「摘要」本文结合我国破产立法中有关自然人破产、破产原因、破产管理人、重整、国企破产以及劳动债权的清偿顺序问题进行了研讨；建议我国破产法应当对自然人的经营破产问题作出规定，破产法应当以债务人不能清偿到期债务作为申请破产的原因，对政策性破产应当作出必要的限制。劳动债权不能优先于担保物权而受偿。

　　「关键词」破产法，破产原因，管理人，重整，劳动债权

　　现行破产立法尚不能很好地适应我国改革开放和市场经济发展的需要，有必要制定一部可普遍适用于各类市场主体、科学的、符合国际惯例的新破产法。目前，新破产法正处于紧锣密鼓的制定之中，且近期立法机关又加快了制定的步伐。有鉴于此，本文拟就新破产法制定中的若干疑难问题进行探讨，以期能对立法提供参考。

　　一、关于破产法的适用范围

　　破产法作为调整市场经济的基本法律和确立优胜劣汰规则的法律机制，应当是一部统一的、普遍适用于各类市场经济主体的破产法。任何个人和企业只要进入市场，其权益应当受到平等保护，在其符合破产条件时，就应按照破产法的规定平等对待。正在制定的破产法在适用范围上首先应包括各类法人企业以及合伙企业、个人独资企业等非法人企业，从而成为一部名副其实的“企业破产法”。

　　虽然现在正在制定的破产法在名称上称为企业破产法，但并非完全不能调整自然人的破产问题。从破产制度发展的历史来看，最初的破产主要是自然人的破产，法人制度出现之后，才开始出现法人的破产制度。当前，各国立法一般都规定，原则上对所有的民事主体都适用破产制度，因此，发达市场经济国家的破产法均将自然人纳入到破产法调整范围之内。1一般来说，自然人破产可分为两类：一是自然人因从事经营活动不能清偿到期债务而被宣告破产。二是自然人在各类消费关系中因消费借贷而发生支付不能，从而被宣告破产。对这两类自然人的破产问题，目前是否均应当在我国破产法中予以规定，仍然存在争议。从实践来看，这两类问题都比较突出，但我们认为，消费者破产问题目前在破产法中作出规定时机还不成熟。尽管一些学者认为，建立消费者破产制度有利于培养良好的信用环境，有助于对自然人的举债起到警示作用，有利于促使其理性消费，帮助消除欺诈不讲信用等行为，但由于消费者破产涉及许多复杂的问题，例如是否确实资不抵债、对消费者生活必需财产范围的确定与保留、如何免责、失权及复权的评价等问题，难以确定。消费者人数众多，其破产涉及的人力太大，而我国迄今为止仍然不存在自然人破产制度，在这方面缺乏必要的经验，如果一下子将破产法扩大适用到广大的消费者破产，我国法院的司法资源还难以承受。如果成千上万的自然人涌到法院申请破产，也会带来新的社会问题。

　　我认为，正在制定的破产法有必要对自然人的经营破产问题作出规定，因为新破产法既然在名称上称为企业破产法，就应当适用于个人独资企业和合伙企业。这两类企业破产以后，自然人应以自己的全部财产清偿企业债务，如果其财产不足以清偿债务，就同样面临破产的问题。从这个意义上说，如果没有自然人破产制度，对上述非法人企业也就不能真正实行破产清算。如果新的破产法可以适用于非法人企业，则不可避免地要对自然人的经营破产问题作出规定。除上述原因之外，破产法中规定自然人的经营破产的理由还在于：

　　第一，规定经营破产是对所有从事商事活动的经营主体平等对待的需要。我国未实行民商分立的立法体制，所以不存在所谓的“商自然人”概念，自然人从事经营活动并不需要经过特别的审批程序。个体工商户、农村承包经营户以及一些非法人企业，同企业法人一样也是重要的市场主体，并广泛地参与市场竞争。尤其是随着改革开放的深化，许多过去禁止自然人进入经营的行业也允许自然人准入了。这一切都表明自然人和企业一样都是市场经济的竞争者和参与者，他们理应受到法律的平等保护，因而破产法也应当对其适用，实行平等对待。如果只承认企业可以破产，而自然人从事经营活动却不能破产，势必造成各个市场主体的竞争地位不平等。2如果不规定自然人的经营破产，就使得大量的经营主体仍然不能形成一套完整的、市场经济的运作模式，也不能形成市场主体的正常退出机制。

　　第二，建立自然人经营破产制度有利于更好地保护债权人利益。在我国目前的司法实践中，由于未实行自然人破产制度，针对自然人的欠债问题，只能适用《民事诉讼法》中的强制执行的规定。众所周知，现在法院的执行存在诸多困难，被执行人可能以各种方式逃避执行，使债权人的权利不能实现。而如果实行自然人破产制度，就可以全面冻结债务人的财产，根据公平合理的原则予以分配，从而保证债权人的利益。实践中，由于久执不决，债权人的债权长期不能了结，也与自然人破产制度的缺失有关。尤其是因欠缺自然人破产制度，不能充分保障在执行中对全体债权人的公平受偿，加重了强制执行中的混乱，也容易导致地方保护主义现象，执行难问题难以得到解决。3如果不实行个人破产，这些问题是很难解决的。此外，实行自然人破产制度后，管理人可以通过行使破产法上的撤销权，纠正债务人的破产欺诈，追回财产，可以使债权人得到较之执行程序更多的清偿。

