一、安全保障义务的理论渊源   　　我国民事立法首次提到安全保障义务是在最高人民法院的《人身损害赔偿司法解释》当中。而该“司法解释”直接主笔法官陈现杰法官，曾明确指出，“经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或一般安全注意义务的理论。” [1]所以在探讨我国民事立法上的安全保障义务时，我们首先要从比较法的角度进行一些考察。   　　（一） 德国法上的交易安全义务   　　德国侵权法上的，交易安全义务（Verkehrspflichten）概念取自“交通安全注意义务”（Verkehrssicherungspflichten），其发展之初主要被用来解决供公众往来之道路交通设施，如土地、道路、公园、运河、港湾设备、桥梁等事故的责任归属。而后为德国实务界（判例）逐渐借用于侵权行为领域中，形成一种性质特殊的一般法律上的义务，用以判断加害人是否成立侵权行为的损害赔偿责任。时至今日，其适用范围已远远超出交通安全注意义务，甚至遍及私法交易安全及全社会生活范围的安全问题。 [2]在德国法上安全保障义务的确立是法官造法的结果。在德国法上安全保障义务的确立是有着非常举足轻重的意义。在安全保障义务确立以前违反安保义务的一系列行为，都是由德国的合同法来调整的。我们知道，德国侵权法系采“过错责任原则”的一元归责体系，主观的过错与客观的违法性问题严格区分，某一行为只有在符合违法性、过错、因果关系等构成要件的情形下才产生侵权赔偿责任。在安保义务没有确立以前，对于很多领域的侵害行为，无法找到其“违法性”的法律依据，所以只能由合同法的相关规定来处理。只由合同法来处理是有局限性的，这一点在德国表现的是非常的明显。德国的契约法（大契约法）和侵权法（小侵权法）比例的失衡就是例证之一。   　　（二）法国法上的保安义务   　　法国侵权行为法上的，保安义务（obligation de securite）广义上是指不侵害他人人身、财产的安全关照义务，既涉及到侵权行为法也涉及到合同法。19世纪末，法国的工业得到了空前的发展，随之而来的是工伤事故大量的产生，为了保护处于弱势地位的工人。法国最高法院抛弃了在工伤事故领域传统的过错归责原则，在1898 年 4 月 9 日关于劳动灾害的法律中确立的雇主的安全保障义务。 [3]随后，法国法通过诚实信用原则，对法条进行扩张解释，将安全保障义务适用于部分的典型的合同当中。在司法审判中，法国法院通过安全保障债务进行裁决，通过扩张合同义务对合同当事人进行保护。当法院在合同中发现某些保证当事人生理的完整性的义务时，合同责任和侵权责任就变得比较的模糊了。人身伤害的补偿似乎同样适用合同责任。 [4]   　　（三）日本法上的安全顾虑义务   　　和德国法上的安全保障义务一样，日本法也没有明文规定安全保障义务。在日本法院判例确定安全保障义务以前，安全保障义务被认为是契约法上的一项义务。这种义务在履行上发生问题时，通过追究债务不履行责任来解决；根据诚实信用原则，契约当事人亦负有保护相对人生命及财产安全的附带义务，故可以根据需要导出作为附随义务的安全顾虑义务。日本最高法院在 1975 年 2 月 25日一个判决（最判照和五○·二·二五民集二九·二·一四三）中指出，安全顾虑义务，是“基于某种法律关系”处于特殊法律关系的当事人之间， [5]作为法律关系的附随义务而存在的，是当事人各自对于相对人基于诚实信用原则所负的一般义务。后来日本的学者对“基于某种法律关系”各自在不同的角度作出了不同的注释。司法实践当中，安全顾虑义务适用的范围也不断的扩张。通常来讲，安全顾虑义务广泛适用于雇佣、劳动合同及承揽合同中的劳动灾害事故、学校事故、医疗事故、特别权力系事故（如刑管所、少管所发生的收容事故）及其他事故（如出卖有瑕疵产品致买受人损害）。   　　（四）英美法上的注意义务   　　在英美法上，一方面，其侵权行为法理论中非常注重保护人的人身和财产安全。几乎所有的文明国家的法律都有明文规定，人的人身和财产权利不容侵犯。在英美法中，对侵权的认定是非常的宽泛的。判例中形成了非常有名的“安全第一原则”，其指的是只要有接触他人的故意，无须有侵害他人的故意，若造成了侵害事故便成立侵权。 [6]另一方面，自19世纪末期以来，英美契约法上便产生了大量的墨示条款。对契约对方当事人人生和财产保护，就成为了契约墨示条款的一项。墨示条款，最早出现在摩尔考克案中。那时美国法院认为，契约的一方只要违背了诚实信用原则，给对方造成了侵害事故就应该承担违约责任。 [7]默示条款的出现充分体现了，在契约领域国家对当事人自由意志的干预，以平衡双方利益。   　　（五）总结   　　从上面的资料的介绍当中，我们可以得到以下认识。无论是在大陆法当中还是在英美法当中，虽然对于安全保障义务在名称上有不同的认识，但是有一点是非常的肯定的那就是，安全保障义务都广泛的存在。到目前为止还没有哪个国家在制定法当中对其有明确的规定。对于安全保障义务，最先一般是通过对契约义务的扩张解释，由契约法对其加以调整。随后在司法实践当中，基于对非契约当事人保护的需要，以及契约法的调整方法本身所存在的局限性（比如，契约法领域一般不承认精神损害赔偿，一般都适用严格责任等等）所在，各国的法院一般都认为安全保障义务，具有法定义务的性质，这种法定义务不仅存在于契约法上同时也存在于侵权法上。不过，至今尚未有立法明确认定安全保障义务完全为一侵权行为法上的制度。这一方面是因为安全保障义务本身就具有一定模糊性不太容易对其性质进行界定，另一方面则是因为在近代民法上契约法和侵权法的界限本来就不是很明确。   　　二、安全保障义务的法理基础   　　安全保障义务的法理基础指的就是行为人之所以要承担安全保障义务的原因所在。对此我们从以下几个方面进行探讨：   　　（一）社会成本理论   　　根据制度经济学上的一般原理，我们知道要想实现社会的良好控制，我们应该把义务分配给能以最低的成本负担该义务的人。在社会交往当中，行为人所从事的事业很有可能会给不特定的他人造成损害，如果我们将损害责任的承担，分配给不特定的社会公众，让其各自照顾好自己，这将是不经济的。一方面，对于不特定的社会公众来讲，其将时时刻刻提心吊胆，总担心会有飞来横祸，如此以来由于安全得不到保障，所以人们的总体的生活质量将下降。另一方面，由于行为人其对自己从事的有一定风险的事业是无责任的，所以他也就没有任何控制危险的激励因素，因为如果他去控制风险就需要负出一定的成本，这样对他自己是不经济的，虽然其总的来讲对整个社会是有负效应的。所以我们只有通过侵权法或则契约法将控制危险的义务分配给行为人，这样才能使其将对外部的不经济带来的社会成本，内部化。