制度的一种表决权行使机制,与表决权限制制度不同,公司表决权例外排除制度有其独特的价值取向和行使规则。我国公司法对此一制度予以借鉴和移植,将对完善公司内部治理结构,保护中小股东利益,促进公司经营的稳定,甚至对推动我国资本市场的理性运作等均具有重要的理论与实践指导意义。
一、引论
公司表决权是指股东与董事基于特定身份而依法享有的在股东(大)会、董事会上按持有股份或董事资格独立作出自己的意思表示、参入公司意思决定的权利,广义上的公司表决权,包括股东表决权,以及由其派生出的董事(监事)基于董事(监事)资格而依法享有的在董事(监事)会上作出自己的意思表示、参入董事(监事)会意思决定的董事表决权、监事表决权。在理论上,公司表决权制度具有组织构建、公司权利配置和权力制衡、利益激励和制度约束、股东权益保障等基本功能,是股东(董事)参与公司管理和决策的基本保证。然而,基于一股一权(股东会) 、一人一票(董事会)的表决权分配规则,在私法自治主导下的表决权自由行使原则和多数决议事规则,又为控制股股东或控制股股东的代表和公司管理层滥用控制权追逐私利、损害公司和中小股东的利益披上了合法的外衣,控制股股东可以利用优势比例的表决权数量将控制股股东意志拟制成公司意志,公司表决权在运行中事实上走向异化。正如有学者所言:“权利的本质在于实践上被发现。因此,一次都未经过实践,或即使参加过,现在已失去实现机会的法律规范,不能称为(真正的)法律规范。”笔者认为,制度设计的根本出发点应是从源头上来规制因表决权制度本身先天不足而被控制股股东、内部人滥用所造成的公司治理机制失效,因此,从事前预防机制着手,对控制股股东、内部人滥用资本多数决加以有效阻却,将其损及公司和公司利益相关者利益的动因扼杀于未然状态,则首推公司表决权例外排除制度的创建与有效运行。
二、公司表决权例外排除制度的基本内涵
公司表决权例外排除制度有广义和狭义之分。狭义的公司表决权例外排除制度仅指股东表决权例外排除制度。股东表决权例外排除制度,对利害关系股东而言,亦称股东表决权回避制度,是指当某一或某些股东(特别是控制股股东) 与股东(大)会表决的议案存在特别利害关系时,这些股东或其代理人不能以其所持表决权参与表决的一项法律制度。股东表决权例外排除制度的一个重要作用是规制不公平关联交易。根据股东表决权例外排除制度,只要某一股东与股东(大)会拟决议之关联交易事项存在特别利益冲突,不问其是大股东还是小股东,也不问其是否有可能在表决时赞成或反对该决议,均应责令其不得就该议案行使表决权;违反股东表决权例外排除制度的表决行为均为无效。而从无特别利益关系的股东( disinterested shareholders)角度看,股东表决权例外排除制度又可称为独立股东批准制度。广义的公司表决权例外排除制度,包括股东表决权例外排除制度,以及当某一或某些董事(特别是董事长)与董事会表决的议案存在特别利害关系时,这些董事或其代理人不能以其所持表决权参与表决的董事表决权例外排除制度。有学者认为,广义的公司表决权例外排除制度还应包括创立大会发起人表决权例外排除制度。
正如德国1884年《股份法草案》就认为“立法者不能期望利害关系人( Sellbstbeteiligte)把自己的利益置于公司利益之后”。因此,期望股东、董事和公司“内部人”把自己的利益置于公司利益之后,公正地行使表决权无疑是不切实际的。公司表决权例外排除制度本质上是通过制度构建来预防控制股股东、公司“内部人”滥用资本多数决原则和利用信息不对称的信息优势来排挤中小股东,以保证股东(大)会、董事会的决议议案有合法的、公正的、有效的表决权基础,从而有利于解决公司诸主体之间的利益冲突。
三、公司表决权例外排除制度的基本情形
(一)股东表决权例外排除制度
1. 股东表决权例外排除制度的适用范围
股东表决权例外排除制度的适用范围,即某一或某些股东的表决权在哪些有特别利害关系的股东(大)会决议议案进行表决应当予以例外排除。解决该问题的关键在于如何确定“特别利害关系”的范围。对此,学界各有不同见解:有学者认为应当以决议产生了股东权利义务的得失等法律上的特别利害关系时,进行表决权例外排除,即“法律上的利害关系说”,该说为日本部分学者所主张。也有学者认为,适用表决权例外排除的情形是指那些仅与特定股东的利害相关,而与全体股东无关的决议事项,该观点被归纳为“特别利害关系说”,为日本学界之通说。在德国,“个人法行为说”被广泛地接受,该说将股东(大)会决议事项按性质划分为个人法上的行为与团体法上的行为,其中个人法上的行为即股东(大)会决议事项与其股东本身在公司上的地位无关,仅从特定股东个人与该股东(大)会决议事项上存在特有的利害关系时得排除表决权。采取“个人法说”的原因之一是与股东可以在股东(大)会上优先考虑个人利益而自由行使表决权这一基本原则一致。