　　第三，实行自然人破产也有利于保护债务人利益。如果没有破产制度，自然人应当对自己的债务永远承担无限责任，债权人的债权将永远存在，不管债务人何时获得财产，其都要用这些财产来清偿债务。这样就意味着，债务人因一时的失误而欠下的巨额债务将成为其永远的负担，对其将来的重新发展构成巨大的阻碍。在我国某些地区，民间仍然存在“父债子还”的习惯，而这种习惯是极不利于促使市场主体免除债务负担后东山再起的，4这与破产法的目标是相违背的。破产的功能是双重的，即公平清算和免责，其作用在于使全体债权人公平受偿和赋予债务人在经济上重新再起的机会。5如果实行自然人破产制度，在满足一定条件后，自然人可以对其未予偿还的债务免责，不再承担清偿责任。这样就使债务人重新获得了再次发展的机会，也体现了社会的公正和宽容。6

　　第四，允许个人破产是实行我国对外开放政策的必然结果。在国外，破产案件大多为个人破产案件，7随着我国加入WTO，跨国破产以及涉外破产的问题日益变得突出，如果我国依然排斥个人成为破产主体，则势必造成破产司法上的诸多冲突和难题。例如，许多国外或境外自然人到中国来从事各种投资活动，组成合作企业或外商独资企业，其中一部分企业按照我国法律规定可以是不具备法人资格的。这类企业破产之后，如果投资的境外自然人没有足够的财产清偿债务，就必然会产生自然人经营破产问题。如果我们对上述自然人经营破产问题不予规定，则境外投资者的正当权益就无法保护。此外，我国公民在国外被宣告破产后，在中国将产生何种法律后果或者法律影响，也难以处理。8

　　一些学者认为不能实行自然人经营破产的原因在于，我国没有实行个人资产登记制度，很难确定个人资产的范围，防范破产欺诈逃债行为。应当看到，财产登记制度的完善有助于确定个人资产的范围，从而有利于保障破产程序的顺利进行，但是登记制度本身并不是经营者个人破产的先决条件。一方面，有关破产人的资产应该是破产管理人负责查明的问题，对于查明破产人财产状况，管理人较之于债权人具有更为有利的法律地位与手段，如果管理人能够举证证明哪些财产是债务人的财产，则这些财产就应当用来清偿债务。另一方面，在我国，重要财产的登记制度已经建立。例如，我国实行了不动产登记制度、车辆登记制度、股权的登记制度等，随着物权法的制定和颁布，登记制度将更规范和有效。至于自然人破产中流动财产的控制和查报等问题，将随着我国诸如“存款实名制”等制度的推行而逐步得到解决。

　　如果破产法适用于个人独资企业和合伙企业，则由于个人独资企业和合伙企业的出资人或合伙人要对企业的债务负无限连带责任，因此这些非法人企业破产，是否应当以出资人或合伙人的破产为前提，对此存在不同看法。从法律上看，尽管出资人或合伙人要负无限连带责任，但他们毕竟和企业是两个不同的主体，企业的破产和个人的破产是两个不同的问题。在这些非法人型企业破产的时候，对企业债务负无限责任的出资人，各国在法律上都对其财产实行破产法上的保全措施。所以，尽管合伙企业的破产和合伙人的破产是两个不同的问题，但这两者之间是有着非常大的关系的。国外的立法大多规定，债务人丧失清偿能力并不以其他连带责任人同时丧失清偿能力为前提。9虽然出资人或合伙人对个人独资企业或合伙企业要承担无限责任，但这种责任主要是一种补充责任，即只有在企业财产不足以清偿全部债务时，个人才承担清偿责任，我国《合伙企业法》第39条、第40条对此也作出了相类似的规定。因此，债权人只能先请求非法人企业以其财产承担债务，而不能直接向出资人或合伙人请求承担清偿责任，所以不能以个人的破产作为企业破产的前提。当然，对于个人独资企业和合伙企业而言，因为自然人的财产与企业的财产具有密切的联系，所以这些企业的破产往往导致出资人的连锁破产。不过在确定自然人破产的资产时，应当严格区分个人财产和共有财产，在个人财产被界定以后，还应当进一步区分可供分配的破产财产和不得用于分配的个人财产，以保留个人赖以生存的必要的物品。10

　　二、关于破产原因

　　关于破产原因，现行《企业破产法（试行）》第3条规定，“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产”。而民事诉讼法不再要求将“经营管理不善”作为破产原因，但仍将“严重亏损”作为破产原因。实践证明，以“经营管理不善”或“严重亏损”作为破产的原因是不妥当的。首先，企业不能清偿到期债务的原因可能是多方面的，它可能是经营不善，可能是不可抗力或意外事故，也可能是为他人担保而承担连带责任等。从破产法的原理上讲，只要债务人不能清偿到期债务，债权人就可以申请破产。至于不能清偿债务具体是由何种原因引起的，是债务人自己的事情，与债权人无关，不能以此作为限制债权人申请破产的条件。其次，所谓“经营不善”，在实践中也是很难认定和判断的，究竟哪些亏损是由于经营不善造成的，也许连债务人自己都不清楚，更不用说债权人和局外人了。如果债务人不属于经营管理不善造成严重亏损不能清偿到期债务的，最终不能宣告破产。债权人申请破产就失去了意义。11事实上，在我国司法实践中，也基本上没有将“经营管理不善造成严重亏损”作为破产原因对待。对破产原因作出经营管理不善或严重亏损的限制，在实务操作中非常困难。