从总体上来将，这也体现出实质意义的公平。   　　（二）危险控制理论   　　对于行为人来讲，其相对与其他任何人应该说是最接近该行为的，比较起其他任何人他最了解该行为可能会产生的危险，所以说由他来控制危险将会是最有效率的。由此法律认为应该让行为人自行控制危险。如果说此时，行为人未能很好的控制危险，给他人造成了伤害，就理应由其自己来承担责任。   　　（三）获利理论   　　对于很多行为人来讲，其总是能从他自己的行为当中获得一定的利益，虽然说这些利益不一定都是经济利益。因此，即使是在行为人和受害人双方都没有过错的情况下，只要有损害，同样应该把责任归结给行为人。这表面上看起来好象是对行为人不太公平，但事实上却是符合公平原则的。因为在现实的生活当中危险是避免不了的，危害事故也是避免不了的，因为很多行为只要其存在，危险就是与生俱来的。在这种情形下，如果发生一件危害事故，我们应该把责任分配给谁，是让受害人自己承担还是由行为人来负担。如果由受害人来负担的话对其将是非常的不公平的，这么一种飞来横祸将会致使受害人福利水平大打折扣，而此时的受害人又是不特定的社会公众中的一员。这就表明，一旦受害人的福利水平降低，就意味着所有社会公众的福利水平将降低。但是如果把责任分配给行为人，却是合乎正义的。虽然说他本身没有过错，但是他从他的具有一定危险的行为当中获得了利润，他所为的行为的数量和他所为的行为获得的利润以及行为给他人带来的损害的量往往是成正比的。因此如果他不为或少为该种有一定的危险的行为，将不会或少给他人带来伤害。所以说，义务应该分配给行为人，由行为人承担因自己的行为给他人带来的危害。在这里，我们要注意，因为对于具有一定危险性的行为，其造成一个危害事故往往有两方面的原因，其一，是双方的过错，其二是行为人的行为的量，量越多造成的危害可能越大。因此我们在对这类行为造成的伤害的责任的承担上，不能仅仅考虑双方的过错水平，还要考虑行为人的行为水平。   　　（四）信赖关系 [8]   　　安全保障义务和一般的注意义务是有区别的。后者是侵权法的基石对于一切侵权行为都存在。而前者是指行为人保护相对人的这么一个单方面的义务。注意义务在社会生活当中是不可或缺，在社会生活当中如果不履行一定的注意义务，则相互之间的侵犯将层出不穷，如此便造成整个社会无法正常运转，彼此之间将缺乏最基本的信任。社会成员在为社会活动之时，彼此之间如果不能建立起起码的信赖关系，对社会的良好控制将无从谈起。同样的道理，作为行为人保护相对人的这么一种单方面的保护关照义务——安全保护义务，也是社会生活当中不可或缺的。即使，法律不将保护相对人的义务分配给了行为人，但是基于行为人开展活动的需要，在市场机制的激励下，行为人往往会主动的承担起保护相对人的义务来。因为，如果法律不将义务分配给行为人或行为人不主动承担起其控制的行为对相对人的安全保障义务，行为人的行为往往会无法开展，因为相对人不会选择去一个不给其提供最起码的安全保障的场所去活动。这在经营者对服务场所的安全保障义务中体现的非常明显。正因为如此，所以行为人往往有理由相信，这些活动场所是安全的，基于对这种社会公众的正当的信赖的保护，于是如果行为人没能够保护好相对人的人身和财产安全，就应当承担责任。这一点体现在制度的发展进程上，表现为安保义务往往起初的确不是法律直接规定的义务，而是行为人在市场机制激励下主动负担起的一项契约义务，后来由于这么一种默示的契约义务具有一定的模糊性，所以各国的侵权行为法将其界定为一项法定义务。   　　（五）社会责任理论 [9]   　　早期在自由资本主义时期，主流的经济学家提出了“经济人”的假设。认为人应该是追求自身的利益最大化的一个存在。所以说行为人尤其是从事经济活动的赢利法人在为某行为的时候只需要计算自己的得失。这种观点以美国的经济学家弗里德曼为典型的代表。相反以安德鲁斯为代表的现代经济学家则认为，行为人尤其是像公司这样的具有较强的赢利能力的“人”，不应该仅仅的计较个人得失，还应该承担起一定的社会责任。因为社会是个有机的整体，大家都只计较自己的得失，社会可能会陷入不良的发展，这样最终对每个人都不利。在近代以来的民法理论当中，通常认为行为人负担一定限度的安全保障义务，是行为人承担一定的社会责任的在法律上的体现。   　　（六）国际民商事立法趋势的启示   　　从国际民商事立法发展趋势的角度来看，由于社会连带责任的法哲学思潮的影响，各国民商事立法和司法过程当中都表现出对弱者进行特殊的保护倾向。尤其是在消费者保护的相关立法当中。1985年联合国大会通过的《联合国保护消费者准则》把“保护消费者的健康和安全不受危害”亦列为首要条款。 [10]我国加入WTO以后，很多国外的产品和服务源源不断的输入我国，所以我们在相关的立法当中一定要能够跟上国际社会的发展趋势。否则将会再次出现同样的权利受到了侵害，其他国家的消费者能够根据其本国的法律得到保护，而我国的消费者的权益却得布不到保障。从这个角度看，至少应该在与消费者保护密切相关的领域，明确规定安全保障义务。   　　三、安全保障义务的概念和性质   　　（一）安全保障义务的性质   　　关于安全保障义务的性质，可谓众说纷纭。比较有代表性的观点有，法定义务说、附随义务说、注意义务说、多元说。 [11]目前我国学界和司法实务界认为的通说为附随义务说。在实践中具有典型意义的案例银河宾馆案，就是按照附随义务理论判决银河宾馆承担违约责任的。 [12]安全保障义务的性质究竟为何，我们可以从上面对安全保障义务的理论渊源的论述中得到一点启示。   　　首先，我们知道安全保障义务不是一种约定义务。民法上把义务往往划分为法定义务和约定义务两种，虽然一般来讲合同义务为约定义务，但是也并不绝对。安全保障义务从比较法的角度来看其经常体现为一种合同法上的义务，但其并非由当事人双方约定的，而是由法律明确规定或法官在审判当中根据诚实信用原则对合同义务进行扩张性解释而生的。即使，有的时候也许双方当事人会对保护和关照彼此的人身和财产作出一些约定，但是基于这么一种约定而产生的义务不是安全保障义务，这种约定只是普通的合同义务。在适用上，如果约定的保护水平高于安全保障义务的应有水平，那么就应该适用合同的约定，如果低于安保义务的应有水平则还是得适用安全保障义务的规定。由此可见，安全保障义务具有法定性。其次，安全保障义务并非仅仅是侵权法意义的法定义务。按照传统民法的划分，对约定义务的违反就应该承担违约责任，对法定义务的违反则承担侵权责任。但是近代以来，契约法和侵权法各自都有一定的发展。对于契约法来讲，近代以来民法开始认识到人和人之间是有差异的，并非像传统民法所假定的那样所有的人都是同样的“理性和强大”。