立法原则来保障。具体说，以政府官员为例，如果能在立法中确定按照人口性别比例决定政府官员比例，女性的执政地位就会发生重大变化。比如一个地方（行政管辖区）的男女两性比例分别各占50%，政府官员的两性比例也各占50%， [8]女性的执政地位就会彻底改变。至于一把手或国家元首，可以由选民分别推举一男一女竞争，胜者为正职或总统，负者为副职或副总统。这样，女性就会有更多的参政机会。目前，实行“无歧视平等”竞争政府官员，实际上是男性抢占了女性的政治地位。   　　又如，女性在婚姻诉讼（乃至整个诉讼）中的权利，也需要在立法上予以特别关照。   　　诉讼虽然不是一种竞技活动，也不能完全等同于一项单纯的竞技活动。但它确实存在竞技的性质，应当是不可否认的。在一定意义上，诉讼是一种政治、经济、文化（法律文化）、智能等综合实力的拼比或较量。如果把政治、经济、文化（法律文化）、智能等因素称为诉讼资源。那么，在相同的案件事实和法律平台上，拥有诉讼资源多或具有优质诉讼资源的人，其胜诉的概率，显然要大于诉讼资源缺乏或诉讼资源劣质的人。因而，需要解决诉讼规则形式上的平等，而事实上的不平等现象。平均对待或平均分配，只能适用条件相同的人。要使这种具有竞技性质的诉讼活动，具有公平性和正义性，就必须使竞赛规则具有公平性和正义性。在制定诉讼规则或适用诉讼规则时，要充分反映不同类型人的特点和需要，即充分体现区别性。当然，这种区别性与普遍性是相对统一的，不可能按照三等九级制定出适用每个人的诉讼规则。但就两性诉讼来讲，完全适用“男女混赛”规则，对女性来讲，在许多情况下，显然是不利的。尤其是在婚姻家庭诉讼中，表现得尤为突出。   　　由于资源占有不同，社会地位不同，法律上绝对平等的权利在实际实施当中就会遇到困难。因而，在婚姻审判诉讼中，制定不同诉讼规则，实行有差别的诉讼救济手段，是非常必要的。否则，就会使“妇女被法困死”，“男子把法玩死”或“把妇女玩死”。   　　因此，我曾在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中主张，在婚姻诉讼中，应当给与妇女以特殊保护。比如扩大女性诉讼的职权调查范围、规定女性诉讼的特殊管辖，等等。对有些特殊情形，女方可以在方便自己诉讼的法院起诉。特别是被拐卖、被强迫结婚，以及遭受家庭暴力、虐待、遗弃，女方已经被迫离开结婚地，回到娘家或或寄居他处，女方又重新到结婚所在地，即被告所在地起诉离婚，有诸多弊端：一是人身安全不能保障；二是有的没有经济能力诉讼。因而，对这种遭受人身安全与经济困难双重压力的案件，在管辖上，应当体现保护妇女原则，即应当准许妇女选择自己方便诉讼的法院起诉。对于男方在外地打工或经商期间而重婚或与他人同居等，女方由于人身安全或经济原因，不能在婚姻居所地或被告所在地起诉离婚的，也应当准许妇女选择自己方便诉讼的法院起诉。   　　至于女方对家庭财产缺乏知情权，以及男方在离婚时转移、隐匿家庭财产，都可以在立法予以必要的规范。对于转移、隐匿家庭财产数额巨大的，可以进行国家干预，乃至刑事调查。在一般共有关系中，窃取或侵占共有财产几万元，则可能受到刑事追究。而在家庭共有关系中，一方侵占数十万、数百万、甚至上千万，则相安无事。这显然不合理。对此，除了转变司法观念外，应当在立法上予以完善。比如女方有事实证明男方具有转移、隐匿巨额家庭财产嫌疑的，可以以侵占罪控告，由司法机关介入刑事调查。这样既可以震慑男方，使其不敢轻易转移、隐匿家庭财产，也可以减轻女方调查举证的负担。 [9]   　　总之，目前人人平等的法律，在性别保护上存在严重缺陷，应当予以颠覆，重新确立新的立法原则。   　　由于形式上的“无歧视平等”的法律，并不是公平的法律，不可能实现“无利差平等”，即实质平等。要实现男女之间无利差的实质平等，真正体现男女两性的公平和正义，就需要有“新男女不平等主义”的立法保障。   　　男女平等，包括无歧视平等与无利差平等。无歧视平等就是废除在立法上歧视妇女的立法条款。由于歧视是一种公开的、形式上的不平等，容易被人们所认识，所以，废除歧视女性条款，实现无歧视平等已被社会所普遍接受。但无利差平等则不同，它是实际利益平等，即实质平等，包括政治利益、经济利益、人身利益，男女两性均无差别，完全平等。