　　各国破产立法通常将“债务人不能清偿到期债务”作为破产的一般原因，普遍适用于所有的破产主体。12我国《公司法》第189条规定，“公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算。”这就借鉴了国外的经验，将不能清偿到期债务作为破产原因。最高人民法院《关于审理破产企业若干问题的规定》（以下简称“破产解释”）第31条，也将企业不能清偿到期债务作为破产原因加以规定，作出此种规定主要理由是：一方面，破产法的功能体现在，债务人不能清偿到期债务时，如何将破产财产在各债权人之间合理分配，以保证所有债权人公平受偿。只要债务人确实无力清偿到期债务，就可以宣告其破产，而不应将“经营不善”、“严重亏损”作为前提条件。这能够极大地减轻债权人在提出破产申请时的举证负担，从而有助于及时发现企业的破产状态，减少债权人损失的扩大。另一方面，以“不能清偿到期债务”为破产原因，不附加任何前置条件，是完善市场法律调整机制的客观需要，市场经济发达国家的立法经验已充分证明了这一点。还要看到，现代破产法理论普遍认为，破产的重要目的之一就是拯救那些陷入困境的企业，从而保护就业，减少社会混乱。13如果企业在不能清偿到期债务的情况下仍不能申请破产，还背负沉重债务到处举债，不仅会加重金融风险，影响交易安全，也会损害整个社会经济的效率。

　　将“债务人不能清偿到期债务”作为破产的一般原因，不会严重放宽破产的标准，导致企业的大面积破产。因为“不能清偿到期债务”在法律上是有严格限制的：例如，债务人的停止清偿并不是短期的不能清偿，而是出于一种持续的状态，所以法院在实务中对不能清偿到期债务是严格掌握的。14将“债务人不能清偿到期债务”作为破产的一般原因，并不意味着凡是发生该情况的企业都必须实行破产清算。在企业出现“不能清偿到期债务”时，有破产清算、和解、重整三种程序供债务人和债权人选择。如果债权人认为通过和解得到的利益优于破产清算，债权人出于自身利益的考虑，也会同意和解。对那些虽陷于破产困境，但确实有挽救希望，尤其是那些具有较强市场竞争力但仅仅只是暂时陷于财务困难的企业或其经营符合产业政策或公共利益的企业，债权人或债务人也可以通过申请重整等手段，使其摆脱困境，免于破产。

　　除破产的一般原因之外，在破产法中还应当确定两种特殊的破产原因：

　　一是资不抵债。所谓资不抵债，就是债务人的资产总和小于其债务总和，资不抵债通常要根据资产负债表来初步确定。资不抵债不能作为一般的破产原因，主要因为在许多情况下企业尽管资不抵债，但仍然可以清偿债务，例如企业具有良好的信用和出色的资金运作能力，即使其资产负债表上出现资不抵债，但仍可以通过快速的资金周转和融资能力而应付各种债务的清偿，所以不能仅以企业资不抵债作为破产原因。但资不抵债可以作为一种特殊的破产原因加以规定，一方面， 对于承担有限责任的法人，在清算中发现其资不抵债的，应当允许其申请破产。15因为在清算中，可能会发现一些债务，有的到期，有的没有到期，公司资产可能不足以清偿债务，那么，走普通清算程序就不能实现公平清偿。此时，应当允许公司申请破产。这对债权人保护也有利。另一方面，在符合破产条件的情况下，当事人可以同时申请重整、和解，所以，如果一些企业确实经营状况不好而资不抵债，应当允许企业的董事、经理申请重整，通过重整，使企业获得新生。对债权人提出破产申请的举证责任也应作出更为具体的规定，如在债务到期后，债权人应向债务人发出还债催告，催告满一定期限，债务人仍不能还债的，债权人即可提出破产申请。16但是，发生资不抵债，只能推定债务人不能清偿到期债务，债权人因此享有申请破产的权利，对于这种推定，债务人可以举反证加以推翻。例如，在我国，许多企业，包括国有商业银行等企业，都不同程度地存在着自有资本不足、资产负债率较高等现实情况。造成这种情况的原因是多方面的，有体制的、机制的原因，也有政策的原因，当然也存在经营管理不善的问题。但如果债务人能够证明其支付信用良好，债权人的利益没有受到实际损害，就能够推翻对其不能清偿到期债务的推定。

　　二是停止支付。所谓停止支付，就是指债务人在债务到期后，经债权人催告并在相当的时期内停止向债权人清偿。“破产解释”第31条规定，债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。这一解释上实际上是将停止支付作为债务人不能清偿债务的一种判断标准对待的， 此种规定有一定的道理。在停止支付的情况下，由于债权人的利益已经受到了实际损害，可以推定债务人不能清偿到期债务，据此法律上应当允许债权人提出破产申请。可见停止支付实际上是一个判断支付不能的标准。17这一标准的采用，极大地减轻了债权人的举证责任，但债务人可以提供相反证据予以辩驳，推翻对其 “不能清偿到期债务”的推定。18例如，债务人能够证明其具有足够的资产清偿债务，或者其不履行债务是有法定或约定的正当理由等，均可以推翻此种推定。

　　总之，我们认为，应当以“债务人不能清偿到期债务”作为申请破产的原因，但在债务人出现“资不抵债”或“停止支付”时，可以推定“债务人不能清偿到期债务”，据此，债权人也可以提出破产申请。但“资不抵债”或“停止支付”作为推定的原因，债务人可以举反证加以推翻。

　　三、关于破产管理人制度

　　管理人是在进入破产程序以后，根据法院的指定而负责债务人财产的管理、处分、业务经营，以及破产方案的拟定和执行的专门机构。大陆法通常称为破产管理人，英美法通常称为破产受托人，它们都是指在破产程序中被依法指定或选任的，负责管理破产财产、处理破产事务的人。19我国现行《企业破产法》没有设置管理人制度，只规定了与之相类似的“清算组”制度。按照现行法的规定，主要由政府各有关部门派员共同组成清算组，对破产财产进行清算分配。实践证明，这种做法是不妥当的。因为政府参与清算，债权人会议对清算组根本无法行使监督权，从而使整个清算过程缺乏有效的制约机制。即使清算组行为不当，造成破产财产损失、破产成本过高或侵犯了有关权利人的权利，甚至出现了对破产欺诈行为的地方保护主义，债权人或投资者都很难追究清算组的责任。20这也是实践中债权人害怕破产的一个重要原因。借鉴各国的经验，在破产法中创设破产管理人制度已经成为共识。

