一、知识产权刑法保护的必要性
(一)刑法具有的保障法功能决定了刑法必须对知识产权加以保护
刑法作为保障法的一种，其保障功能体现为通过制裁侵犯某种社会关系的犯罪行为而使该社会关系不再受到侵犯。刑法由于其所保护的对象的广泛性和重要性以及对违法行为制裁的严厉性，使其保障作用在多种保障法之中具有特别重要的意义。在知识经济时代，智力成果作为一种“无形”财产权的巨大经济价值得到普遍认可。一些不法之徒为了获取非法利益，便不惜以身试法，频频实施侵犯知识产权的行为。侵犯知识产权的犯罪行为,不仅侵犯了知识产权权利人的人身权和财产权,而且也破坏了国家对知识产权的管理制度和管理秩序,甚至有可能危害到国家的国防安全、经济安全,不利于经济主体的生存与发展,从而阻碍知识的创新、技术的进步,妨碍了经济发展和社会进步。并且在民事和行政手段介入后，侵权行为一直屡禁不绝，这在某种程度上说明非刑事手段的规范力度不够。因此,为切实保护知识产权权利人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,因此对于严重侵犯知识产权的案件，刑法这一最严厉的手段有必要介入。刑法是各种社会关系法律保护的最后屏障，是调整、保护社会关系的法律中终极的调控手段。刑法能够通过对犯罪人的权利与利益的剥夺或限制来惩罚犯罪人，同时对潜在犯罪人发生威慑和教育作用，最终达到控制犯罪，保护法定权利的目的.
（二）刑法追求的基本价值之一—“公正”决定了刑法必须对知识产权加以保护
刑法追求的基本价值之一是公正地保护每个人的合法权益，“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待.智力成果的创造需要权利人付出大量艰辛的劳动，但成果却很容易被复制或者使用。知识产权的这种特点使某些市场主体为了获取最大利润而不惜采取非法手段侵犯知识产权、降低竞争成本从而进行不公平竞争成为可能和必然。事实上，市场经济中各种不正当竞争行为大量存在，侵犯了智力成果的开发与创造者即知识产权权利人因智力劳动而享有的合法的物质利益和精神利益，损害了其创造与开发的积极性，严重破坏了公平竞争的市场秩序。这种状况违背了刑法对公正的追求，使刑法的介入成为必然：为了公正地保护平等市场主体的合法权益，必须控制这种由利益驱动的侵权行为；只有加大侵权人对为侵权行为时可以意识到的将要承受的惩罚的畏惧才能够有效控制侵权行为，而在各种法律手段中最有可能遏制侵权行为的也就是刑事惩罚。即是说，通过确立侵权行为必然受到刑事制裁这种最严厉的法律制裁的模式，来抑制侵权人侵权的内动力。因此，为实现刑法“公正”之价值，维护公平竞争，使作为市场主体的每个人的合法权益都得到法律的平等的保护，推动社会主义市场经济的健康发展，刑法就必须把知识产权作为其保护的基本对象之一。
（三）WTO游戏规则决定了刑法必须对知识产权加以保护
中国内地现在已加入了世界贸易组织(WTO),与世界各国的经贸、科技及文化交流与合作得到了进一步加强，在促进经济巨大发展的同时也对知识产权保护提出了更高要求.1999年四月十五日中国政府签署的关贸总协议乌拉圭回合达成的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS）第六十一条明确规定：“各成员国均应提供刑事程序和刑事惩罚以适应于至少是故意以商业规模假冒商标或盗版的场合。可以采用的救济还应当包括处以足以起威慑作用且与其罪行的严惩相适应的监禁或罚金,或者二者并处。在适当场合,可采用的救济还应当包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具,各成员国可提供刑事程序和刑事惩罚以适用于其他侵犯知识产权的情况尤其是故意地并以商业规模实施的情况。”这是一个高标准、高水平要求各成员国不得有保留实施的协议,中国内地既是WTO的成员国，就必须遵守WTO的游戏规则，履行应尽的义务，将刑法引入对知识产权的保护，使国内知识产权保护的要求与WTO规定的标准相一致。因为我们不乏未遵守国际规则的经验教训：改革开放以后，中国内地加强了与世界各国知识产权方面的交流与合作，分别与多个国家和地区签订了双边保护知识产权协议。另外，中国内地曾先后加入《保护工业产权巴黎公约》、《国际商标注册马德里协议》、《世界版权公约》、《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《专利合作条约》和《保护音像制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》等国际公约和条约。在这些双边条约、国际规范中包含有对知识产权的刑法保护制度，但是有一部分对侵犯知识产权的犯罪给予刑事处罚的内容在中国内地并未落实。由于知识产权保护不力，某些国家不断对我国内地进行贸易制裁。