对比这三种学说,法律上的利害关系说,将表决权之排除局限于直接的利害关系,而个人法说相对于法律上的利害关系说而言,扩大了保护范围,可将非法律上的、非直接的、经济上的利害关系纳入其内容。特别利害关系说则以特定股东对某决议议案具有特别利害关系,作为是否适用表决权例外排除制度的标准,如果全体股东都有特别利害关系,就不适用该制度;如只有特定股东对某决议议案有特别利害关系,则适用该制度;但由于“特定”一词含义模糊,以至于很难界定优先股东等种类股东是否应视为“特定”股东。可见,个人法说相对于特别利害关系说而言,其标准易于把握。根据个人法说,当某股东就某一行为所获得的利益或不利益并不必然与其股东资格相联系时,该行为应视为个人法上的行为,适用表决权例外排除,如股东(大)会决议议案涉及免除股东义务或责任、公司对股东诉讼的提起或取消、董事和监事报酬的决定、减轻债务、与公司缔结价值重大的合同等时,与该决议议案内容有特别利害关系的股东不得行使表决权。
2. 被例外排除表决权的主体范围
被例外排除表决权的主体既包括记名股东,也包括无记名股东;既包括股东,也包括股东的代理人。如果股东对决议事项无特别利害关系,而股东的代理人具有特别利害关系时,该代理人在股东(大)会上的表决权是否应排除? 有学者认为,由于代理人不依股东的指示行使表决权时,表决依然有效,只是代理人与股东之间产生个人法上的法律效果。因此,只要在表决权行使上反映了代理人的特别利害关系,就应视为适用表决权排除制度。如进行股东表决权以信托方式行使,也应遵循表决权例外排除制度的一般规定。即委托股东与某一决议事项有特别利害关系时,表决权信托的受托人不得就此股份行使表决权,同时,受托人若与某一决议事项有特别利害关系时,受托人亦不得行使信托表决权,此时其所受托的表决权应由委托股东亲自行使或转信托由其他受托人行使。此外,在公司相互持股情形下,表决权例外排除的主体范围还有可能涉及有关公司、董事和监事。
3. 被例外排除表决权的股东在股东(大)会上的法律地位问题
对股东(大)会决议事项有利害关系而被排除表决权的关联股东,虽就该股东(大)会决议事项不得行使表决权,但其作为股东在股东(大)会上的法律地位并未发生变化。易言之,其作为股东享有的其他股东权,如接受股东(大)会通知的权利、出席股东(大)会的权利、就利害关系陈述意见的权利、提案权、质询权、分取股利等权利均不得被剥夺。至于股东(大)会召开时,被排除表决权的股东表决权能否计入股东(大)会决议事项表决之总数,应参酌各国立法例,将被排除表决权的股东算入该公司已发行的股份总数,但不可计入出席股东(大)会的股份总数或股东(大)会决议事项表决之总数。而应当被排除表决权的股东参与了表决,股东(大)会决议是否因此而无效? 笔者认为,如该决议内容上违法或损害公司和全体股东利益,则该决议应为无效;否则,应以该决议方法违反法定程序而归于可撤销的瑕疵决议,其他股东得有权提起以该股东(大)会决议为对象的可撤销之诉。
(二)董事表决权例外排除制度
1. 董事表决权例外排除的基本情形
考量董事对公司所负的忠实义务,参酌各国立法例,笔者认为,董事表决权例外排除制度的基本情形应包括:董事与公司间自我交易的批准和承认;董事竞业的批准;董事兼任;控制股董事表决权的部分排除;董事利用公司机会的批准和承认;优先股董事表决权的排除;过错责任董事表决权的排除等,具体内容如下:
(1)董事自我交易
所谓董事自我交易( self—dealing) ,包括董事正当性自我交易和董事抵触利益交易,是指公司董事与其任职公司之间进行的各项交易行为。其中,董事抵触利益交易,是指在公司正在进行或即将进行的一项交易中,该公司的董事对其拥有特定的利益。我国《公司法》第14条第1款4项规定:“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易。”中国证监会制订的《上市公司章程指引》第80条第1款第2项作了相同规定。这些条款表明董事在经过一定程序可以与公司进行不损害公司利益的自我交易。自我交易不仅包括董事本人与本公司的直接交易行为,而且包括与董事有利害关系的第三人与本公司的间接交易行为。对“有利害关系”的具体判断标准,国外公司立法的做法,一般采用两种基本标准:一是情感标准,即董事和经理是否与第三人之间具有特殊感情联系,其范围包括父母、配偶、子女及其他近亲属等;二是利益标准,即董事和经理是否与第三人之间具有直接的物质利益联系,如有无投资关系(是否是第三人的股东) 、管理关系(是否是第三人的董事、经理)等。虽然自我交易在一定程度上对增加公司的交易机会,扩大公司营利渠道,节约交易成本,提高交易效率和保障公司利益的安全性具有一定的积极影响,但在董事抵触利益交易中,董事自我利益与公司利益存在冲突使董事离叛其忠实义务而损害公司利益成为可能,因此对董事抵触利益交易发生时,除要求该董事就抵触利益交易向董事会或股东(大)会进行充分披露之外,该关联董事在董事会或股东(大)会审议、批准或承认此抵触利益交易决议时之表决权应予以排除。