　　问题的关键在于，我们需要建立一个既符合各国破产法的通行惯例，又符合我国的实际情况，并能够保障破产程序的高效、公正进行的管理人制度。首先就是对破产管理模式的选择。从各国情况来看，有关破产管理人制度的模式主要有两种，一是以债权人会议为主导的模式，主要表现为管理人由债权人会议选任和撤换，在某些国家规定管理人的报酬也由债权人会议决定；二是以法院为主导的模式，主要特点是管理人由法院任命并撤换。根据德国破产法，在当事人提出破产申请后，法院应预先指定一个临时破产管理人。当然，《德国破产法》第57条也规定，在有正当理由时，债权人会议可以通过决议，任命其他人担任破产管理人。

　　我认为，这两种模式各有其特点，但简单地采用任何一种模式都可能导致偏颇。完全由债权人会议主导，一是会影响效率，因为债权人会议人数众多，往往难以达成一致意见，甚至出现对管理人的任命久拖不决，造成破产财产长期无人管理的现象；二是如果管理人被主要的债权人控制，可能会损害中小债权人的利益，导致不公平。而完全由法院主导，也存在一定的问题。一方面，法院指定的管理人更多地是对法院负责，难以充分保护债权人的利益，由于管理人的报酬完全由法院决定，有可能出现法院慷债权人之慨的情况，甚至导致寻租腐败现象的出现。最好的办法是采用折中的方式，即由法院和债权人会议共同主导，两者各有侧重、分工负责、各司其职的做法。21具体来说，这种模式表现在如下几个方面：一是关于破产管理人的指定，在债权人会议成立之前，应当由法院指定破产管理人。在债权人会议成立之后，可以由债权人会议决定是否留任，也可以提出新的人选。但债权人会议提出新的人选应当有充足的理由。在选任破产管理人的问题上，各国破产立法的发展趋势是寻求一种在破产债权人和法院之间相互协调的选任机制。22我国的立法也要符合这一趋势。二是如果发现管理人有不称职、不公正的行为甚至有违法行为，债权人会议有权提出撤换的请求，法院如果认为理由成立，应当另行选任，也可以由债权人会议直接选任，由法院批准。23三是破产管理人的报酬，原则上应当由法院确定，但法律或有关司法解释应当确定统一报酬的标准。例如，德国有专门的《破产报酬法》，对破产管理人的报酬支付方式和数额等事项作了详细规定。有一种观点认为，管理人的报酬应当由债权人会议来确定，毕竟破产管理人的报酬出自破产财产，最终实质上还是要由全体债权人支付。我们认为这个观点值得商榷。如果由债权人决定破产管理人的报酬，因为债权人肯定会试图尽量降低破产程序的成本，从而可能会损害破产管理人的利益。另外，由债权人决定报酬也会在客观上使债权人与管理人之间形成一种雇主与雇员的关系，也不符合破产管理人中立性的要求。

　　管理人的报酬应当与其工作的业绩和成效相一致，如果其最大限度地增加或维护破产财产，其收益也应相应增加，只有这样才能形成对管理人的激励机制。24

　　除了上述模式之外，我国破产法所要建立的破产管理人制度，还应当具备如下几个方面的特点：

　　第一，独立性。在破产程序进行中，任何一方利害关系人都不宜出任管理人。为了公平地保护各方当事人的利益，管理人必须是一个独立的机构，并不受政府的干预。破产管理人具有自己的独立地位，不是任何一方利益的代表，当然也不完全是债权人的利益的代表，25为了保证管理人的独立性，国外立法均规定，管理人与债务人、债权人之间不应当具有利害关系。如果管理人与破产企业具有利害关系或者存在利益上的冲突，应当自行要求回避。

　　第二，专业性。为了使破产程序有效率地进行，各国立法都要求管理人应当具备相应的专业资格，我国的管理人制度在设计上也应符合这一国际惯例，对管理人应当实行资格准入制度。应当由具有专业资格且具备一定职业道德的律师、会计师等担任管理人，从事破产企业的管理，从而提高效率，降低破产费用。如果企业只是申请重整，而不是申请破产，对企业的管理人的资格如何认证，有不同的看法。在英国，区分了清算程序中的财产管理人和重整管理人，对二者的任职资格有不同的要求，26此种经验值得借鉴。我们认为，有必要对重整程序中的管理人作出特别规定，允许在企业管理方面有特殊才能的人，如企业家，作为企业重整程序中的管理人。正是因为破产管理人具有很强的专业性，所以其违反义务所应当承担的侵权责任，应当适用专家责任。27

　　第三，全程参与性。根据各国立法规定，破产程序启动之后，债务人的财产就应处于法院的监督管理之下，在破产宣告后，必须由管理人管理债务人的全部财产。而根据我国现行的破产立法，在法院受理破产案件以后债务人被宣告破产之前，没有专门的管理机构对债务人的破产财产进行管理，企业财产事实上仍然处于债务人的管理之下，这就极容易使债务人移转财产，或者造成破产财产的损失、浪费。因此，强调管理人的全程参与性是十分必要的。所以，在当事人提出破产申请以后，如果法院决定受理，就应当由法院指定临时破产管理人，在破产程序正式开始，债权人会议设立后，确定正式破产管理人，并在整个破产程序中负责破产财产的管理。

　　第四，职责的明确性。建立管理人制度，由专门的管理人管理债务人的财产，有助于明确其权利义务与法律责任。管理人负责管理债务人的全部财产，以及对财产进行清算、估价、变价等工作，管理人对法院负责并报告工作，但应当接受债权人会议的监督。如果管理人是由债权人选任的，则应当接受法院的监督。管理人在管理活动中，除应当履行法定的有关管理人的职责外，还应当履行善良管理人的注意义务。28管理人因故意或重大过失给债权人造成损失的，应当承担民事赔偿责任，构成犯罪的，还应当追究其刑事责任。