二、完善我国知识产权刑事法律保护的构想
（一）采取结合型立法模式，充分发挥附属刑法的作用
刑法典的相对稳定性要求刑法典不宜进行频繁的变动或修改，而现代科学技术日新月异的发展，需要包括知识产权刑法保护在内的知识产权制度对此做出合理、及时、有力的回应。因此，调节刑法典的稳定性与其对社会关系的适应性之间的矛盾就成了整个刑事法律体系的根本任务。有针对性地颁布一些单行刑事法律规范虽然可以在一定程度上解决上述矛盾，然而，单行刑事法律作为集中规定刑法规范的特别法，具有较强的针对性，它所规定的范围应是对那些刑法没有规定或规定不完善，而又在社会中危害严重或十分猖獗，不予特别规定或严惩就不足以制止或预防发生的某一类或某些方面的重大、严重犯罪。对于所有新出现的犯罪，尤其是特定领域或特定方面的一般性犯罪，却不宜都通过单行刑事法律予以规定。相较之下，附属刑法由于能够及时、灵便地针对新出现的犯罪予以制定、修改，既可以补充单行刑法不能完全及时地满足社会发展需要之短，又可以有效地弥补刑法典的缺陷与不足，还可以维护、保障刑法典的稳定性，因而不失为完善知识产权刑法保护体系的一种合理选择。所以，针对知识产权犯罪新情况、新问题层出不穷的特点，我国知识产权刑事法律保护模式应由集中型向结合型方向转变，在坚持刑法基本原则的前提下，除在刑法典中以空白罪状、简单罪状的方式集中规定知识产权犯罪外，还可以通过对专利法、商标法、著作权法等单行知识产权法中与知识产权犯罪有关的附属刑法规范的修订，充分发挥附属刑法规范的作用，提高知识产权刑事法律保护的创新性和及时性，确保知识产权刑法保护现代化的实现。
（二）增加、充实有关犯罪，使知识产权刑法保护立法完善
我国《刑法》第213条至第219条分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等7种知识产权犯罪，涉及商标权专利权、著作权和商业秘密等知识产权的主要领域，这对于打击知识产权犯罪，净化知识产品的市场经济环境，无疑具有十分重要的意义。但正如本文前面所指出的，现行刑法对知识产权犯罪的罪名设置和罪状设计缺乏应有的超前性和完备性，致使某些严重的侵犯知识产权的犯罪因“法无明文规定”而不能纳入到刑事制裁的视野，从而极大地妨碍了刑法在打击知识产权犯罪中的功能和作用的充分发挥，削弱了刑法的尊严和权威。
1、完善著作权犯罪的规定。
第一，如前所述，应当取消“以营利为目的”的限制，这样可以扩大刑法的调整范围。
第二，增设侵犯著作权人人身权的犯罪。中国内地现行刑法规定了侵犯著作权人财产权的行为为犯罪，对于侵犯著作权人人身权这一重要精神权利的行为中只把侵犯署名权的行为为犯罪。这不利于保护著作权人的创作积极性。其它国家和地区有对著作权人人身权进行全面保护的立法例。比如台湾刑法就规定了侵害已亡作者著作人格权罪、不履行注明义务罪等罪名，这样对著作权的保护更加完整。
2、商标法需要进一步修改。应该增加对驰名商标的刑法保护。
第一，中国内地已经从1985年起就已按照巴黎公约的要求对驰名商标进行了保护，新《商标法》第13条对驰名商标的保护作出了规定。驰名商标的公众知晓程度、使用的持续时间等一般要高于普通注册商标，侵犯驰名商标的行为的危害性不会亚于侵犯普通注册商标行为的危害性，但是中国内地却没有将之纳入刑事保护的范围，显然是不合理的。所以应该建立对驰名商标的刑事保护。
第二，扩大假冒注册商标犯罪行为的范围界定。中国内地刑法第213条和《商标法》第59条规定的要追究刑事责任的行为，是“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。而《商标法》规定为侵犯注册商标专用权的另外几种行为──在同一种商品上使用与他人的注册商标近似的商标，在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标，或者在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标的行为，虽然具有严重的社会危害性却没有以刑法手段制裁。反观英国、美国、日本等国家，均把上述行为规定为犯罪。要对注册商标进行更为全面的刑法保护，就应当放宽假冒注册商标行为的界限，把后三种行为“犯罪化”。