(2)董事竞业
董事竞业,是指董事从事与其所任职公司具有竞争性质的业务。由于董事的竞业可能产生董事利用其地位与职权以及掌握的公司商业秘密,为自己或为他人谋取私利进而损害公司利益,因此我国以前的立法采取绝对禁止的态度。如我国1999年《公司法》第61条第2款规定:“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”该条款规定了董事的竞业禁止义务。对此有学者认为:“禁止董事竞业之目的无非是为了保护公司的利益,相反,在有些情形下,如在公司需要产品或销售产品时,只要条件适当,董事的竞业反而会促使公司得到需要的产品或销售出公司的产品,在互利的基础上使公司获益。因此,只要公司经过判断,认为董事的竞业不会损害公司利益时,法律应允许公司有权决定董事的竞业是否适宜。”各国公司立法大多也对董事竞业禁止义务有条件地放宽,如德国《股份公司法》第88条第1项规定,董事经监事会许可,可以从事竞业。《日本商法典》第264条第1、2项和我国台湾地区“公司法”第209条第1、2款亦作了类似规定。2005年修订后的新《公司法》在第149条第1款第5项中规定:“未经股东会或者股东大会的统一,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。笔者赞同对董事竞业禁止行为有条件地放宽,只是应完善公司批准或承认董事竞业的条件和程序。一方面,董事在从事竞业活动前应向董事会申请批准,并向董事会充分披露有关竞业活动的重要事实;另一方面,董事会对该董事从事竞业活动是否批准进行决议时,应排除该关联董事对该决议的表决权。
(3)董事兼任
董事兼任,是指某一董事同时在两家或多家公司担任董事职务。董事兼任与董事竞业禁止是有区别的,董事兼任并不必然导致董事竞业禁止义务的违反。我国《公司法》并未对董事兼任进行限制,公司运作实践中董事兼任的现象也相当普遍,如母公司出于经营策略的考虑,往往委派母公司的董事担任子公司的董事长、执行董事或董事。但如果某董事在一家公司中的利益大于在另一家公司中的利益,就有可能利用其董事职务阻挠一家公司与另一家公司竞争;或利用一家公司的人员、设施或资金为另一家公司的利益服务;或将一家公司的商业秘密泄露给另一家公司;或将一家公司的营业机会或人员转移至另一家公司。而某董事实施这些行为的方式大多又是通过在公司董事会上进行表决得以实现。因而,要想防止这种情况的发生,在董事会涉及对该兼任董事之关联公司的相关事项进行决议时,就应当排除该兼任董事参与表决的表决权,致使该公司董事会的决议不受该兼任董事私利行为的影响。
(4)控制股董事
控制股董事和其他董事一样对公司负有忠实义务,当董事会对涉及控制股股东相关事项进行决议时,控制股董事势必会为维护控制股股东的最大利益而进行表决,从而有可能导致董事会决议的显失公平。为规范控制股董事的表决行为,有必要在董事会对涉及控制股股东相关事项进行决议时,排除控制股董事对该事项的表决权,以实现董事会全体对控制股股东的制衡。
(5)董事利用公司机会
公司机会( corporate opportunity) ,是指董事或其他经营管理人员在执行公司职务过程中获得的、并有义务向公司披露的、与公司经营活动密切相关的各种营业机会。公司机会理论( corporate opportunity doctrine)为英美法系众多判例所援引,该理论要求公司经营者,包括董事不得将公司拥有权利、财产利益或正期待的机会或者理应属于公司的机会据为己有。董事作为公司的委任人,在公司的营业决策中,不得为自己或为利害关系人的利益篡夺公司机会。但在公司自愿放弃或拒绝某董事提供的公司机会以及公司不能利用某些公司机会时,应允许该董事或其他董事对该公司机会加以利用。不过,在董事会对自愿放弃或拒绝董事提供的公司机会进行决议时,获得并提供公司机会的董事应向董事会充分披露其所知道的有关该公司机会及其全部利害关系的所有重要事实,并得排除该董事对此决议的表决权。同样,在董事会对允许董事利用公司自愿放弃或拒绝的公司机会以及公司不能利用的某些公司机会进行决议时,申请利用公司机会的董事之表决权也应在被排除之列。
(6)优先股董事
优先股( Perference share; Vorzugsaktie) ,是指在分派盈余或分配财产时,优先于其他股东而得到所定的分派或分配的股份。优先股一般为无表决权股,相对于普通股东来说,优先股东对公司事务无表决权,并不参与公司经营管理,只是在分派股利或分配财产时获得补偿和平衡,其股份利益优先得以实现。但当优先股东被选任为公司董事后,虽作为优先股董事基于对公司的忠实义务要最大化地维护公司利益,可优先股董事在涉及其优先股的利益实现问题上必然会向自我利益倾斜,此时,董事会在对该事项进行决议时,就应排除优先股董事的表决权。
(7)过错责任董事
