一、刑事附带民事诉讼中存在的问题
1、立法简单，原则模糊，指导思想有误。
刑事附带民事诉讼的法律根据是《刑事诉讼法》和《刑法》，两部法律关于刑事附带民事诉讼的法条共有5条，廖廖数语。而且两部基本法中均没有提及刑事附带民事诉讼的立法原则，法律性质，也没有规定相应程序规则，在突破成文法局限性时无法可依。实践中，也无法明确附带民事诉讼案件中对当事人的归责原则，无法界定赔偿责任的分配，民法领域中的许多理论不能恰当得以运用，最高人民法院以司法解释的方式缓解刑事附带民事诉讼中的冲突和混乱，但收效甚微。
刑事附带民事诉讼体现出重刑轻民思想，人权保障不力。特别是在民法上没有体现出法律面前人人平等。把保护被害人民事权利的民事诉讼，作为刑事诉讼的附属品，没有完全重视被害人的法益。这在“刑事优于民事”，排除被害人精神损害请求权，被告人民事答辩权利被剥夺等方面表现得很清楚。
违反审判职责分工。形势的发展要求审判职责分工明确。人民法院刑、民、行政的归口审判，很好地配置了司法资源，有力促进法官的专业化、专家化，这是实现司法公正的本质要求，也是人民法院组织法确定的，但刑事附带民事诉讼是刑事庭同时行使刑事审判和民事审判两种功能，明显违反审判职责分工。
2、法律冲突严重。
与民事诉讼相比，剥夺了被告人答辩、举证等民事诉讼权利。最高法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下称《解释》）第93条规定“人民法院受理附带民事诉讼后，应在五日内向附带民事诉讼的被告人送达附带民事诉状副本”，这是与民事诉讼法相一致的，但该条第二款规定“人民法院送达附带民事诉状副本时，应当根据刑事案件的审理期限，确定被告人或其法定代理人提交民事答辩状的时间”。实践当中，由于被害人一般需从法院领取刑事案件起诉书，了解案情后才提起附带民事诉讼，较刑事案件立案时间晚，再加上刑事案件的审理期限适用普通程序的为一个月，简易程序的为二十日，使得被告人获得十五日答辩时间几乎是不可能的，变相剥夺了被告人的答辩权。被告人被限制了人身自由，在取证方面明显不利，对准备充分的被害人的附带民事诉讼，被告人只能是简单地承认与否，无力提供证据反驳，民事诉讼的对攻失衡。
被害人的民事合法权益得不到应有保护。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下称《规定》）第1条第2款：对于被告人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。这就使遭受犯罪行为侵害身心遭受巨大精神痛苦的被害人根本无法获得精神损害赔偿，剥夺了被害人请求精神损害赔偿的权利。与最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害若干问题的解释》中规定的精神损害赔偿案件的范围直接冲突，人为地制造了刑事、民事的立法割据，违反法律的统一性。
不能有效追究不在案的被告人或其他共同致害人的民事责任，不能合理解决被告人等共同致害人共同承担赔偿责任的问题。《解释》第86条规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括刑事被告人及没有被追究刑事责任的其他共同致害人，被害人为了维护自身合法权益，往往将共同侵权人（包括没有被追究刑事责任的人和共同犯罪中在逃的犯罪嫌疑人）一并诉讼，请求共同赔偿。由于送达难，有时需要公告送达，附带民事诉讼与刑事诉讼的审理期限和快审快判的刑事政策直接冲突等原因，法官便动员被害人放弃对不在押的人的请求，仅对在案被告人作出调解或判决。加重了在案被告人的民事责任，使本应承担民事责任的其他逃避追究，减弱了被害人合法权益的保障。事后被害人请求确认其他共同致害人承担连带责任的程序启动困难，是适用原审程序，审判监督程序，二审程序？是民事庭、审判监督庭、刑事庭、执行庭哪个庭确认？无从下手。
附带民事诉讼审查立案权行使混乱。刑事附带民事诉讼的立案审查权由法院行使，其它任何机关都无权作出是否立案的决定。实践中，被害人在审查起诉阶段把附带民事诉状递给检察院，检察院往往移送刑事案件连同附带民事诉状一并递到法院，造成检察院审查附带民事诉讼立案的误导。《解释》第90条规定：在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理。这一规定，更是明确无误的告诉被害人：公安机关、人民检察院可以代人民法院受理附带民事诉讼案件。这是极端错误的。