在现实中的的确确的存在的“愚而弱”的人，所以立法应该对其给予特殊的保护。 [13]因此，国家权力应该对契约进行适当的干预，以免一部分人利用其优势地位，利用契约滥用自由意志。从而，在契约法上出现了默示条款和附随义务等制度。所以说合同义务也并非绝对的约定义务，合同义务也存在法定义务。在我国，附随义务的一个重要方面就是保护性附随义务。由此可知，安全保障义务并非绝对意义的侵权法上的义务。这一点，在前面对国外关于安全保障义务的相关规定的介绍可做例证，到目前为止还没有哪个国家明确认定安全保障义务为侵权法上的义务或契约法上的义务。再次，安全保障义务往往最先体现为一种合同义务，后来由于合同义务的局限性各国在司法实践当中往往又通过侵权法对安全保障义务进行规制。将安全保障义务定性为附随义务似乎是自然而然的事：消费者在从事住宿、餐饮、娱乐、交通活动时，或因上述经营单位照顾不周，或遭受第三人侵害而找不到第三人或第三人缺乏偿付能力。于此情形，法律理念告诉我们，应该让此类经营者承担赔偿责任，而其与消费者间往往存在合同关系，因而合同法上基于诚实信用原则而发生的附随义务恰好可以作为满足此种需要。于是，司法实践根据附随义务理论对诸如旅客宾馆住宿被杀案、乘客乘车人身伤害案等作出了判决，该说一时遂成通说。 [14]但是，由于仅仅由合同法来调整安全保障义务双方当事人之间的法律关系，存在以下局限性：一、合同义务往往只是存在于合同双方当事人之间，所以一旦由于行为人的行为导致了与其没有合同关系，也不存在前合同义务或后合同义务的第三人人身或财产损害时，就很在合同法上对其进行救济了，所以只能利用侵权法上的有关规定对遭受了伤害的第三人给予保护。二、就目前为止各国都很少认可当事人可以基于合同法上的违约行为对对方当事人提起精神损害赔偿。但是就违反安全保障义务而言，很多时候会给受害者带来人身伤害，所以精神损害是再所难免的。对于这一点，尹田教授认为，“人身伤害从来都不适用于合同责任，即使这种伤害导致了合同的不履行。因为注意第三人安全的义务是一种‘通常存在’的义务，这一义务不是源于合同，其范围也非合同所确定。” [15]所以说各国的理论和实务界不得不适用侵权法来规制这一问题。最后，安全保障义务也并不等同于英美法上的注意义务。可以说安全保障义务是注意义务的一种。 [16]他是一种单方面的注意义务，指的是行为人基于自己所开展的具有一定危险的活动，对不特定的第三人所负担的保护和关照义务。而注意义务是所有人为一切行为时均应负担的义务，其是过失侵权责任承担的基石。   　　上面对安全保障义务的界定主要是从比较法的角度来谈的，那么在我国的情况又是怎样呢？陈现杰法官（“司法解释”直接主笔法官）曾明确指出，“经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或一般安全注意义务的理论。” [17]由此可知，在我国司法实务中确认安全保障义务，最初是借鉴德国法上的交易安全义务。所以说我们上面从比较法的角度对安全保障义务进行的四个方面的界定在我国是有借鉴意义的。在我国安全保障义务同样是一广泛存在于契约法和侵权法上的法定义务，对安全保障义务的违反可能导致违约责任和侵权责任，有时还会出现请求权竟合，受害人享有选择权。当然在探讨安全保障义务的性质的时候很多学者都认为，合同法上适用范围上的扩张有很大的局限性，所以安保义务应该向侵权法回归。 [18]对此笔者有不同的看法，笔者认为契约法也罢，侵权法也罢，其适用范围都在扩张，其间的界限模糊是发展趋势。法律制度之间的界限模糊，这并非只是契约法与侵权法领域所独有的，随着民法理论的成熟这么一种界限模糊的状况应该说是一种常态，比如物权债权界限的模糊。这么一种发展的趋势并不是什么坏事情，相反其反而更加有利于民事权利的保护。因为权利人在这种情形下往往都享有一种选择权，可以选择适用契约法或侵权法来维护自身权益，这理应更有利与保护权利人的权益。   　　（二）安全保障义务的概念   　　对安全保障义务的性质做了以上四个层面的界定以后，我们再在此基础上来探讨安全保障义务的概念。首先我们在定义中应该确认安保义务是由诚实信用原则延伸出来的一种民法上法定义务；其次，安保义务既可以存在于合同法上，也可以存在于侵权法上；最后安全保障义务的内容应该是指行为人对与其进行一定的“社会接触”的不特定的社会公众的保护和关照义务。在明确了安保义务必须同时满足以上几个条件之后，我们给安全保障义务如下的定义。安全保障义务指的是行为人基于诚实信用原则产生的对与其有一定的“社会接触”的不特定的社会公众的人身和财产安全，所负担的保护和关照的法定义务。其实安全保障义务产生的最为原初的基础就是，人与人之间的交往能够得以维系所必须相互之间的保护和关照义务。从这个角度来看其和英美法上注意义务产生的社会背景是一样的，不过安全保障义务只是注意义务的一种，而且是一种单方面的注意义务。往往是指提供产品或服务的一方所承担的对与之有一定“社会接触”的不特定的社会公众的一种单方面保护和关照义务，以避免其在接受产品或服务的整个过程中受到伤害。   　　四、安全保障义务的义务来源   　　（一）关于安全保障义务的来源学说   　　我们在探讨安全保障义务的性质的时候就已经明确，安保义务可以是合同法上的义务也可以是侵权法上的义务。然而在现实当中在那些情形会产生安全保障义务呢？有学者归纳为，一是来源于社会活动安全注意义务；二是来源于以保护他人为目的法律；三是来源于合同，在这里有必要排除合同的主义务涉及到人身、财产保护的合同；四是缔约上过失，这里将其单列出来，是因为它与其他的有不同之处，无法合并；五是违反对第三人具有保护效力的合同。 [19]也有学者认为，安全保障义务主要来源于如下几个方面，一是来源于法律的规定（如有关交通安全的法律规定的义务），二是来源于合同约定，三是来源于先前的行为。 [20]   　　（二）对以上学说的评价   　　应该说这些归纳都是不够准确的。首先安全保障义务不可能是来自于合同的约定，对此，笔者在前面的论述中已经提到。即使有的时候合同对保护与关照合同的对方当事人，有相关的约定且这个约定具有法律的效力，我们认为，这时候合同的当事人之间约定的保护和关照义务仍不是安全保障义务。为什么这样说，原因在于，安全保障义务是一种法定义务，而非约定义务。虽然安全保障义务可以体现为一种合同义务，但是这种合同义务是一种法定化了的合同义务——保护性附随义务。