董事违反注意义务和忠实义务,损害公司利益,应对公司承担过错赔偿责任。但公司基于某种考虑,可通过决议,决定是否对过错责任董事应负的责任予以免除。此时,董事会在对该事项进行决议时,就必须排除该过错责任董事的表决权,以使董事会决议臻于公平、公正。
除上述7种情形外,董事会在对公司免除董事特定义务、公司对董事提起诉讼、董事会解任董事长、以召集解任特定董事的股东临时大会为议题的事项以及与有关董事存有其他特别利害关系的事项进行决议时,相关董事的表决权也应予以排除。所谓“存有其他特别利害关系”,是指虽不属前述几种情形,但董事对某董事会决议存有的、并不必然与公司利益相一致的个人利害关系,诸如董事的报酬、权力、信用、社会地位、名誉等。董事个人的利害关系既可以是直接的,即董事个人利益与公司利益之对抗;也可以是间接的,即与董事存有某种利害关系的第三人利益与公司利益之对抗;既可以是有形的,也可以是无形的;既可以是近期的,也可以是长期的;既可以表现为财产内容,也可表现为非财产内容。
2. 董事表决权例外排除的几个特殊问题
(1)被排除表决权的董事在董事会上的地位问题
我国《公司法》第112条规定,“董事会会议应过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。”因此,被排除表决权的董事虽然不得行使表决权,但除表决权之外的其他与董事会有关的权利不应被剥夺,如接受参加董事会通知的权利,在董事会上申辩、说明的权利等。至于被排除表决权的董事能否计入足额表决定数,参酌各国公司立法例,可将其计入董事会的成员总数,但不可计入出席董事会的人数或有效的表决权总数。
(2)董事表决权排除的效力问题
由于关联董事表决权被排除后,董事会决议能否生效要看该决议是否经全体董事的过半数通过以及该决议在内容上是否违法或显失公平。因而,关联董事的表决权被排除并不必然发生对公司的拘束力。只是说,排除关联董事表决权是董事会决议生效的前提条件之一。但关联董事因表决权没有被排除而参与了表决,董事会决议是否因此而无效? 日本有学者认为,只要特别利害关系人出席董事会并行使表决权,则董事会决议即因此而归于无效。该说过于绝对,不符合公司经营规则。一般而言,为保障董事会的运作效率和交易安全,关联董事虽参与了董事会表决,如排除其表决权,仍不影响决议成立所必需的多数表决权,则该决议形式属于合法;如董事会决议的内容违法或显失公平,则该董事会决议应为无效或该董事会决议可予以撤销。
(3)董事会中多数或全部董事有特别利害关系时董事表决权的排除问题
在董事会中的大多数董事或全部董事与董事会的决议事项存在特别利害关系时,该决议事项应提交给
股东(大)会或临时股东(大)会进行决议,即对所有关联董事的表决权予以排除,以防止董事会决议内容违
法或显失公平。
四、我国公司表决权例外排除制度构建的立法范式
(一)公司表决权例外排除制度立法例之比较
1. 股东表决权例外排除立法例之比较
表决权例外排除制度最初的法律条款源于1861年《全德商法典》第190条第3款的规定:“凡通过表决可望减轻负担或由于法律行为而被免责者,无表决权,亦不允许由他人行使其表决权。此规定适用于涉及同意与其有关的法律行为的表决。”这一原则后被《德国民法典》第34条、《德国商法典》第252条及《德国有限责任公司法》第47条所重申,被德国公司法律称为关于表决权例外排除制度的经典。如德国1897年《商法典》第252条第3项明确规定,当股东大会决定是否免除股东的责任或者债务,是否批准某股东与公司间缔结的法律行为,是否对某股东提起或终止诉讼时,该股东不得为自己或第三人行使表决权。《德国股份法》第136条第1项虽然也规定:“当股东大会决定是否免除某股东的责任、债务,或者是否对其行使债权时,该股东不得为自己或者为他人行使表决权;对于股东依前款不得行使表决权的股票,表决权也不得由他人行使”。但利害关系股东有权根据该条规定在股东(大)会投票批准其与公司间缔结的法律行为。应该说这是对德国1897年《商法典》第252条第3项规定的一大限制。随后,法国1966年《商事公司法》、日本1899年《商法典》, 1991年欧共体《公司法第5号指令草案》等许多大陆法系国家的法律相继引入该制度。如《意大利民法典》第2373条规定,禁止股东在利益冲突的场合行使表决权。《韩国商法》第368条规定,关于股东大会的决议,有特殊利害关系者不得行使表决权,不得行使的表决权,不计入出席的股东表决权数。《澳门商法典》第219条“因利害冲突对投票权之限制”规定,在决议事项上,股东与公司有利害冲突时,股东不得亲自或透过代理人投票,亦不得代理其他股东投票。1991年欧共体《公司法第5号指令草案》第34条也规定:“就与下列事项有关的决议而言,股东或其代理人均不得行使自己股份或者第三人股份所包含的表决权: (1)免除该股东的责任; (2)公司对该股东行使权利; (3)免除该股东对公司所负的义务; (4)批准公司与该股东之间订立的合同”。这样,一旦《公司法第5号指令草案》被欧盟通过,则欧盟所有成员国将会在其立法中按该条规定的精神导入或完善股东表决权例外排除制度。而1899年《日本商法典》第161条第4项虽然继受了股东表决权例外排除制度,但1938年修改《日本商法典》时,将其变成第239条第4项, 1950年修改时又变成第239条第5项,直至1981年方被删除。