承担民事责任方式不合法，不规范。根据《规定》第5条，对于犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。就是说对此种情况，犯罪分子承担民事责任的方式是“追缴或退赔”。这种规定弊端有四：一是无法执行，追缴、退赔不是判决，不是裁定，不是调解，而且不能准确表达犯罪分子的法律义务，无法执行。二是与《民法通则》承担民事责任的方式相矛盾，很显然这种追缴和退赔的方式没有法律依据。三是追缴、退赔适合以口头或书面命令的形式作出，适用于案件的侦查阶段，宜由侦查机关作出。法院作为审判机关不宜作出。四是不便操作，执行混乱。有的法院以询问笔录的形式，告知被告人“退赔”或“追缴”，有的法院判决被告人退赔或追缴，有的在庭审中或提审中口头告知，形式混乱。同时该条第2款规定，经过追缴或退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。但是退赔或追缴的结果的结论，应由哪个机关作出，还是由当事人举证证明，《规定》没有下文，造成当事人立案困难。徒增当事人和法院的麻烦，还不能保障被害人的民事权利。
《解释》第100条规定，人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则，民事诉讼法有关规定。我们可以看出，《解释》、《规定》与法律相互之间冲突是显而易见的。
3、赔偿范围狭窄。
《刑事诉讼法》第77条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。就是说一切犯罪行为遭受的物质损失，被告人都有权通过附带民事诉讼请求赔偿，《规定》第1条规定：因人身权利受到犯罪侵犯，而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起的附带民事诉讼，人民法院不予受理。第5条：……经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。这里进一步将人民法院受理的附带民事诉讼范围限制为①因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失；②财物被犯罪分子破坏而遭受物质损失；③犯罪分子非法处置占有被害人财产，经人民法院追缴或责令退赔后不能弥补的物质损失。除此之外，其他无论什么损失，也无论怎样造成的损失，均不能提起民事诉讼。可以看出无论《刑事诉讼法》和《规定》共同点之一就是对精神损害赔偿持排斥态度，这在随后的司法解释中表达地更为明确。而且对被害人遭受物质损失的情况也给予限制，使许多依据民法均有权提起诉讼的被害人无法行使民法赋予的权利。
同时，法院在审判此类案件时，不是依据原告的诉讼请求，而是考虑被告人的经济状况，于是就出现了“赔偿原告经济损失1万元”等内容的奇怪的估堆判决。
4、有违级别管辖、地域管辖原则之嫌。
根据《解释》第89条规定，如果有权提起附带民事诉讼的人在一审判决之前没有提起，不得再提起附带民事诉讼，可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。这就使原与刑事诉讼一样由同一法院管辖的附带民事诉讼，产生由不同级别，不同地域的法院管辖。如一起故意伤害案，一审被告人被某中级法院判处无期徒刑，判决书生效后，另行提起的民事诉讼，可能由被告人所在地基层法院、原中级法院、犯罪发生地基层法院等多个法院管辖，违犯级别管辖、地域管辖的原则性规定。
5、对当事人的称谓不伦不类。
众所周知，民事诉讼中的当事人称谓是原告、被告、第三人，刑事诉讼中的当事人被称为公诉机关、被害人、自诉人和被告人。表明了当事人不同的诉讼地位和作用。其中被告人的身份专指可能承担刑事责任的犯罪嫌疑人，如果要承担民事责任的话，其同时具备了民事被告的身份，而其他非犯罪嫌疑人，被被害人起诉的，只能被称为被告，不能被称为被告人。但在实践中，甚至司法解释中都有“附带民事被告人”的说法。还有，可能出于与被告人相对称的缘故，在附带民事诉讼中使用了原告人的说法，更显得不伦不类。
二、附带民事诉讼的法律性质