其次，有学者认为，安全保障义务是来自法律（以保护他人为目的法律）的规定，认为在我国对安全保障义务作出规定的法律包括《消费者权益保护法》、《铁路法》、《民用航空器法》、《公路法》，此外，还有许多行政法规以及部委规章，如《娱乐场所管理条例》、《旅馆业治安管理办法》以及《公共娱乐场所消防安全管理规定》等都对住宿和交易场所、净身和美容场所、文化娱乐场所、体育游乐场所、文化交流场所及就诊和交通场所接待顾客或者向公众开放的部分的安全保障义务作出了直接或间接的规定。 [21]可见，其所谓的“法”指的是以保护他人为目的的公法，尤其是指其中的行政管理方面的法律法规。笔者认为，这种观点是存在一定的偏差的。因为公法的目的不在于明确民事主体具体的享有何种民事权利，而是为了倡导或禁止某种行为。民事主体不能因为公法上的有关规定获得请求权。因为我们这里探讨的安全保障义务是一种民法上的义务，行为人如果违反了，将直接的要承担民事责任而非公法上的责任。因此这种认识是有偏差的。的确安全保障义务是一种法定义务，但是规定安全保障义务的法律只能是民事法律。一方面民事法律可以对安全保障义务作出相应的规定，另一方面由于安全保障义务的内涵和外延都比较的模糊，民事立法又很难对安全保障义务作出细致精确的界定，所以现实当中民事立法对安全保障义务的规定，往往只是一种原则性的规定。如在民事立法当中确立诚实信用原则，然后在具体的案件中由法官通过对诚信原则进行把握，确立适当的安全保障义务平衡双方当事人的利益。当然，我们不否认很多时候民法上对安全保障义务的规定会和上面提及的公法性法律的内容有重合之处，甚至有的时候我们在确定民法上的安全保障义务的范围时还可以参照公法上的有关规定。但我们决不能就此认为，上面提到的公法性法律所规定的就是安全保障义务。   　　（三）本文对安全保障义务的来源的认定   　　学者们对安全保障义务来源的其它几种界定如，来源于社会活动安全注意义务、来源于缔约上过失、来源于先前的行为等等，应该说总的来讲也是正确的，但是不够概括也不全面。笔者认为，可以从两个角度来对安全保障义务的来源进行界定。从物质层面（事实层面）来看，安全保障义务，来源于人们在社会活动中的一定的社会交往，也就是前面所提到的特定的“社会接触”；从精神层面（法律层面）来看，安全保障义务源于诚实信用原则这么一种存在于人们精神领域的人类活动所形成的社会观念。对于安全保障义务的产生来讲以上两个因素缺一不可。没有物质层面的现实的社会接触，当事人之间也就无以形成这么一种民事交往关系。没有精神层面的诚实信用原则这么一种法律观念，当事人之间的这么一种民事交往关系也就无以成就为以安全保障义务为内容的这么一种法律关系。在事实层面，虽然在现实当中安全保障义务的来源，有着各种各样的表现形式，但总的来讲，主要存在于产品或服务的提供者与相对人之间的这么一种“社会接触”。在法律层面上，安全保障义务的确立虽然有时是通过法官在司法实践当中发展出来的，有时甚至是立法明文规定的，但是这些都只是外在的表现形式，都只是对诚实信用原则的一种解释或确认。真正的源头只有一个，那就是人们在数千年的人类文明史上所形成的诚实信用这么一种法律理念。   　　五、安全保障义务的范围   　　安全保障义务的范围非常的宽泛。主要存在于提供一定的产品和服务的行为人对与其有一定的“社会接触”的相对人之间。这里我们需要对产品和服务做广义的理解。所谓的服务不仅仅包括传统的“住宿、餐饮、娱乐等经营活动”，我们认为提供教育，医疗以及体育设施等等也是一种产品和服务。具体来讲主要有以下三个方面。   　　（一）经营者对服务场所的安全保障义务   　　经营者对服务场所的安全保障义务是安全保障义务的最为主要的类型。近年来，有关经营者对服务场所安全保障义务，如“购物被踩伤，责任该谁负” [22]，“法院院长洗桑拉摔成植物人” [23]等等，在我国层出不穷。我国的现行法律和司法解释对安全保障义务的规定也主要是针对经营场所的安全保障义务而言的。最高人民法院于2003 年 12 月 29 日公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下面简称《解释》）第六条规定： “从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。” 也主要是针对经营者对服务场所的安全保障义务而言的。   　　探讨经营者对服务场所的安全保障义务，我们要解决的首要问题，就是要界定服务场所的外延。对于服务场所的外延，最高院的《解释》第六条只是采部分列举的方法，所以应对其作目的性扩张解释。最高人民法院副院长黄松有认为，除住宿、餐饮、娱乐经营活动外，还应包括商店、车站、公共浴室、美容美发店、银行、证券交易所、邮电、通讯部门的营业厅、医院、动物园、公园、展览馆、居民小区的物业公司、营运中的交通工具等向公众开放并提供服务的场所所从事的活动，以及无交易关系的其他社会活动如社区运动会或公益性晚会。 [24]对此，张新宝教授认为，经营者对服务场所的安全保障义务，是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。旅店、车站、商店、餐馆、茶馆、公共浴室（包括桑拿浴）、歌舞厅等接待顾客的场所属于服务场所；邮电、通讯部门的经营场所，体育馆（场）、动物园、公园向公众开放的部分属于服务场所；银行、证券公司等的营业厅属于服务场所；营运中的交通工具之内部空间属于服务场所；其他向公众提供服务的场所，也属于服务场所。 [25]笔者赞同以上两个学者对服务场所的扩张解释。   　　在确定了服务场所的外延之后，我们再来探讨承担服务场所安全保障义务的权利和义务主体。义务主体的界定相对比较的容易，一般来说，指的是在服务场所从事经营活动的行为人，包括直接和间接的管理者，组织者以及具体实施者。和安全保障义务的义务主体相对应的安全保障义务的权利主体，也即安全保障义务所欲保护的不特定的社会公众。笔者认为应理解为既包括经营活动中的消费者、潜在的消费者及其他进入经营活动场所的人，也包括进入虽无交易关系、但可被特定主体控制的具有某种开放性的场所的人。也就是说，只要和经营者有符合一般社会观念所讲的“社会接触”的人，就应该认定为安全保障义务的权利主体。因为安全保障义务不仅仅是一项契约法上的义务，同时还是一侵权法上的义务，所以说行为人对没有契约关系的相对人也应该承担保护和关照义务。对这一点，台湾有个非常有名的案例“一妓女在某宾馆706房间留宿，后宾馆失火，因为得到及时的通知，被困在房内，后为求生从窗户跳出，摔成重伤致死。”对此法院认为：“按不作为应负责侵权行为责任者，以依法律或契约对于受损害人负有作为之义务者为限，原审以上诉人之女周某某系应房客之召前来陪宿之私娼，而非报明登记之住客，已为上诉人所自承，显与饭店无任何关系。