　　由于管理人职责重大，为了防止管理人滥用权利，有必要对管理人实行监督。监督的机制应当包括三个方面：（1）法院的监督，既然对管理人的选任、撤换，法院有一定的决定权，法院当然负有一定的监督职责。例如对管理人资格的审查、对管理人某些重大活动的审查，法院都应当履行这些监督的权利。（2）债权人会议的监督，从监督机构来看，可以分两部分，一方面是债权人会议的监督，例如，在管理人的选任、撤换方面、管理人提交的破产财产处理与分配方案等，都应经债权人会议通过；二是债权人委员会所从事的日常监督。债权人委员会是债权人会议的常设监督机构，管理人在财产管理、处分等方面的重要活动，也必须报告债权人委员会。（3）管理人的自律机构的监督。自律机构的监督主要是案外监督，主要包括接受债权人的投诉、对于管理人的资格认定、职业标准、职业道德等制度的制定和实施等，通过各项监督措施的实施，有助于保障管理人制度得到公正、有效地运行。

　　四、关于重整制度

　　我国目前正在制定的破产法不仅是对破产人债权债务关系进行清算的法律，也是帮助一些濒于破产、仍有挽救希望的企业摆脱困境，获得新生的法律。重整就是在企业无力偿债但有复苏希望的情况下，经债权人同意，允许企业继续经营，实现债务调整和企业重组，使企业摆脱困境、走向复兴的一项制度。在重整保护期内，债务人可以继续经营，以经营所得逐步偿还债务，最终使债权人获得最大利益，从而避免在实行破产清算的情况下的财产损失及其他消极后果。目前，由于我国现行的法律制度中没有规定重整制度，某些企业面临暂时资金等方面困难，无力清偿债务，但其仍有复苏希望，也可能被迫宣告破产，从而使一些能够被拯救的企业不能获救，这也会在一定程度上影响我国市场经济的发展。从各国立法情况看，重视重整制度是国际上破产法发展的重要趋势，各国破产法都十分详细地规定了重整制度。因此，我国正在制定的破产法应当将重整制度作为重点加以规定，使破产法成为全面调整企业破产清算和重整再生的法律。

　　我国正在制定的破产法中，关于重整制度有如下几个问题值得探讨：

　　1.关于重整的原因，对此有两种不同的观点。一种观点认为，重整原因应当与破产原因相同。有学者认为，重整必须符合企业宣告破产的条件，如果重整的原因过于宽松，可能会导致一些企业为避免对其财产的强制执行，而滥用重整程序。另一种观点认为，重整原因较破产原因应更为宽松，对那些尚未发生破产原因但有重整必要的企业，也可以重整。有学者认为，重整不必符合宣告破产的条件，只要存在破产的可能性，就可以申请重整。这样，当企业有可能发生破产的时候，可以及早地申请重整，从而避免企业破产。29我们认为，鉴于重整的目的主要在于避免破产，所以，完全将重整原因等同于破产原因是不必要的，重整的目的就在于尽量使债务人避免破产的发生，挽救其事业。因此在其濒临破产时就允许其适用重整制度，更有利于对债务人企业的挽救。绝大多数国家规定重整的原因并不限于已经符合破产条件的情况，对于确有可能导致破产的企业，也允许其适用重整程序。但由于重整对于债权人的利益影响巨大，各国在重整期间内对债权人特别是担保物权人的利益的保护都作出了特别的规定。我们认为，重整的原因包括企业不能清偿到期债务，或者有明显的证据证明其有可能丧失清偿能力，就允许其重整。是否有明显的证据的问题，需要由法院确定。

　　2.关于重整与破产清算、和解的关系问题，对此存在着各种不同的观点。我们认为，当事人无论是申请破产还是申请重整或和解，都必须首先具备破产原因，达到破产界限，破产清算、和解和重整所具备的条件是统一的，法院经过审查确定债务人已具备破产原因，应当将该案作为破产案件受理，开始启动破产程序。法院接到破产申请之后，应当依法进行审查，认为符合法定条件的，作出受理破产案件的裁定。同时，要采取必要的保全措施，发出通知或公告，要求债权人在法定期限内申报债权。在法院的监督指导之下，成立债权人会议，对债权进行审查确认，并讨论决定其他有关破产案件的事项。但是在启动破产程序以后，并不意味着债务人就应被宣告破产。从破产程序启动到正式宣告破产之前，应当确定一段法定的期限，在该期限内，当事人可以申请重整也可以申请和解。和解不成，再进行破产清算。和解成功，破产程序结束。不仅如此，如果双方当事人在和解程序中申请重整，和解程序则也可转化为重整程序。在破产程序启动以后，当事人如果直接选择和解程序或重整程序，则分别开始相应的程序。在和解或重整过程中，如果发现有向其他破产程序转化的条件，则可在当事人的申请下转变为其他破产程序。 30

　　3.关于重整方案。重整方案要经过债权人分组表决，债权人的表决应该经过严格的程序，破产法应当对表决的程序作出明确的规定。重整方案制定之后，应当提交法院审查，如无正当理由，法院应当通过重整方案。但如果重整方案存在问题的话，法院也有权予以拒绝。重整方案一旦生效，则对全体的利害关系人都具有约束力，法院应当裁定终结破产程序。31在重整方式上，可以采取比较灵活的方法。在重整期限内，重整企业可以采取改善经营、财产出让、企业兼并、资本变更等措施，在债务重组的同时，实现企业再建。

