关键字：刑罚裁量；法官自由裁量；新闻媒体介入；当事人交易
行动中的刑罚裁量法，它是相对于我们通常所说的刑罚裁量实定法而言的，即是从法社会学眼界中把法划分为书本上的法与行动中的法这一大背景下，进行观察和分析的方法。这样的划分是有其内在性的。用诺思罗普（Northrop）的话说，真正的社会学法学认为，“离开‘活法’（living law）的社会规范，就无法理解实在法”。奥地利思想家埃利希认为，“活法”是“联合体的内在秩序”，即与由国家实施的法律相对的由社会实践的法律。他把活法视作是支配社会生活的法律，即使它没有被列入法律命题之中。[1]以上的“活法”即是“行动中的法”。美国现实主义法学的代表人物霍姆斯（O.W.Holmes）从法官作出判决的过程的角度提出：“法院事实上将做什么的预言，此处无须矫饰，就是我所说的法。”[2]质言之，考察行动中的法，可探究实定法在现实中如何运作及法外因素的影响和制约。行动中的刑罚裁量法就是从这一立场阐发的。
一、刑罚裁量的法律规定
刑罚裁量，又称量刑，从动态意义上讲，是指人民法院在定罪的基础上，依法确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的审判活动。从静态意义上讲，是指人民法院上述活动的结果。刑罚理论上研究的量刑通常是指动态意义上的。[3]量刑时，必须掌握量刑的基本原则，即“以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳”。“以犯罪事实为根据”就是刑法第61条规定：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”其中的量刑情节又分为法定情节和酌定情节。法定情节，是刑法明文规定的；酌定情节，是刑法没有明文规定，由人民法院从审判经验中总结出来的，由审判人员在量刑时应酌情考虑的各种事实情况。所以，对一个案件处理，酌定情节要比法定情节更具有自由裁量的空间，对不同法官裁量结果的差异性影响较大。“以刑事法律为准绳”要求依照刑法总则和分则进行量刑，不能违反刑法的规定。如刑法13条规定对犯罪概念的规定，也同时认为，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。还有缓刑制度的适用、判处死刑的规定等等。
综上，刑罚裁量必须坚持原则。由于对一个案件的具体确定的判决结果，是在实定法规定的框架下，由法官决定执行的期限或怎么执行的问题。因此，最能突显行动中的刑罚裁量，是法官的“自由裁量权”问题。纵然，基本情况相同的案件，由不同的法官来审判，或者介入的因素不同，结果可能差别悬殊。比如对案情相同的案件，刑法规定应在三年以上十年以下判处刑法，甲法院可能判处三年，乙法院可能判处十年，丙法院可能判处五年等；或者同一法院的不同法官观点也是不同的；不同时期量刑的结果也会有很大的不同；如果外界的因素介入也会造成很大的不同，等等。即“法有限，而情无穷。”
二、量刑中的法官自由裁量
法官的形象常常被喻为正义的保护者。因为他们代表着国家行使审判权，是维护的最后一道防线。传统的自由主义法学曾经把法官的判决过程描述为一个公式：法律规则（R）×事实（F）=判决（D）。弗兰克认为，法官依据法律和事实作出判决是一个“法律神话”。实际上，在法官判案的过程中，围绕法官和案件会有许多外界的刺激（stimulus），法官个人的经历和个性 （personality）也会影响法官对当事人、对案件的看法，因此，法官判案的现实主义的公式应当是：围绕法官和案件的刺激（Ｓ）×法官的个性（Ｐ）＝判决（Ｄ）。[4]换言之，法官的任务并不象传统的自由主义法学描述的那样，只是把法官的工作看成是一种近乎贴“标签”的工作，而是受法官自身因素及外界因素的刺激。
2001年10月18日最高人民法院发布的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》序言中指出：“造就一支政治坚定、业务精通、作风有良、清正廉洁、品德高尚的法官队伍，是依法治国、建设社会主义法治国家的重要条件，是人民法院履行宪法和法律职责的重要保障。法官具有良好的职业道德，对于确保司法公正、维护国家法治尊严至关重要。为规范和完善法官职业道德标准，提高法官职业道德素质，维护法官和人民法院的良好形象，根据〈中华人民共和国法官法〉和国家其他有关规定制定本准则。”可见，法官职业道德建设的重要性。对法官道德的高标准的严格的要求，是体现法律正义，实现法律面前人人平等的需要。尽管如此，由于法官是人，受其成长环境、文化背景、社会经历、主观好恶等影响，很难做到绝对相等的判决。现实主义法学的一位代表卢埃林（Karl N.Llewellyn）则认为，法官实际是在凭感情而不是凭判断、凭“预感”而不是凭推理作出判决。他无限夸大法官个性在判决中的影响，甚至认为一顿不愉快的早餐也足以对法官作出判决具有决定意义。这就是法官的消化功能判决的笑话。[5] 从另一方面反映法官的自由裁量权的作用。