在英美法系里,如前所述,表决权为可自由行使的单独股东权,且被视为财产权,不能排除。即使小股东遭受诈欺或压迫,也仅导致股东(大)会决议无效而已。故其传统上并无表决权例外排除制度。但这种法律传统目前正在转变。如,一旦《公司法第5号指令草案》被欧盟通过,作为欧盟成员国的英国就有义务导入股东表决权例外排除制度。美国也已出现了表决权排除制度的萌芽。例如,美国法学会在《公司治理原则》第1. 16条将“无利害关系股东制度”界定为:在股东会讨论的交易或者行为中没有利害关系的股东,以其所持股份的大多数通过了该股东会决议;并在5. 12条第1项规定:“控制股股东向无利害关系股东披露其与公司之间的利益冲突和公司商业机会之后,只要控制股股东取得公司商业机会的行为不构成公司资产的浪费,而且得到无利害关系股东的事先批准或者事后追认,控制股股东有权取得公司商业机会”。
2. 董事表决权例外排除立法例之比较
关于董事表决权例外排除的立法范式: (1)就英美法系国家而言,公司法一般对董事与公司间缔结契约的自我交易行为进行了严格的程序规制,并建立了规范的表决权例外排除制度。《美国商业公司法(示范文本) 》第8. 62条、美国法学会《公司治理原则》第5. 02条以及许多州的公司法均将无利害关系董事的授权或批准作为董事利益冲突交易行为生效的要件之一。《美国商业公司法(示范文本) 》第8. 62条第4项还专门规定了“合格董事”即“无利害关系董事”的定义,即所谓“合格董事”指“涉及董事冲突利益之交易时,该董事并没有: (1)在该交易上有冲突利益,或(2)与该交易之上有冲突利益的另一董事有家庭的、经济的、职业的或雇佣的关系,此类关系于当时情形下有理由被预期,将会在该董事参加投票时影响其判断。”《美国商业公司法(示范文本) 》第8. 60条同时对“冲突的利益”、“董事冲突利益交易”与“交易之时”进行了解释与界定。又如, 1985年《英国公司法》第317条和《示范公司章程》第85条规定,在自我交易契约中有利害关系的董事,必须就其在该交易中直接和间接利益的性质向董事会充分披露,并经非利害关系董事同意。(2)在大陆法系国家里,《德国股份法》未对董事、监事的表决权排除制度作明文规定,但在学理上此制度已为大多数德国学者所主张。《日本商法典》第260条之二第2项、第3项规定:“就前项决议具有特别利害关系的董事,不得参加决议;依据前项规定不得参加决议的董事,不计入第l项董事的数目之内。”我国台湾地区公司法第180条和第206条也作了类似规定。法国《商事公司法》亦承认董事表决权例外排除制度。
(二)我国公司表决权例外排除制度的构建
1. 我国公司表决权例外排除制度的立法实践与不足
我国现行《公司法》未设条款规定公司表决权例外排除制度。但在国有企业改制上市中,形成了大量的原国有企业集团公司对上市股份公司的绝对控股情形,以及利用该控制地位通过不当关联交易行为变相套取上市公司的募股资金,致使证券市场长期低迷不振,广大中小股东利益屡屡受损。为此,中国证监会于1997年在《上市公司章程指引》第72条中规定“股东大会审议有关关联交易事项时,关联股东不应当参与投票表决,其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数,股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。”并要求“公司应当根据具体情况,在章程中制订有关联关系股东的回避和表决程序。”在第83条对董事表决也作了类似规定,并要求“公司应当根据自身情况,在章程中制订有关联关系的董事回避和表决的具体程序。”从而以章程示范的形式指导性地确立了我国公司表决权例外排除制度。同年,中国证监会第61号文件《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第5条第2款要求“股东(大)会或者董事会对担保事项做出决议时,与该担保事项有利害关系的股东或者董事应当回避表决”,将表决权例外排除首次应用于公司内部人与公司缔结关联协议中。2000年4月,沪深交易所在股票上市规则中也明确了关联股东的表决权例外排除制度。同年5月18日中国证监会在修订的《上市公司股东大会规范意见》中规定:“股东大会就关联交易进行表决时,涉及关联交易的各股东应当回避表决,上述股东所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股份总数”。