该饭店服务生以及电话总机值班于起火之际，无论曾挨房扣门，及以电话通知 7楼而接不通，纵令无此作为，对于周某某亦不负业务上之过失责任。”这个判例遭到了众多台湾学者的批评。王泽鉴教授认为，“此项防范危险义务，并应及于住宿旅客的来访妻儿、亲友，甚至应召女郎。不能认为 KTV 失火时，仅须通知与其有契约关系的客人，而不必告知其他宾客；医院失火时，仅须通知与医院有契约关系的病人，而不必告知陪伴的妻儿；百货公司失火时，仅须通知与其订有契约的顾客，而不必通知其他逛百货公司之人。” [26]   　　（二）学校对学生的安全保障义务   　　在我国目前的法律体系中，不认为学校属于经营者的范围，但是按照西方经济学的一般理论学校其实提供的也是一种教育服务。所以我们把学校对学生的保护和关照义务单列为不同于经营者对服务场所的安全保障义务的另外一种独立的安全保障义务。由于因学校事实上是在开展教学活动，众多的学生在学校开展的活动场所活动，所以学校理应给学生提供相应的安全保护措施。根据前面对安全保障义务的性质的探讨，我们可知学校对学生的这么一种保护和关照义务也是一种安全保障义务。但是由于学校不是经营机构，且学校和学生之间的关系也不同于经营者和不特定的社会公众之间的关系，所以学校所承担的安全保障义务和经营者对服务场所的安全保障义务，还是有一定的不同之处。对学校的安全保障义务的研究，目前我们还很缺乏。而日本却早在本世纪中期就已建立起了，“饮食供给、保健、学校体育和学校所应承担的责任”等一系列的有关中小学生在校安全的法律保护体系。 [27]借鉴日本的相关立法，笔者认为在我国学校的安全保障义务的内容具体来说，主要体现在如下方面：一、保证校舍、场地等公共设施，以及学具、教育教学和生活设施、设备符合国家规定的标准，在合理的范围内排除上述设施所存在的不安全因素（硬件设施符合安全保障义务的要求）。二、健全学校的交通、保卫、消防等安全管理制度（软件设施符合安全保障义务的要求）。三、向学生提供的药品、食品、饮用水等，就对其品质是否符合国家或者行业标准与要求应严加把关（饮食供给义务）。四、组织教育教学活动或者校外活动时，应对学生进行相应的安全教育，并在可预见的范围内采取必要的安全措施，对于活动本身的特性、对学生身体素质的要求应十分熟悉，并做出判断，准备相应应急方案（保健义务）。五、学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校应根据实际情况及时采取相应措施，避免不良后果加重。六、保证工作人员的身体及心理素质适合校园工作，避免出现教师或者其他工作人员侵害学生人身及财产权益的状况。七、应该知道学生从事有利于其身心健康的体育活动，且在体育活动中要确保学生的安全。八、在校外活动中要对学生进行必要的安全教育，指导学生保护好自身安全，同时，学校也应该配备专门人员随时照看学生的人身和财产安全。九、学校应配备一定的保安人员，配制相应的保安设施，制定相应的保安制度，确保学生在校期间不遭受外来人员的伤害。   　　（三）产品危险的安全保障义务   　　产品的生产者所生产的产品往往对不特定的可能会接触到该产品的人也有一定的危险。因为产品的生产者和销售者相对于不特定的社会公众来讲，其更能有效的控制产品的危害，所以我们认为，产品的生产者和销售者也应该承担对可能接触到该产品的社会公众的保护和关照义务。和其它的安全保障义务类型的不同之处在于，违反产品危险的安全保障义务的归责原则为一律为严格责任。而对于大多数的安全保障义务其归责原则可以是严格责任也可以是过错推定责任。如果受害人选择侵权法来保护自己的合法权益时则应适用过错推定责任，如果选择契约法来维护自身权益的话则适用严格责任。对于产品责任，即使受害人选择侵权法来保护自身权益，同样适用严格责任，原因是随着工业事故的日益多增，为充分保护消费群体的利益，产品责任已经发展成为一项类型化了的特殊侵权行为，一旦因产品危险致人损害，一律适用严格责任。产品责任安全保障义务的义务主体应该包括一切参与产品的生产和经营的厂家和商家，权利主体不要求受害人须和产品生产或销售者有契约关系，只要受到了产品危险的危害，就可以提起诉讼。   　　六、安全保障义务的内容   　　关于安全保障义务的主要内容，指的是行为人所应承担的义务的范围。这是界定行为人是否履行了安全保障义务的客观标准。笔者将从 “物”和“人”两方面来谈安全保障义务的内容。   　　（一）“物”的方面的安全保障义务。   　　“物”的方面的安全保障义务。即指安全保障义务人对其所使用、控制的场所的建筑物、运输工具、配套设施、设备等的安全性负有的保障义务，主要体现为配备、保管及维护义务。具体说：首先，经营场所所使用的建筑和与服务相关的设施、设备的主体结构要达到有关的安全标准。有国家强制标准的应达到国家强制标准，没有国家强制标准的应该达到行业标准，行业标准也没有的，应达到达到进行此等经营所需要达到的安全标准。其中的国家强制标准，主要指《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等具有强制性的国家公法性法律中规定的标准。其次，是应该有符合消防方面的法律法规设施设备。这方面的法规一般要求经营者在服务场所内配备必要的消防设备并保证他们一直处于良好的状态。《中华人民共和国消防法》第 12 条规定“歌舞厅、影剧院、宾馆、饭店、商场、集贸市场等公众聚集的场所，在使用或者开业前，应当向当地公安消防机构申报，经消防检查合格后，方可使用或开业。”再次，对经营场所的电梯，劳动部有特别要求。1992 年，劳动部针对全国发生在包括经营场所在内的公共场所的电梯事故达 1000 余起、造成人员伤亡数百人的情形，发布了《关于加强电梯安全管理的通知》。 [28]规定电梯实行安全使用制度，新电梯安装必须取得劳动部门颁发的安全使用证后方可运行；对在用电梯实行安全年检制度，在电梯使用单位日常维修保养的基础上，每年应进行一次安全检验。检验不合格的，不允许运行，经使用单位整改合格后，方可运行，对存在问题较多，一时难以修复的电梯，应吊销其安全使用证。最后，安全保障义务人应该在其所使用、控制的场所，以电堂告示等形式履行对不安全因素的提示、说明、劝告、协助义务。对某些具有一定的危险性的产品和服务应该进行技术革新，尽量把危险控制在最小的范围内。   　　（二）“人”的方面的安全保障义务。   　　“人”的方面的安全保障义务，即指义务人应当配备适当的人员为参与其经营活动或者其他社会活动的他人提供与其活动相适应的预防外来（外界、第三人）侵害的保障。具体说：一、应该配备足够数量的从事某某种特定的活动所必须的专门人员。比如，游泳馆的经营者就必须配备一定数量的救生员。