　　关于重整中的股东参与问题。陷于困境的企业的重整，并不是单纯涉及债权人的利益，也涉及到股东的利益，为充分调动各方利害关系人的积极性，必须让股东也参与到重整程序之中。在对重整方案进行表决时，应当允许出资人参与，设置出资人组，对重整方案中的相关事宜进行表决。当重整计划不能为所有的利害关系人组别（债权人组、出资人组等）一致通过时，法院还可以在符合法律规定条件的情况下，强制批准重整计划的实施。

　　4.关于重整中担保物权的行使。在重整期间内，担保物权的行使受到限制，因为重整开始后，如果允许担保物权人仍然可以行使担保物权，要求清偿其债权的话，则债务人就会被迫进入破产程序，重整就无法进行。但是关于担保物权的限制应采用何种程序，各国立法规定并不相同。英美法实行自动中止主义，而大陆法系国家则一般采取法院裁定主义，即介入重整程序后， 必须要由法院作出裁定，中止对债务人财产的强制执行以及担保物权的行使。32我们认为，担保物权本来就具有优先于一般债权人而受偿的效力，债权人通过的重整协议不能当然对担保物权人产生效力，要阻却担保物权的效力，还必须通过一个专门的程序，即由法院作出裁定来限制担保物权的行使。一旦裁定生效，重整程序启动，享有担保物权的债权人也不能优先受偿，而必须按照重整计划实现债权，但是担保物权冻结后，由此造成的损失，债权人应给予补偿。一是因延期清偿所造成的利息损失，应给予清偿；二是担保物权的标的物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人的利益时，担保权人有权请求恢复担保物权。重整计划一旦通过，对所有股东、债权人等都产生拘束力。如果通过重整计划，则债权人可以申请法院宣告终止重整程序，进入破产清算程序。如果重整企业不执行重整计划，债权人也可以申请法院终止重整计划的实行，宣告债务人破产。

　　五、关于国企破产问题

　　我国自1994年以来，对部分国企破产实行特别政策，即政策性破产，形成了一套与破产法不同的计划破产制度。33此种制度主要适用于国有的工业性质的企业，非工业企业纳入政策性破产必须经过特殊批准。政策性破产的主要特点在于，其并不适用破产法的有关规定，而适用的是政策。在清算程序方面，政策性破产企业处置依法取得的土地使用权所得必须作为安置费用优先安置职工，如有剩余才可与其他破产财产一起统一列入破产财产分配方案参与清偿分配。政策性破产程序体现了很强的行政色彩，它要在当地政府成立的企业兼并破产和职工再就业工作领导小组的监督领导下进行。清算组要由政府各相关职能部门派人参加，直到程序终结。34

　　目前对国企的政策性破产仍在进行，国务院的上述规定依然有效。如果新破产法通过，其与国企的政策性破产的关系如何处理，对此存在各种不同观点： 一是替代说，此种观点认为应当以新破产法完全替代政策性破产，在新破产法通过后，不再适用政策性破产，国企的破产完全受破产法调整。35二是双轨制说， 即在新破产法通过后，仍然适用政策性破产。一般破产与政策破产并存。三是折中说，此种观点认为，破产法对政策破产既不是全面的替代，也不是使政策性破产继续不加限制地采用，而应当对现有的政策性破产实行必要的限制，使政策性破产仅在一定期间和范围内适用。

　　我不赞成对国企破产实行双轨制说，理由是：第一，在破产法通过之后，如果政策性破产仍然不加限制地与其并列适用，就意味着破产法对部分国企是不适用的，这显然会影响到法律的权威性和统一性。对国企的破产实行特殊政策，也不利于增强国企的竞争力。尤其对国企实行政策性保护，不利于保护债权人，也不利于增进国企的竞争力。最终将会损害国企的利益。第二，目前我国正在世贸组织中争取完全市场经济的法律地位，而实现这一目标的一个重要条件，就是要有适应市场经济的破产法。破产法又是衡量是否为市场经济国家的重要标志，我们应当按照市场经济体制确立主体的退出机制。市场经济本质上要求市场主体的平等性，如果国企不受破产法调整，则其本质上就不是真正的市场主体。破产法也不是一部真正的市场经济破产法。第三，这是规范国企破产的需要。如果国企不适用破产法， 而仅仅适用政策调整，不利于解决目前政策性破产中出现的一些问题。尤其是因为政策性调整并没有对国企破产的法定程序作出完善规定，这就会造成利用破产逃避债务以及假破产等现象。如果在破产法颁布之后对政策性破产仍然不加以限制，甚至扩大政策性破产的适用范围，很容易引发道德风险，加剧目前存在的逃废债务道德失范的现象。第四，双轨制的存在也会损害银行的债权，在政策性破产中，银行债权在国企破产中债款回收率过低，担保债权不能得到有效保障，担保权益最终完全落空。从稳定的需要考虑，将政策性破产作为一种权益之计是必要的，但将其作为一项制度长期存在下去，将会损害市场经济健康有序的发展。

　　应当承认，在目前社会保障机制尚不健全的情况下，政策性破产仍有必要存在。这主要是因为国企的破产问题，特别是职工安置问题，是一个历史遗留问题，由于当前社会保障机制尚不配套，这些问题确实需要妥善解决，如果地方政府财政无力解决，完全通过破产程序解决，会使一部分职工得不到合理安排，导致社会矛盾加剧，所以，替代说也不现实。我们建议采用折中说，即在破产法通过之后，政策性破产可以继续采用，但必须在一定期限和范围内适用。换言之，应当在期限和范围上有所限制。所谓期限的限制，就是说应当对政策性破产适用规定一定的期限，不能无限期地适用下去，毕竟国企的政策性破产是一个临时性措施，只是一个权益之计。若干年后，如果社会保障制度逐渐健全，国企的法人治理结构得到完善，国企就应当和其他法人一样，在破产方面同等对待，都要适用统一的破产法。