无利差平等往往会被形式上的平等所掩盖，难以被人们认识或接受，贯彻的阻力可能较大。   　　长期以来，男女两性在自然性别上的差异，被男性所利用，形成了男性文化。这种男性文化根深蒂固、渗透面广。它不仅渗透政治、经济、宗教等领域，也渗透到男女两性的脑海中，在男女两性中深深扎根，形成了男男性文化与女男性文化。所谓男男性文化，就是在男性中存在的以男性为中心或主导的文化意识形态。所谓女男性文化，就是在女性中存在的以男性为中心或主导的文化意识形态。由于长期受男性文化的主导，女性受其影响，在女性中也广泛存在男性文化意识。   　　由于长期受男性文化观念的影响，导致两性不仅仅有生理上的性别差异，更重要的是社会性别差异，即男尊女卑。女性一直处于被统治、被奴役的地位，没有自己独立的地位，一直依靠“男性赋权”。直到目前为止，女性仍然处于“男性赋权”时期，并没有完全独立决定自己命运的权力，或与男性分庭抗礼的实力。   　　因而，目前的女性，其社会地位，仍然如同未成年的孩子需要父母抚养一样，也需要男性“抚养”或法律上的“抚养”，以保证妇女能够尽快成人。等到妇女成人以后，或者整个社会真正实行男女平等以后，女性就不需要男性或法律的特别关怀或抚养，女性便可以与男性平等竞争。   　　在目前情况下，由于男女的社会性别的巨大差异，使女性不具有与男性竞争能力，需要法律补充其能力，实行分配上的正义。   　　实行差别立法，有两个理论基础或社会基础：一是长期的不平等立法，造成女性受欺凌、受压迫、甚至受剥削，使女性的社会地位在客观或事实上已经明显低于男性，即男女两性的社会地位事实上处于不平等的位阶中。那么，在不平等的条件下，用平等的条件去竞争，女性显然处于劣势，只能接受不平等的结果。因而，要改变这种状况，必须在立法上给与女性以差别待遇，补充其能力。二是在某些领域，由于男女生理上的差异，女性也不可能与男性平等竞争，在这些领域，对于女性也应当给与差别待遇。比如孕妇、产妇的差别待遇，需要法律特别规定。   　　实行差别立法，从形式上看，它好像也是一种不平等立法，但它实质上是平等的，能够真正实现男女无利差平等。如果把它也称为男女不平等立法，那就是“新男女不平等”。这样，体现男女权利关系的立法就有三种不同模式，即男女不平等、男女平等、新男女不平等。这一变化过程表明：男女不平等，是真正的男女不平等，女性受歧视、受压迫；男女平等，是无歧视平等，形式上的平等，事实上不平等；新男女不平等，是形式上的不平等，实质上的平等，真正实现男女无利差的平等。   　　自由、平等，实际上都是权力的附庸。只有在权力的庇护下才有平等和自由可言。泰国总理他信、洪都拉斯总统塞拉亚被政变集团推翻，其自由、平等迅即丧失，甚至被迫躲进他国大使馆避乱，就是最好的例证。妇女没有权力，就不可能有真正的自由和平等。在目前，女性要能够迅速崛起，获得与男性同等的权利，必须实行差别立法，即用“新男女不平等”立法作保障。

【作者简介】
王礼仁，男，宜昌市中级人民法院高级法官，三峡大学政法学院兼职教授。

【注释】
[1] 但在一些地方还没有完全消除。
[2]这只能是从性别角度判断法律的标准。不能将此作为其它方面的评判标准。
[3] 这一步还没有彻底完成。
[4] 当然，排除歧视妇女这一工作也是非常重要的。
[5]见《人民日报》2009年9月26日，第一版。
[6]吉安嗜赌男狂砍妻子38刀 因不愿意离婚对妻下狠手，2009-9-9 8：58：25  来源：大江网-信息日报，http：//www.lhabc.com/html/20099990113.htm
[7]最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第12条规定：“夫妻双方离开所在地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖”。现在有不少夫妻双方离开所在地超过一年
[8] 如果有些地方不能一步到位，可以分步骤实施，但女性执政的最低起点比例不能低于30%。
[9] 对于转移、隐匿巨额家庭财产以侵占罪处理，在立法技术上可能不排除女性，但从现实情况看，转移、隐匿家庭财产的主要是男性，因而，女性无疑是最大的受益者。