而且，所配备的专业人员还需要相应的从业资格。如果尚无统一的从业资格认定的行业，其配备的人员也应该具备相应的技术能力。如果没有配备具备相应技术水平的适量的专业人士，一旦发现安全事故，我们就可以认定行为人负有民事责任。二、必须配备一定的保安人员，以防止不特定的社会公众在行为人所控制的场所活动时遭受外来侵害。而且还要求上述工作保安在工作中应恪尽职守，认真负责，积极履行保护义务。如果有证据显示上述保安人员未恪尽职守，受害人可以要求经营者对其遭受的损害承担补充赔偿责任。三、对活动场所内可能出现的各种危险情况要有相应的有效的预警、防范措施，以防他人的人身、财产遭受损害。具体是指：警告、指示说明、通知、保管和救助等义务。比如：对突发危险，经营者及其使用人应该及时告知相对人，相对人如果出现疾病、分娩、受到第三人不法侵害等紧急情况经营者及其使用人应该及时采取紧急措施，对患病或者正分娩的相对人应采取急救措施并同时送医疗机构就医或拨打120；对于正遭受不法侵害的相对人，保安人员应该及时制止，制止无效的应该及时报告公安机关。   　　七、安全保障义务的边界   　　在认定安全保障义务的时候一个最重要的问题就是安全保障义务的边界的界定。在对安全保障义务的边界界定了以后，我们才能知道行为人有没有违反安全保障义务。安全保障义务不应该是漫无边际的，否则将挫伤行为人行为的积极性，不利于经济的发展。一般来讲对安全保障义务的边界的界定应该从以下几个方面入手。   　　（一）对安全保障义务归责原则的界定   　　对于安全保障义务的归责原则我们在前面已经有所论述。如果说受害人选择适用合同法的相关规定来维护自己的权利，在归责原则上，由于我们合同法规定了一元的严格责任制度，我们无须更多的讨论。因为契约法上的救济措施，有其自身的局限性，很多时候受害人不能依据契约法的规定来维护自身的利益，或则有的时候相对于契约法侵权法能够更好的维护当事人的利益，如此以来如果受害人选择了适用侵权法来维护自身的权益，我们认为，此时对归责原则的界定就非常的有意义。除了上面谈到的产品危险致人损害的情形，一律适用严格责任以外，对于其它违反安全保障义务的场合归责原则应该为过错推定。也就是说只要安全保障义务人有证据证明自己已经尽到了相应的安全保障义务，他就无须承担责任。之所以制度上要作这样的设计，不使经营者承担无过错责任，主要是为了平衡社会利益。法律制度平衡当事人的利益关系，影响整个社会经济的发展，甚至导致一个行业或产业（如第三产业：服务业）的兴衰存亡。 [29]也就是说经济条件决定了我们的法律制度。我们不能因为受消费者保护思潮的影响而去片面的过分的强调消费者的利益，而置经营者于不顾。   　　（二）对合同保护性附随义务内容及适用的场合的限定   　　安全保护义务作为一种法定义务，其可以表现为通过诚实信用原则对合同义务的扩张解释而产生的附随义务。由于诚实信用原则是一个非常宽泛的原则，如果不对其作出相应的限制，可能会导致安全保障义务的泛化。首先，我们应该对保护性附随义务内容进行适当的限定，在对其内容的限定时我们应该强调两个原则：一、强调对弱者利益的保护原则，私法自治 ，应当指个人享有在法律上进行自主决定的自由。在各种力量的自由游戏中 ，合同是诸方相互对立的利益之间的妥协 ，是通过当事人地位的强弱决定的。对于法律制度来说 ，关键的问题是：它能够在多大程度上承认在各种力量的自由游戏中产生的结果 ，或者它是否必须进行干预 ，以对这种结果进行校正。应该说附随义务存在的目的就是为了保护弱者，所以在对附随义务内容的界定时，我们首先要强调对弱者利益的保护。二、在确定义务人的附随义务内容时应遵循等价有偿原则。等价有偿是交易公平的一个方面。附随义务以当事人的交易关系作为存在的前提 ，那么 ，在确定义务人的附随义务内容时也应当体现等价有偿 ，即其获得的利益应当与其承担的义务具有一致性。比如，五星酒店承担的保护客人安全的义务就比非星级酒店承担的更为严格 ，这是与酒店等级的评定标准和收费相一致的。因此，我们在确定安全保障义务的内容的范围时，不可能要求一家三星级宾馆承担高于五星级宾馆的安全保障义务。所以在上面我们对安全保障义务适用的场合进行了界定。在确定了对附随义务内容的界定的原则以后，我们再来看看附随义务所适用的场合，在前面的论述中我们对经营服务场所作出了界定，除了经营服务场所以外安全保障义务只适用于学校和学生之间，以及产品的生产销售者与消费者之间。   　　（三）设立科学合理的安全保障义务内容和标准   　　在对安全保障义务存在与否以及标准如何做出解释时，应当以经营者与消费者之间的合同关系的特性、内容为依据，不能滥加以安全保障义务或随意提高义务人的义务标准。在前面笔者花大力气对安全保障义务的内容进行了探讨，其目的就在于防止安全保障义务在适用过程中的泛滥。虽然安全保障义务的内容并不很确定，但是我们仍应该致力与设立科学合理的安全保障义务的内容和标准。从某种意义上来讲，我们从事民法理论研究的意义就在于使法律明确化。法律的确定、明确意义非常的重大。应该说法律越明确，我们自由活动的空间越大，在一个法治国家，通常都认为法不禁止即自由。一个明确、确定的法律制度是能够提高全体国民的福利水平的。在这里，也是同样的道理，我们只有把安全保障义务的内容规定的尽可能的科学明确，才可以更好的防止安全保障义务的泛滥。   　　也有的学者认为可以从以下几个方面来界定安全保障义务的边界笔者认为，很有启示意义，现列举如下：可控制性标准、经济分析的标准、损害的严重性标准、特殊信赖关系标准、行为本身过错或不法标准以及合理的预见标准。 [30]   　　八、违反安全保障义务的法律责任   　　对于安全保障义务的责任的承担，我们可以对其从两个角度来分别进行讨论。即一、属于契约责任还是侵权责任或是两中责任的竟合；二、属于直接责任还是补充责任。   　　（一）契约责任责任和侵权责任之争   　　对于契约责任和侵权责任之争，由于在前文中我们对安全保障义务的界定时已经明确，安全保障义务即可以是侵权法上的义务，也可以是契约法上的义务。所以违反安全保障义务的法律责任既可以表现为侵权责任也可以表现为违约责任，有时还可能出现责任的竟合。侵权责任与违约责任竞合的根本原因在于，一个违约行为不仅侵害了债权人的预期利益，而且侵害了债权人的固有利益。侵害债权人的债权的预期利益，产生了违约损害赔偿的请求权，构成违约责任。侵害债权人的固有利益，例如人身权益和财产权益，既产生了侵权损害赔偿的请求权，构成侵权责任，也产生了违约损害赔偿请求权，构成违约责任。在侵害固有利益这一点上，两个请求权（或者民事责任）完全重合在一起。这两个损害赔偿请求权所救济的内容完全一致，保护的内容都一样，因此，构成侵权责任和违约责任的竞合。 [31]对于责任竞合，我国《合同法》第 122 条确立了民事责任竞合的选择规则。如果出现责任竟合，这个时候，权利人可以根据自己的便利自由选择。权利人进行选择时通常会考虑以下因素：诉讼时效期间、责任构成、归责原则、赔偿范围。   　　（二）关于直接责任和补充责任   　　前面提到的《解释》第6条，明确规定违反安全保障义务的责任形式包括直接责任和间接责任两种。所谓直接责任，指违法行为人对自己实施的行为所造成的他人人身损害和财产损害的后果由自己承担侵权责任的侵权责任形态。对于提供特定产品和服务的行为人违反安全保障义务的情形来看，直接责任指的是由于行为人自身未尽保护关照义务，致使其行为导致相对人造成损害而由行为人自己承担责任的责任形式。这里所讲的直接责任就是自己责任。但是有一点我们要注意，那就是如果未履行安全保障义务的是产品或服务提供人的使用人的话，在这种情形下责任仍然有产品或服务的提供人来承担。在这种情形下，所涉及的其实是一个替代责任。但是我们仍然认为是一个直接责任。这里称其为直接责任，仅仅是就产品或服务的提供人而言的。因此，无论是产品或服务的提供人自己未尽安全保障义务，还是其雇员或者成员未尽安全保障义务，都是要由产品或服务的提供人承担责任。   　　接下来我们重点探讨一下补充责任的承担。关于补充责任，一般认为来源于大陆法系的不真正连带债务学说，是由判例学说发展而来的民法理论，并为各国司法实践所采用，建立相应的法律制度。 [32]对于不真正连带责任学界一般认为，不真正连带责任，即指数债务人基于不同的发生原因，对于债权人负以同一之给付为标的之数个债务，依一债务人完全履行，他债务因目的之达到而消灭之法律关系。在这里，实施侵权行为的第三人，基于侵权应该承担侵权之债务，而对于安全保障义务的义务人由于其未尽到安全保障义务所以其也应该向受害人承担责任，这个责任即可以是契约之债也可以是侵权之债。在司法实践中，我们一般都是，首先让直接实施侵权的第三人承担侵权责任，如果该第三人下落不明或无力承担责任的一部或全部，安全保障义务人有过错的，在其能够防止或者制止损害的范围内所承担的相应的补充赔偿责任。在其承担了补充责任之后，其可以向直接侵权人追偿。司法实践当中的做法和最高人民法院的《解释》第6条以及第7条的规定也是一致的。   　　不过，在这里笔者想考察一下，司法解释和司法实践当中关于不真正连带责任在责任内部效力上的规定和做法是否符合，不真正连带责任的法理。关于不真正连带责任内部效力的争论在学界是非常的激烈。一种观点认为，就不真正连带责任相互间之内部关系而言，不真正连带责任人间互无分担部分，因而亦无求偿关系。 [33]另一种观点认为应当视该损害赔偿之债是否有应负终局损害赔偿责任的人，如果有，则已为损害赔偿之人就有权依据“请求权让与”向终局责任人进行求偿。但这种求偿权并非基于连带债务存在内部分担比例，而是建立在终局责任人存在的基础上。 [34]《解释》显然采纳了后一种观点，赋予补充赔偿责任人以求偿权。应该说《解释》和司法实务中所采纳的这种观点，也是科学合理的。首先，安保义务人的的确确是未尽到安保义务，所以法律要求其承担责任。其次，由于安保义务人毕竟不是实际实施侵权行为的人所以其只在其所能起作用的范围内承担补充责任。最后，安保义务人可以在承担了补充责任后可以向直接侵权人追偿。这一点初看来，似乎不合法理，因为安保义务人如果可以追偿的话，还怎么体现出其事实上是没有尽到安保义务而具有过错的。因为我们一般都认同有过错就有责任。在这一点上笔者认为，安保义务的责任承担形式正好同于其过错形式。就正如安保义务人未履行安保义务不是必然的将会导致受害的伤害一样，安保义务人由于其过失在造成了受害人的伤害后，虽然说其将承担补充责任但其也不必然给自己带来损失。这里的过错和责任相对应，给他人造成伤害和给自己带来损失相对应。在这里，安保义务人所承担的补充责任就是一种可能要作出经济赔偿的责任。所以说，司法实务的做法和《解释》的规定其实也是合理。   　　九、对我国关于安全保障义务立法的一些建议   　　在我国，学者对安全保障义务，这一课题的研究也是比较充分的，九届全国人大常委会第 31 次会议讨论的《中华人民共和国民法（草案）》第 8 编“侵权责任法”第65 条对安全保障义务做出了规定：“旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担侵权责任。” “在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充责任。”学者们提出明确确立安全保障义务，侵权行为法“社科院”建议稿第 13 条规定了安全保障义务人的补充责任：民事主体的人身或财产遭受损害的，由加害人承担赔偿责任和其他相关责任；无法确认加害人或者加害人无资力承担赔偿责任的，由对受害人的人身或财产负有安全保障义务的人承担补充责任，但义务人证明自己没有过错的除外。“人大”建议稿规定了安全保障义务的补充责任及追偿权问题，其中第 88 条规定：受害人在受到人身或者财产损害后，应当由加害人承担民事责任；无法确认加害人或者加害人没有能力承担赔偿责任的，由对其负有安全保障义务的责任人承担补充责任；负有安全保障义务的责任人证明自己的行为没有过错的，免除其责任。第 89 条规定：负有安全保障义务的责任人在发现真正的行为人后，有权向行为人追偿。   　　从民法典的草案以及两个学者建议稿的相关规定可知，我国立法界是在侵权法上对安全保障义务作出了明确的规定。但是，即使将来民法典出台，我们也不能因为民法典中的规定而认定安全保障义务仅存在于侵权法上。我国《合同法》第 122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”也就是说我国的民事立法是承认责任竟合的。合同法的现有理论当中明确的肯认“保护关照”性质的附随义务的存在，同时立法有明确规定在责任竟合时，赋予权利人选择权。所以权利人完全可以自由选择合同法或是侵权法来保护自己的权益。我们知道比较起侵权法来合同法在权利的保护方面也是存在其优越之处的。比如：一、在诉讼管辖方面，根据我国《民事诉讼法》的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。所以说我们没有理由剥夺权利人基于诉讼管辖的便利而选择契约法来维护自身权益。二、在诉讼时效期间上，从我国《民法通则》的规定来看，因侵权行为所产生的损害赔偿请求权一般适用 2 年的时效规定，但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间为 1 年；而违约责任的时效，一般为 2 年。