　　所谓适用范围上的限制，就是说国企破产不是完全都不适用破产法，只是在某些方面不适用。就政策性破产的适用范围的限制问题，存在不同看法。有人主张政策性破产在程序方面由破产法替代，而在实体方面仍然适用政策性破产的规定。也有人主张，仅仅只是在职工安置费用方面适用政策性破产的规定，在其他方面仍然适用破产法的规定。我们认为，破产法仅在程序方面适用国企破产的意见也不妥当，实际上国企破产的特殊性不仅仅涉及到实体问题，也涉及到程序问题。更何况实体和程序问题很难区分，如果国企破产只适用破产法的程序部分，将会使国企在破产实质问题上完全游离于破产法之外，这显然是不妥当的。我们认为，国企的破产实际上其特殊性主要在于其职工的安置问题。就该问题可以特别适用政策性破产。这也是政策性破产的关键所在。在这个方面，可以考虑继续适用国务院有关政策性破产的特殊规定。其次，是在破产启动程序上有所不同，政策性破产必须得到政府有关部门的批准才能进行，这就使其破产申请程序、案件的管辖确定等方面都需要特殊规定调整。除此之外，原则上都要适用破产法。

　　六、关于劳动债权的问题

　　所谓劳动债权，是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工享有的对企业的请求支付的权利。劳动债权在性质上仍然属于普通债权，但从保护劳动者和维护人权的需要考虑，有必要使劳动债权有优先于一般债权而受偿的地位，对此无论在理论上还是实务中都是没有争议的。但是在破产立法中，一个极具争议的问题在于劳动债权是否具有优先于担保物权而优先受偿的地位。对此存在两种不同的观点。一种观点认为，劳动债权只具有优先于普通债权的地位，而不应当具有优先于担保物权的地位。另一种观点认为，应当将劳动债权置于担保物权之前，即给予其所谓的“超级优先的法律地位”。有学者主张，只有使其优先于抵押权，“这样才能从根本上解决破产企业职工劳动工资优先于抵押权受偿的问题，从而使优先权承载起保护弱者的特殊使命。”36

　　我不赞成所有的劳动债权都要优先于担保物权受偿。应当承认，此种观点旨在强化对劳动者利益的保护，其出发点是很好的。在国外，也有许多学者认为，“在可能的情况下，应当把雇佣问题（employment）作为最优先的问题。这在转型国家尤其重要，因为社会和经济的变动往往同时也伴随着政治风险。”37这就是说，在社会转型期，在社会保障制度尚不健全的情况下，有必要考虑到对职工利益的保护问题。我国是社会主义的市场经济国家，更应当重视保护劳动者的合法权益。然而，这个问题主要是应当通过社会保障法等法律来解决的问题。将这个问题通过破产法中的优先于担保权的方式来解决，无论是在理论上， 还是在实际操作中，都存在很大的问题。从维护市场经济秩序的需要出发，必须对抵押权人等物权优先权人予以充分保护，这也是国际通行的做法。抵押权等担保物权具有优先于一般债权而受偿的效力，此种效力在破产法中表现为别除权。别除权主要是大陆法系国家采用的概念，它是指在破产程序宣告之前，就债务人的特定财产上设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的，于债权人宣告破产之后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序优先获得清偿和满足的权利。38尽管两大法系关于别除权的规定并不一致，39但从世界立法例来看，各国破产法中无一例外地都规定了抵押权应当先于劳动债权实现。如果我们的破产法采用劳动债权优先于担保债权实现的方式，不仅与国际上通行的做法不符，而且也将会产生如下一些不良后果：

　　第一，此种做法将会危害交易安全。一方面，在市场经济社会，只有抵押权等担保物权才是保障债权的最佳方法，如果抵押权都不能保障债权，就没有什么方式能有效的保障债权，就很难说有交易安全可言。如果将劳动债权置于担保物权之上，市场主体对于其债务人的劳动债务难以有合理的预期，无论其采取包括担保物权在内的何种保障手段，都不可能保障其债权。当事人若欠缺对交易的安全感，他们便不敢大胆地从事交易，这对市场经济的发展是十分有害的。另一方面，在市场经济中，由于抵押权需要经过公示而设定，因公示而具有公信力，所以保障抵押权的实现，对于维护交易安全是十分必要的。劳动债权虽具有优先权，但它不具有公示性，第三人不可能了解劳动债权的数额和内容。如果要将其优先于抵押权等担保物权的受偿，虽一定意义上保护了劳动者，但却损害了整个市场秩序，是得不偿失的。

　　第二，此种做法将与整个物权法的基本原则发生冲突和矛盾。因为劳动债权只是享有优先权的债权，但它并非是针对特定财产而行使的权利，而只是对整个破产财产所享有的优先分配的权利。从其固有性质上看，其仍然属于债权的范畴，而债权是不能优先于物权的。由于别除权的理论基础就在于物权优先于债权的基本规则，40这就产生了别除权在实现之后才能使优先权受偿的规则，如果将劳动债权优先于抵押权受偿，这将与物权优先于债权这一物权法基本原则发生冲突和矛盾，从而在破产法和物权法这两个基本民事法律之间发生了冲突和矛盾，市场经济的基本法律规则便出现了不和谐的现象。

　　第三，此种做法将损害银行利益和金融秩序。一方面，如果劳动债权优先于抵押权受偿，将会使得担保物权作为一种最基本的信用不能得到保障，这就必然会严重损害信贷担保的有效性，从而对经济生活中的信用流转产生消极影响。41在我国现有的银行体系中，担保是保障银行债权实现的最基本的手段，也是保障金融安全的基本措施。如果连担保物权都不能得以完全实现，势必将导致银行呆坏帐越来越多。另一方面，在银行的改制尚未最终完成之前，银行的呆坏帐依然严重，如果担保物权都不能发挥应有的效力，可以想象金融体系将承受多大的风险。尤其是在担保物权不能发挥保障金融安全的作用之后，银行几乎难以采取其他更有效的措施来避免其面临的风险。