2001年修订后的沪、深两市《股票上市规则》第7章第3节第6条规定:“上市公司关联交易应当遵循以下基本原则: (一)符合诚实信用的原则; (二)关联方如享有上市公司股东大会表决权,除特殊情况外,应当回避表决; (三)与关联方有任何利害关系的董事,在董事会就该事项进行表决时,应当回避; (四)上市公司董事会应当根据客观标准判断该关联交易是否对上市公司有利。”第7条规定:“上市公司关联人与上市公司签署涉及关联交易的协议,应当采取必要的回避措施: (一)任何个人只能代表一方签署协议; (二)关联人不得以任何方式干预上市公司的决定; (三)上市公司董事会就关联交易表决时,有利害关系的当事人属下列情形的,不得参与表决: 1. 与董事个人利益有关的关联交易; 2. 董事个人在关联企业任职或拥有关联企业的控股权或控制权的,该企业与上市公司的关联交易; 3. 按照法律法规和公司章程规定应当回避的; (四)上市公司股东大会就关联交易进行表决时,关联股东不得参加表决。关联股东有特殊情况无法回避时,在上市公司征得有权部门同意后,可以参加表决。公司应当在股东大会决议中对此作出详细说明,同时对非关联方的股东投票情况进行专门统计,并在决议公告中披露。”随后,中国证监会2002年《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》第10条规定,“在此类交易中涉及关联交易,且该关联交易可能导致公司实际控制权发生变化的,关联股东应当回避表决。”
然而,在实际执行中,由于我国上市公司普遍存在国有股占控制或控股地位的特殊股权结构,使得在某些情形下对应该例外排除表决权的关联方的认定和区分相当困难。同时,我国仅仅停止于公司示范章程规范层面的公司表决权例外排除制度之相关规定本身也存在诸多不足: ( 1)仅在关联交易上谨慎适用表决权例外排除制度,对有关股东在公司内部组织中的权利、义务,责任的增减以及公司对股东诉讼决议等,尚未考虑表决权的排除问题。(2)利害关系股东、董事与公司交易中可以适用表决权排除制度的范围太窄,给少数人利用其他手段规避法律留下了巨大的空间。如《上市公司章程指引》将表决权排除的范围仅仅限于关联交易上,对非关联交易顾及不暇,而中国证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》( 1997年) 、《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》(2002年)等两份《通知》也只是规定了两种关联交易协议行为。(3)对关联交易表决权例外排除适用的情形概括不够彻底。由于顾及到部分上市公司由国有股和法人股的绝对控股状况,如其回避表决将导致股东(大)会决议不足表决定数,而且目前的关联交易中也无法排除地方经济发展政策的权衡,因此,《上市公司章程指引》不得不缓和对表决权的限制,允许“如有特殊情况关联股东无法回避时,公司在征得有权部门的同意后,可以按照正常程序进行表决,并在股东大会决议公告中做出详细说明。”(4)仅排除关联股东、关联董事本人持有的表决权,而对关联股东、关联董事代理其他股东、董事行使的表决权是否排除未作出相应规定。另外,非关联股东、非关联董事代理关联股东、关联董事行使表决权时,该非关联股东、非关联董事本人持有的表决权以及代理行使的表决权是否都应排除也未作出规定。(5)上述相关规定中存在许多语义表述不清之处,如:何谓有权部门,是指中国证监会、证券交易所还是其他机构? 何谓特殊情况? 这些问题不明确,将给有关关联股东和关联董事留下随意解释的空间。此外,对于未按规定实行例外排除形成的决议是否有效,中小股东如何申请救济,也未作出详细规定。笔者认为,各国立法出于考虑适当保护大股东在公司中的利益,对表决权例外排除制度的适用从宽泛许可走向严格限制,无疑有其合理性。因此,只要我国能够恰当地认识“利害关系”的涵义和限定表决权排除的范围,它所影响的只可能是控制股股东、公司“内部人”不正当的利益要求,而对其他股东利益和公司利益的保护却具有积极意义。另一方面,我国公司制度供给的匮乏严重制约了表决权例外排除制度的适用范围,现有的“利害关系”内容仅仅局限在股东、董事与公司的关联交易上。但应当看到,在逐步建立健全规范的股东诚信责任体系和完善的公司诉讼制度之后,股东之间对某一股东责任的追究和对权利滥用的限制要求将会增多。同时,基于公司自治原则,责任赦免和诉讼赦免的表决也会应运而生。因此,未来我国《公司法》的修改仍应具有一定的前瞻性,将具利害关系的股东和关联董事表决权的例外排除作为一项基本制度确定下来。
2. 我国公司表决权例外排除制度构建的立法建议
(1)股东表决权例外排除的制度设计