因此权利人完全可以基于时效的考虑在有些情形选择适用合同法上的违约责任来维护自身权益。三、在责任构成要件和免责事由方面，在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。一般来说，违约是否造成损害后果，不影响违约金责任的成立。但是在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实，便无侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件（如不可抗力）以外，合同当事人还可以事先约定不承担责任，但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。即使就不可抗力来说，当事人也可以就不可抗力的范围事先约定。在侵权责任中，免责条件或原因一般只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。在造成损害的情况下，如果受害人认为对方可能有法定的抗辩事由能够对抗侵权责任的构成时，则可以选择违约责任的请求权行使，提出请求，使自己的赔偿请求能够实现。   　　总之，在我国现有的民法理论体系下，我们很难说安全保障义务仅仅是侵权法领域独有的制度。笔者不反对在侵权法中明确规定安全保障义务。但是，即使侵权行为立法明确规定安全保障义务，我们也不能因此推定违反安全保障义务的情形不适用合同法。除非合同法的基本理论返回到自由资本主义时的“契约绝对”时期“当事人意志绝对，不容许国家对当事人自由意志进行任何的干预”。应该说这种假设是不可能的，人类文明在向前发展，法律制度也在向前发展，就像社会的发展的脚步不会停止和后退一样，我们的先进的法律制度的发展的步伐也是不会后退。

【作者简介】
龙亮，湖南省高级人民法院任职。

【注释】
[1] 陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释（下）》，载王利明主编《判解研究》2004年第4期，人民法院出版社，2004年版，第20页。
[2]王利明：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社，2004 年版，第 254 页。
[3] 刘士国：《安全关照义务论》，《法学研究》，1999 年第 5 期，第 56 页。
[4] 尹田：《法国合同责任的理论与实践》载《域外法律制度研究集》（三卷）国家行政学院出版社2000年版，第29-30页。
[5] 李伟：《安全保障义务论》，载优秀博士、硕士毕业论文网。
[6] 李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1998年版第14页。
[7] A.G.Gest:Anson｀s law of contract 26th.ed,p126
[8] 金洪：《试论建立统一的安全保障义务》载《中国民商法律网》
[9] 李伟：《安全保障义务论》载优秀博士、硕士生毕业论文网。
[10] 张新宝，唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》载《法学研究》2003年第3期。
[11] 麻锦亮，张丹：《论安全保障义务的性质》载《云南大学学报》2005年第5期。
[12] 王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社，2004年版，第268－269页
[13] 星野英一：《私法上的人》载梁慧星主编：《为权利而斗争》中国政法大学出版社，2000年版。
[14] 麻锦亮，张丹：《论安全保障义务的性质》载《云南大学学报》2005年第5期。
[15] 尹田：《法国合同法理论与实践》载《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版。
[16] 王俊，冯雪芹《对我国侵权法上注意义务的构建》载《学术交流》2005年12期。
[17] 陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释（下）》，载王利明主编《判解研究》2004年第4期，人民法院出版社，2004年版，第20页。
[18] 参见，张新宝在人民大学题为《经营者对服务场所的安全保障义务》的讲座，载中国民商法律网。
[19] 金洪：《试论建立统一的安全保障义务》载《中国民商法律网》
[20] 王利明：《对银河宾馆案的几点意见》，载《判解研究》10期，89页
[21] 张新宝，唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》载《法学研究》2003年第3期。
[22] 伍泉：《购物被踩伤，责任该谁负》载《家庭科技》2005年第5期
[23] 参见《法制日报》2002年11月15日
[24] 黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004 年 1 月
第 1 版，第 113 页。
[25] 张新宝，唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》载《法学研究》2003年第3期。
[26] 王泽鉴：《侵权行为法》（1），中国政法大学出版社，2001 年 7 月第 1 版，第 95 页。
[27] 曲正伟：《日本中小学生安全保护简况》载中国期刊网。
[28] 张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003 年第 2 期。
[29]张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003 年第 2 期。
[29] 李春：《消费者人身遭受第三人侵害时经营者的责任研究》载优秀博士、硕士毕业论文网。
[31] 杨立新：《侵权法论》（第二版），人民法院出版社 ，2004 年 1 月第 2 版，第 235 页。
[32] 杨立新：《侵权法论》（第二版），人民法院出版社 ，2004 年 1 月第 2 版，第559 页。
[33] 林诚二：《民法债编总论一体系化解说》，中国人民大学出版社 2003 年 6 月第 1 版，第 484 页。
[34] 王泽鉴：《连带侵权责任与内部求偿关系》一文，载于其著：《民法学说与判例研究》（3），中国政法大
学出版社 1998 年 1 月第 1 版。