3．专利法需要进一步改进。
第一，拓宽保护范围：中国内地刑法规定了“假冒他人专利情节严重的”是犯罪，《专利法实施细则》84条列举了四种行为为“假冒他人专利”的行为，但是对于后者第85条规定的五种以非专利产品冒充专利产品，以非专利方法冒充专利方法的行为，没有规定为犯罪。我们认为应该将这五种行为犯罪化。因为将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为，性质与假冒他人专利类似，社会危害性并不小于甚至更大于假冒他人专利的行为。专利法第63条第二款对此类行为规定仅由专利管理机关给予行政处罚，与行为的社会危害性不相适应，会放纵犯罪分子。只有对情节严重的此类行为依法追究刑事责任，才能充分发挥刑法对专利权的保护作用。
第二，加大保护力度：新刑法对侵犯专利权的犯罪的处罚规定，与商标权、著作权、商业秘密保护相比，力度不够。侵犯商标权、著作权、商业秘密的犯罪行为和侵犯专利的行为危害性类似，但处罚却有较大差异。侵犯商标权、著作权、商业秘密的犯罪行为的最高刑期都是７年，而侵犯专利权犯罪的最高刑期只有３年。
从权利产生的角度看，专利创造者付出的劳动的艰难程度比起其它知识产权相对较大，但是法律却没有体现专利权的这种特点给其更为有效的保护，相反却对侵犯专利权的行为规定了最宽厚的制裁措施，这不能体现罪刑相适应的刑法原则，不能达到充分保护专利权的目的
（三）调整刑罚结构，重视罚金刑和资格刑的适用
就刑罚公平而言，就是罪刑关系、刑刑关系的确立与适用应当做到公平、合理、协调，其关键就在于坚持罪刑均衡原则。鉴于我国知识产权犯罪目前的刑罚结构整体趋重，且罪刑之间不平衡的现状，笔者认为，在调整知识产权犯罪的刑罚结构，以确保各种知识产权犯罪行为及知识产权犯罪行为与我国刑法分则规定的其他犯罪行为之间法定刑的综合平衡，实现知识产权犯罪刑罚适用公平的同时，尤其应当采取以下措施，完善罚金刑和资格刑的规定，以减少刑罚适用的社会成本，提高刑罚适用的效益：
1．取消知识产权犯罪无限额罚金制的规定，采用“限额罚金制”或者“倍比罚金制”的立法模式。考虑到知识产权犯罪的复杂性和多变性，笔者认为，“倍比罚金制”较之“限额罚金制”能更好地适应现代社会经济生活的变迁对惩治知识产权犯罪的需要，具体可以参考《刑法》第201条关于偷税罪罚金刑的规定，以知识产权犯罪的侵权数额为基准，规定单处或者共处侵权数额一倍以上五倍以下罚金。
2．完善资格刑，使之可以适用于各种犯罪（当然包括知识产权犯罪）。其中，首要的是充实资格刑的内容，可考虑将“禁止从事一定的职业”增加规定为资格刑的种类。这样，既可以充分发挥资格刑在惩治包括知识产权犯罪在内的经济犯罪中的作用，又能够满足谦抑性和经济性等现代刑事政策的要求，进而增强我国知识产权犯罪刑事处罚措施的现代性色彩。
（四）完善刑事诉讼程序，着力加强对知识产权犯罪被害人的刑事赔偿
对于知识产权犯罪案件的追诉，采取以自诉为主、公诉为辅的模式，既有利于保护知识产权犯罪人的合法权益，又能兼顾社会公共利益，充分实现知识产权犯罪刑事立法的目的。而我国将知识产权犯罪的自诉方式规定在司法解释中，一方面有与现行刑事诉讼法的规定相冲突之虞；另一方面又降低了知识产权犯罪自诉方式规定的法律效力，不能很好地与公诉方式相衔接。因此，刑法应明确将情节一般的知识产权犯罪规定为告诉才处理之罪，以实现罪刑法定原则的要求，同时促进我国知识产权犯罪的追诉方式与国际接轨。具体可考虑在《刑法》第220条之后增设一条，作为第220条之一，明确规定为：“本节规定之罪，告诉的才处理，但是严重危害市场经济秩序和国家利益的除外。”
此外，对于知识产权犯罪的被害人因知识产权犯罪而遭受的经济损失能否给予相应的补偿，事关刑法正义价值目标的实现，笔者认为，有必要借鉴英国、美国、法国等国的做法，对于知识产权犯罪的犯罪物品采取特殊的司法行政强制措施，在修订后的知识产权刑事立法中明确规定，对于没收的侵权物品及各种违法所得，一律予以收缴，并交给知识产权犯罪的被害人或者权利所有者，这样，不仅可以对知识产权犯罪的被害人提供切实可行的经济补偿，又可以避免社会资源的浪费，充分做到物尽其用。
作者： 康宏亮 段剑南
