甲公司与乙公司在合同中约定，纠纷由乙公司住所地人民法院管辖。后因双方履行发生争议，甲公司以乙公司和丙公司为共同被告向约定的乙公司所在地人民法院提起诉讼。丙公司提出管辖权异议，认为甲方与乙方的协议管辖对其没有约束力，乙公司所在地人民法院没有管辖权，要求将案件移送至丙公司所在地的人民法院管辖。乙公司所在地人民法院经审查，裁定驳回丙公司的管辖权异议。丙公司不服，向上级人民法院提起上诉。

[分歧]

  　　一种意见认为，应当维持一审裁定，驳回丙公司的上诉。理由一是协议管辖对丙公司有约束力；二是甲公司与乙公司的争议是主争议，甲公司与丙公司之间的争议是从争议，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条规定的精神，本案应由乙方所在地人民法院管辖；另一种意见则截然相反，认为丙公司上诉有理，应当裁定撤销一审裁定，将案件移送丙公司所在地人民法院管辖。理由一是有效的约定管辖只对甲公司与乙公司有拘束力，对丙公司没有约束力；二是主从争议的认定没有事实根据和法律依据。

[评析]

  　　上述两种对立观点各有道理，但笔者均不敢苟同。两种分歧意见的焦点在于协议管辖对案外人的效力问题，对此应首先从现行法的规定和做法上找依据。现行民事诉讼法对此没有明确规定，实践中，《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》（以下简称《规定》）第九条规定：“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”本条只是解决了对协议管辖的案外人法院不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼的问题，对于其申请参加到协议管辖当事人的争议中来的，法院应当如何处理，本条没有给出答案。可见，现行法和司法实践没有可以参照的规定和做法，构成法律漏洞，需要填补。其次，从管辖权异议的角度来看，既然甲公司将丙公司起诉，丙公司作为被告当然享有提出管辖权异议的权利。从这个层次上说明目的有二：其一是从相互独立的角度，丙公司提出管辖权异议的权利应当保护和支持；其二是从相互关联的角度，丙公司提出管辖权异议的权利是否应予限制，或者说，在协议管辖案件中，案外人的管辖权异议的权利是否应当限制？这个问题可能是一个悖论，暂不再讨论。对于目的二现行法和司法实践均没有参考。从这个意义上说，也构成法律漏洞，需要补充。应当如何填补这两个漏洞并解决其相互关系问题，需借助法理和比较法来分析。

  　　协议管辖是指案件的管辖法院不由法律规定，而由当事人依法协商确定。所以，协议管辖是当事人之间的诉讼合同，尽管这种诉讼合同与一般民商事合同有所不同。既然是合同，合同的相对性原理在诉讼合同中也应得到适用，即诉讼合同对案外人一般没有约束力为当然的结论。从这个意义上说，本案甲公司与乙公司的协议管辖对丙公司没有约束力。

  　　从比较法上看，赋予当事人协议管辖的权利，已成为当今世界各国或地区民事诉讼立法的普遍做法，如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第38条至第40条、《日本新民事诉讼法》第11条至第16条、《俄罗斯联邦民事诉讼法》第120条、我国台湾地区《民事诉讼法》第24条至27条对合意管辖均设有规定。但是这些立法例也没有提供现成答案解决本案争点问题。之所以如此，正如德国的罗森贝克等在其名著《德国民事诉讼法》中所言：“原则上，对于诉讼合同的解释适用《民法典》（指德国民法典）第133条（意思表示的解释）、第157条（合同的解释）。由于诉讼合同不涉及第三人的权利。没有必要总是严格地从第三人的客观受领人的视角来解释。”“原则上，诉讼法的合同只在当事人之间发生效力。然而，由于它们总是针对某些实体权利而订立，所以就产生了是否对权利继受人或者债务继受人发生效力的问题。”这些立法例和观点也应作为参考来解决本案争点问题。故从比较法上看，本案甲公司与乙公司的协议管辖对丙公司没有约束力。

  　　另外，依据《规定》第九条的规定，协议管辖对无独立请求权的第三人尚没有约束力，按照举轻明重的解释规则，协议管辖对其他案外人也当然没有约束力。同时，本条将协议管辖与仲裁协议并列规定，仲裁协议对第三人没有拘束力的规则亦应类推适用于协议管辖为当然之理。因此，对于本案，甲公司与乙公司的协议管辖对丙公司当然没有约束力。

  　　根据以上结论，本案丙公司不受甲公司与乙公司协议管辖的约束。如果甲公司根据协议管辖起诉丙公司，人民法院就应当驳回甲公司对丙公司的起诉。但问题在于，驳回起诉一般是通过实体审理才能得出结果，而在立案受理阶段往往不能解决这个问题。于是，便会出现本案一审法院已经受理，而丙公司提出管辖权异议的情况。这就涉及到协议管辖的约束力与管辖权异议之间的关系问题。管辖权异议作为当事人的一项重要的诉讼权利无疑应予保护，但问题是此时对于管辖权异议的审理涉及两个问题：一是处理的依据；二是处理的方式。对于前者应当以协议管辖为根据，协议管辖对案外人没有约束力；对于后者则只可能发生管辖权异议成立的后果安排。民事诉讼法第三十八条规定，管辖权异议成立的，裁定将案件移送有管辖权人民法院管辖审理。但对于本案情况，却不能将案件移送丙公司管辖权异议中要求移送的法院管辖。因为这样处理，可能导致将一个案件人为地变成两个案件、两个不同的法院分别处理相同争议的尴尬局面，一是有悖管辖权异议制度的设立宗旨，二是有违一事不再理的原则，三是增加了当事人特别是原告的诉累，四是造成同一问题不同法院的不同处理，有悖法律的统一。从另外一个角度看，如果法院将本案一并移送有管辖权的法院，则会出现乙公司以协议管辖进行抗辩，向受移送的法院提出管辖权异议这种恶性循环。这样在争议还未进入实质审理时，围绕管辖权可能产生四个争议，启动两个程序。这种结果的出现，无疑不符合诉讼经济和便利原则。

  　　因此，在丙公司提出管辖权异议时，一审法院应当依据协议管辖之约定直接驳回甲公司对丙公司的起诉，无须将案件移送丙公司要求移送的法院，此时也无须对其他实体问题进行审理。一审法院没有这样处理，而是驳回丙公司的管辖权异议。二审法院应当撤销一审裁定，发回一审法院重审。如果不发回重审则可能剥夺甲公司的上诉权。当然这种处理方式仍没有解决甲公司的上诉权问题，因为如果一审法院驳回甲公司对丙公司的起诉，甲公司有权提起上诉。这个问题可能最终要通过立法或司法解释予以解决。

  　　综上，两种分歧意见均有不当。笔者认为本案应当这样处理：二审法院应当依法撤销一审裁定，发回重审。重审法院应当依法驳回甲公司对丙公司的起诉。如果甲公司不服而上诉，二审法院应当依法驳回甲公司上诉，维持重审裁定。

作者：冯俊海 孙瑞玺