法官自由裁量权的存在是客观的，是无法用其他方式代替的，在计算机飞跃发展的时代，企图用计算机判案并不能执行法的目的，仍然不能做到正义。因为“正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无穷，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。”[6]自由裁量权赋予法官，目的是为了能够结合具体情况更好的适用法律，维护法的正义；但不当地适用自由裁量权，会带来负面效应。
三、新闻媒体的介入对刑罚裁量的影响
新闻媒体通过揭露违法犯罪、批评存在的问题等方式，进行社会监督。这种监督具有广泛性、及时性等特点，是现代社会进行法律监督的强有力手段。因此，对司法适用有其积极的作用。但有些案件如果新闻媒体不当的引导反而造成不良的后果，势必影响着刑罚的裁量。 “徐建平杀妻案”能很好的反映媒体对刑罚裁量的影响。2002年5月26日晚，徐建平与其妻丁遐发生争吵，丁遐打了徐建平两耳光。徐此前喝了些酒，借着酒劲，一手拿起茶杯击打丁遐头部，一手又使劲按住丁的后颈部，导致丁遐窒息死亡。之后，徐为掩盖其行为，将妻子的尸体肢解，抛尸灭迹后潜逃外地，直至当年１１月１５日被警方抓获归案。后来，绍兴市中级人民法院以故意杀人罪，一审判处徐建平死刑，剥夺政治权利终身。然而就在一审判决前后，近２００人上书法院请求枪下留人。因为徐建平为中国纺织行业、为地方轻纺科技事业作出过的突出贡献。就在关押期间，徐建平还争分夺秒赶制技术发明的图文材料，完成了３项实用新型技术。因此，许多科技界人士主张让他“戴罪立功”。中国科学院博士后王寅生曾给浙江省高级人民法院写过呼吁信，认为这不同于一般刑事案件，希望不要处以极刑。从徐建平的社会贡献看，一般企业家难以与之比较的。但对于有突出贡献的专家是否应当法外施恩呢？答案显然是否定的。宪法确立了“法律面前人人平等”的原则；我国刑法第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”至于徐建平要不要判处死刑，自然应由司法机关裁决，而新闻媒体不应对其判不判处死刑向社会报道，转移公众的注意力。这样，很容易诱导老百姓，产生所谓的“民意”，从而给司法机关施加了不当的压力，影响法院的刑罚裁量权。因此法律界学者主张要理性司法，尊重法院独立审判的权力。
法官的素质在不断的提高，司法越来越趋向于独立的办理案件。在这个过程中，新闻媒介可以说起到了非常重要的作用。媒体不断地呼吁公正司法的重要性，媒体不断地报道一些司法不公正的案例，对于司法的一些不合理的表现提出严厉的批评，这些都在相当大程度上推动了我国司法的一些改革和司法的进步。不过我们同时也要看到，在某些特定的情况下，也发生了一些司法受到媒体的不正当干预的情况，媒体一方面要监督司法，另外一方面要尊重司法的独立性，我们国家不允许出现比如说报纸审判或者说电视审判这样的情况。但是我们看到有一些案件，由于媒体的过度介入，提前发布了许多带有明显倾向性的评论或者观点，导致案件的审理没有办法做到公正，这是现在亟待解决的一个严重问题。[7]
四、当事人的交易对刑罚裁量的影响
当事人交易的刑事案件多见于交通肇事案件、强奸案等所谓的“私了”，但在法官主持下的当事人交易案件也不罕见。在实践中，刑事附带民事诉讼案件能充分反映出当事人的态度对刑法裁量的影响。有这样一个案件，某甲经常欺压某乙，并与乙妻通奸，乙忍气吞声，施机报复。有一天趁甲一人在家做好饭外出，某乙在其饭锅里下了毒药，恰好留宿在甲家的一外来打工妹丙把饭吃了，立即毒性发作，这时被在屋里的乙发现，其立即喊人抢救，后乙就背起丙到医院，结果检查已死亡。后来，乙以故意杀人罪被起诉。在审判中，丙家属提起附带民事诉讼要求赔偿12万，但乙家贫困不堪只能凑到1万。后来，法官出于恻隐之心，让丙家属要求的赔偿少一点儿，争取能够达成调解，鉴于乙的主观恶性，可判处乙死缓；后来丙的家属执意要求赔偿12万，而乙却无力支付。法官经多次协调无法满足丙家属的要求，结果判处乙死刑立即执行。从这个案件可看出，当事人之间的交易对刑罚裁量结果的重大影响。当然，这是在法官主持下的当事人交易，结果还是法官的自由裁量起作用。
实际上，仅仅有当事人双方“私了”的刑事案件，由于违反了强制性法律规定，妨碍了执法部门对案件的公正处理，影响法律秩序，放纵犯罪，容易造成恶性循环；有些还出现了“私了”难了的现象。作者： 景慧玲