针对我国股东表决权例外排除制度的立法实践和存在的不足,笔者认为,应从以下几个方面着手对股东表决权例外排除制度进行构建和完善:第一,在股东表决权例外排除制度的适用情形上,基于股东(大)会职权的法定化、具体化以及决策的宏观性,我国《公司法》应借鉴德国法和欧盟《公司法第5号指令草案》的立法经验,采取列举式与概括式相结合的立法体例,除详列欧盟《公司法第5号指令草案》第34条载明的4种情形外,还应增添兜底条款“股东或其代理人对其有特别利害关系的其他股东(大)会决议也不得行使其表决权”。第二,在被例外排除表决权的主体范围上,我国《公司法》应采个人法说,即只要与股东(大)会某决议事项有特别利害关系,无论是记名股东,还是无记名股东以及股东的代理人、股东表决权信托行使的受托人,其表决权都应无一例外地被排除。第三,对股东表决权例外排除的公司应不限于股份有限公司,还应包括有限责任公司。虽然有限责任公司具有闭锁性,股东人数少,股东之间的信任度高,但依然存在滥用控制权的可能,为对之加以防范,有必要对有利害关系的股东之表决权进行例外排除,以使股东会决议臻于公平。第四,对股东表决权例外排除制度采法定化和章定化相结合的立法体例。即除对股东表决权例外排除作出强行性规定之外,我国《公司法》还应规定,公司可在不违反强行法的情况下,根据各自公司的不同情形,在其公司章程中对股东表决权例外排除作补充规定,以充分照顾公司内部自治的需要。第五,对被排除表决权的股东的其他权利应充分保障,如接受参加股东(大)会通知的权利、出席股东(大)会的权利、就利害关系陈述意见的权利、提案权、质询权、分取股利等权利。第六,结合中国证监会2004年12月7日发布的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》中有关需由社会公众股股东双重表决事项的规定,构建股东表决权例外排除衔接制度。对需社会公众股股东双重表决的决议事项,在股东(大)会进行决议时,应严格排除有特别利害关系股东的表决权;在社会公众股股东再次进行表决时,同样要对有特别利害关系的社会公众股股东的表决权予以例外排除,以防止社会公众股股东滥用表决权而致公司利益受损,从而促进我国资本市场的健康发展。
(2)董事表决权例外排除的制度设计
针对我国董事表决权例外排除制度的立法实践和存在的不足,笔者认为,应从以下几个方面着手对我国董事表决权例外排除制度进行构建和完善:第一,在董事表决权例外排除制度的适用情形上,应适应“董事会中心主义”下董事会职权不断扩展的公司发展需要,突破董事表决权例外排除仅适用于董事抵触利益交易的制度缺陷,采取概括式与列举式相结合的立法体例,除明确规定董事会就董事抵触利益交易、董事竞业、董事兼任、董事利用公司机会、公司对董事提起诉讼、公司免除董事特定义务与责任、董事会解任董事长、召集解任特定董事的临时股东(大)会等事项进行决议时,相关利害关系董事的表决权应予以例外排除外,还应增添一兜底条款,即“有关董事对其有其他特别利害关系的其他董事会决议事项也不得行使其表决权”。第二,在被例外排除表决权的主体范围上,和股东表决权例外排除制度一样,只要与董事会某决议事项有特别利害关系,无论是董事,还是董事的代理人,其表决权都应无一例外地被排除。尤其是兼任董事、控制股董事、优先股董事、过错责任董事,在董事会涉及其利害关系的事项进行决议时,更应排除其表决权。第三,对被排除表决权的董事的其他权利应充分保障,如接受参加董事会通知的权利。第四,对董事表决权例外排除制度应兼采法定化和章定化相结合的立法体例。即在现代董事会职权日益强化的趋势下,在对董事表决权例外排除作出强行性规定之外,我国《公司法》还应规定,公司可在不违反强行法的情况下,根据各自公司对董事会职权范围限制的不同,在其公司章程中对董事表决权的例外排除作补充规定,以满足公司内部自治的要求。第五,和股东表决权例外排除制度一样,对董事表决权例外排除的公司应不限于股份有限公司,还应包括有限责任公司。
(3)公司表决权例外排除的“无效”与“可撤销”制度的设计
为维护股东和公司合法利益,我国《公司法》应当赋予股东、董事会或监事会及其成员对被排除表决权的关联股东、关联董事违法行使表决权提起“公司表决决议无效之诉”和“公司表决决议撤销或变更之诉”的司法救济途径。所谓“无效之诉”,即表决权例外排除而形成的股东(大)会决议、董事会决议且存在内容违法等情形,经利害关系人申请和法院判决无效后即自始不发生任何法律效力,被排除表决权的关联股东、关联董事行使的表决权应属无效,股东(大)会、董事会应重新进行表决。所谓“撤销之诉”,即仅有表决权例外排除的瑕疵而形成的股东(大)会决议、董事会决议但无内容违法情形,经利害关系人申请和法院判决予以撤销,则视之自始无效。至于时效,宜根据公司表决制度的特殊性,作短于一般民事诉讼时效的规定,以利于商事活动的效益、便捷和安全。一般应规定在表决权存在瑕疵而形成的股东(大)会决议、董事会决议生效后3个月内,由与该股东(大)会决议、董事会决议的利害关系人申请为妥。
结语