我们首先了解一下被告人的犯罪行为在民法上的性质。被告人的行为构成犯罪，是其承担刑事责任的前提。由于被告人的犯罪行为给被害人造成的各种损失，还应当承担民事赔偿责任。被告人的犯罪行为具有了民法上的意义。我们知道，侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。被告人的犯罪行为无论在主观过错还是客观表现或后果都符合侵权行为的法律特征，只不过主观过错上升为主观罪过，客观行为触犯了刑法。刑法、民法在判断同一行为时产生了竞合。被告人的犯罪行为使被害人与其产生了侵权之债，被告人应承担侵权民事责任，就这一点而言，这种侵权的民事法律关系完全应由民法来调整，属私法范畴。如故意伤害案，作为犯罪要追究被告人的刑事责任，对其进行刑事处罚；作为侵犯人身权利的侵权行为，被害人根据民法得以请求被告人给予民事赔偿，被告人应承担民事责任。所以，根据民法的判断标准，犯罪行为同时属于民事侵权行为一种，是区别于民法意义上的一般侵权行为、特殊侵权行为之外的另一种。
关于刑事附带民事诉讼的法律性质，概括起来，有两种观点，一种认为刑事附带民事诉讼是可分可合的刑事诉讼与民事诉讼，二者可以并案审理，也可以分离开来，各自单独进行。一种认为，刑事附带民事诉讼是刑事诉讼附带民事诉讼，民事部分是刑事诉讼的附属，居于次要地位，诉讼性质仍属于刑事诉讼。
笔者倾向第一种观点，同时认为刑事诉讼与附带民事诉讼存在事实上的同一性，是基于同一事实产生的两种诉讼形式，一方面通过刑事诉讼追究被告人的刑事责任，为社会伸张正义；另一方面通过民事诉讼追究其民事赔偿责任，为被害人弥补损失。附带民事诉讼是可分的民事侵权之诉。而且只有分离才能使刑事诉讼和基于刑事犯罪引起的民事诉讼实现各自的诉讼价值。
三、对刑事附带民事诉讼的重新设想
当初，基于公权优于私权和效率优先的理念，立法者设立了刑事附带民事诉讼制度，这种模式有利于维护国家和社会的安全与稳定，简化程序、节约国家资源。勿庸置疑的是，这种模式对被害人和被告人的民事权益造成了双重侵害，因强调效率优先，而使审理刑事案件的思维和证据标准用在民事案件处理上，毫无疑问地影响着民事判决的公正性。刑事附带民事诉讼是将两种不同性质、不同功能的诉讼，简单揉合，以期以一种比较简便、节约的方法解决刑事审判、民事赔偿问题。而事实上，这两种诉讼各自独立、本质的原则决定二者根本无法完美的衔接，靠附带民事诉讼解决被害人的民事救济问题是一种理想，实践中暴露出的缺陷足以超过设立之初的价值追求，在弊大于利的情况下，此种诉讼便失去了存在的意义。笔者认为：
（一）建议立法机关删除刑事附带民事诉讼的规定，将刑事诉讼与附带民事诉讼严格分离，被害人对犯罪行为造成的损失完全依据民事诉讼法提起民事诉讼，而不再按刑事附带民事诉讼的方式请求赔偿。人民法院按照《民事诉讼法》第108条规定的四个条件审查是否立案。
1、原告是与本案有直接利害关系的公民，法人和其他组织；就是要求原告与刑事案件有民事上的直接利害关系，是刑事案件的被害人或被害人的近亲属。
2、有明确的被告；包括刑事案件被告人和其他应对侵权损害后果承担民事责任的其他人。
3、有具体的诉讼请求和事实、理由。
4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。如前所述，附带民事诉讼是侵权之诉，当然属于民事诉讼的范围，至于受诉人民法院管辖问题应依据民事诉讼的管辖原则确定。
关于此类民事案件的审理，应按民事案件的诉讼程序进行，适用民事诉讼中的证据规则，适用民法和民事诉讼法的规定，不再赘述。
二者严格分离，更容易理顺民事、刑事法律关系，可以避免上述附带民事诉讼中存在的种种弊端。首先，它明确了此种诉讼的法律性质，指导思想，适用原则，就是纯粹的民事诉讼，实体上完全适用民法的原则、原理和精神。如民法的过错责任，混合过错，过错相抵等归责原则，在共同犯罪、防卫过当等案件中能够很好地解决民事赔偿问题。其次，有效地解决刑、民之间的法律冲突问题。民法上的规定、解释都可适用，关于被告答辩权，赔偿范围，立案审查权，承担民事责任方式、对当事人的称谓等方面的困惑都将迎刃而解。刑事、民事之间立法割据状态得到很大改变，能够促进法治的统一。再次，解决了级别管辖、地域管辖的矛盾。《民事诉讼法》第29条规定侵权之诉，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《刑事诉讼法》第24条规定：刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。侵权行为地在这里所指就是犯罪行为地，所以二者本身拥有相同之处。民事诉讼分离出来后，就避免了管辖上的矛盾。
刑事诉讼与民事诉讼完全分离，在国外是通常的作法。采用此种诉讼模式，符合国际惯例，有利于与国际接轨。《解释》第89条规定有权提起附带民事诉讼的人在第一审判宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。已经说明二者完全可以分离。
作者： 宋建超