我国现行《公司法》对于公司表决机制的规定过于简陋且又缺乏可操作性,致使表决权行使规则的缺陷为控制股股东和公司“内部人”所利用,不少公司股东(大)会和董事会因之而形骸化,从而导致公司利益和中小股东权益屡遭侵害。因而通过完善公司表决权机制,重新激活股东(大)会制度和完善董事会制度具有重要的意义。借鉴世界公司发达国家和地区的立法与制度例,在我国公司表决权例外排除制度立法实践的基础上对其不足加以修正和完善,实为完善公司表决机制的重要途径之一。
注释:
[1] 耶林:《为权利而斗争》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷) ,法律出版社1995年版,第35页。
[2] 参见李高中:《论关联交易与我国公司法完善》,载《华东政法学院学报》1998年创刊号。
[3] 参见刘桂清:《论公司法中的表决权排除制度的建立与完善》,载《浙江省政法管理干部学院学报》2000年第4期。
[4] Entwurf eines Gesetzes betreffend die Kommanditgesellschaften und dieAktiengesellschaften nebestBegründung und Anlagen,1983, S. 232.
[5] 参见松本丞治:《日本会社法论》,第260页。转自刘俊海著:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版杜2004年版,第282页。
[6] 参见片山义胜:《株式会社法论》,第393页;间连吉:《株主总会论》,第1329页;竹田省:《株主の议决权》,载《京都法学杂志》,第7卷,第9号,第38页, 1912年。转自前引,刘俊海书,第282页。
[7] 参见Fischer, Handbuch des gesamtem Handelsrechts, Ehreberg, Ⅲ, 1916, S. 188;田中耕太郎:《商法学特殊问题》(上) ,第268页;大隅健一郎著:《全订会社法论》(中) ,第359页。转自前引,刘俊海书,第283页。
[8] 参见李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版杜2000年版,第370 - 371页。
[9] 柳经纬、黄伟、鄢青:《上市公司关联交易的法律问题研究》,厦门大学出版社2001年版,第52页。
[10] 储育明、张启兵:《公司法中的自我交易制度研究》,载《安徽大学学报》(哲学社会科学版) 1998年第5期。
[11] 对董事抵触利益交易的披露要真实、准确和完整,参见朱慈蕴、祝玲娟:《规制董事利益冲突交易的披露原则》,载《现代法学》2002年第2期。
[12] 徐燕:《公司法原理》,法律出版社1997年版,第277页。
[13] 前引[5],刘俊海书,第454页。
[14] Harry G. Henn & John R. Alexander,Laws of Corporations, 1983, p. 632。
[15] 李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版杜2000年版,第207页。
[16] 前引⑤,刘俊海书,第483页。
[17][日] 正龟庆介:《董事会中特别利害关系人的范围及对策》,载《商法的争点》, 1983年版,第123页。转自前引,刘俊海书,第487页。
[18] 前引,刘俊海书,第277页。
[19] 引自虞政平编译:《美国公司法规精选》,商务印书馆2004年版,第93页。
[20] 参见张开平:《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1996年版,第256—257页,第241页。
[21] 德国学者在讨论公司董事的忠实义务时,会经常提到公司董事在履行职责过程中可获得的“与公司经营业务相关”的商业机会。See: Engfer,DerAusschluβdes organschartlichen Stimmrechts bei Interessenkollision, 1970, S. 105 ff. , 113; Giesen,Organshandeln und Interessenkonrlirt, S. 101 ff. 114, 121;另参见托马斯•莱塞尔、吕迪格•法伊尔著:《德国资合公司法》,高旭军等译,法律出版社2005年版,第164页。
[22] 参见肖海军:《公司股东大会决议瑕疵的法律救济》,载《岳麓法学评沦》第4卷,湖南大学出版社2003年版,第212—213页。另参见薄振峰:《论董事会决议瑕疵的法律救济》,载《济宁师专学报》1998年第19卷第4期。
出处:《法学评论》2006年第3期
肖海军 湖南大学法学院 副教授 , 危兆宾 湖南大学法学院