　　第四，此种做法最终也会损害企业自身的利益。劳动债权优先于抵押权受偿，虽然有可能强化对劳动者的保护，但极大地加大了银行的风险。这样，银行势必只能在放贷之前调查企业是否有拖欠职工工资的情况，否则它将不会轻易放贷，或者银行为了减少其风险，不得已采取提高贷款利率的办法。这不仅会加剧企业融资的困难，对面临资金困难的企业甚至会发生雪上加霜的后果，尤其是将来外资银行会大量进入中国，劳动债权优先于抵押权受偿的规则，将会使许多外资银行不敢给企业贷款，融资的困难也会损害企业的持续发展，不利于我国经济的发展。42

　　劳动债权优先于抵押权受偿，未必真正能强化对劳动者的保护，相反，这将使企业更加不会主动地解决拖欠的职工工资问题，使职工的工资久拖不清，越积越多，最终留在破产时解决，这就会进一步加剧拖欠工资的现象。另一方面，这种做法在具体操作上也会面临许多问题，由于劳动债权的数额和内容是第三人所无从得知的，一旦劳动债权可以优先于担保物权，这就会助长企业对劳动债权的虚报、假报行为，对此是很难找到一个行之有效的方法来加以解决的。

　　事实上，拖欠工资本身是一种违法行为，产生的原因也比较复杂，许多拖欠现象甚至是因为政府的行为造成的，对这个问题应当从源头上解决，而不应当简单地通过在破产清偿顺序中提高劳动债权在破产程序中的清偿法律地位来解决。43换言之，要完善社会保障措施，加快社会保障立法，切实保障职工权益，劳动监察部门需要加强执法力度，司法部门需要进一步完善处理劳动债权纠纷解决机制，降低劳动纠纷诉讼成本。尤其是应当由政府主导设立劳动保障基金，以使得那些确实没有财产支付劳动债权的企业的职工的合法权益也能得到充分保障。例如，在香港是通过欠薪保障基金来予以保障的。对于新建企业，可以通过建立健全完善的劳动保障制度，使每个企业都提供一定比例的资金，用于将来破产时难以清偿职工工资的保障。对于部分老国有企业，可以考虑由政府提供必要的经费，解决拖欠职工工资问题。但在破产法中，劳动债权原则上只能作为一般优先权而优先于一般债权实现，而不能优先于担保物权实现。当然，如果确实考虑到我国正处于生活转型时期，从维护社会稳定考虑，需要各方面共同分担社会过渡时期内的改革成本，那么也要对优先于担保物权的劳动债权的种类、期限加以严格限制，我们认为，对优先于担保物权的劳动债权只能限于一定时期内一般工人的平均工资债权。

　　「注释」

　　1 齐树洁：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第35页。

　　2 汪世虎：《自然人破产能力研究》，《现代法学》1999年第6期。

　　3 汪世虎：《自然人破产能力研究》，《现代法学》1999年第6期。

　　4 汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第547页。

　　5 陈宗荣：《破产法》，台湾三民书局1982年版，第2页。

　　6 邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第24页。

　　7 美国法院行政管理局2002年2月19日公布的统计显示，2001年美国个人和企业申请破产的案件比去年增加了19%，达到了149 2万多宗，并打破了1998年创造的144 3万宗的历史最高纪录。美国破产研究所常务理事塞谬尔·格达诺认为，导致破产案大幅增加的主要原因是2001年3月份以来美国经济陷入衰退，加上美国消费负债达到创纪录的水平，使得更多的家庭面临财务困难而破产。见《京华时报》2002年2月21日。

　　8 汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第546页。

　　9 王欣新：《新破产立法中的破产原因》，《人民法院报》2004年8月20日。

　　10张玉鹏等：《个人破产制度若干问题研究》，《南阳师范学院学报》2004年第7期。

　　11李国光：《破产法司法解释的理解和适用》，人民法院出版社2002年版，第61页。

　　12李曙光等：《破产立法若干重大问题的国际比较》，《政法论坛》2004年第5期。

　　13Donald R. Korobkin， Rehabilitating Values： A Jurisprudence of Bankruptcy， 91 Colum. L. Rev. 717， pp. 766-768.

　　14李国光：《破产法司法解释的理解和适用》，人民法院出版社2002年版，第62页。

　　15王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2002年版，第40页。

　　16王欣新：《破产法学》，中国人民大学出版社2004年版，第58页。

　　17李国光：《破产法司法解释的理解和适用》，人民法院出版社2002年版，第62页。

　　18徐康平等：《企业的并购与破产》，中国物质出版社2002年版，第178页。

　　19叶军：“破产管理人制度研究”，中国人民大学法学院2003届博士论文。

　　20张颖：《破产管理人法律责任理论问题研究》，南京大学《法律评论》2004年春季号。

　　21叶军：“破产管理人制度研究”，中国人民大学法学院2003届博士论文。

　　22汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第292页。

　　23李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第153页。

　　24张颖：《破产管理人法律责任理论问题研究》，南京大学《法律评论》2004年春季号。

　　25沈贵明：《论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正》，《郑州大学学报（哲社版）》2000年第6期。

　　26李曙光等：《破产立法若干重大问题的国际比较》，《政法论坛》2004年第5期。

　　27张颖：《破产管理人法律责任理论问题研究》，南京大学《法律评论》2004年春季号。

　　28参见《德国破产法》第60条。

　　29王欣新：《破产法学》，中国人民大学出版社2004年版，第151页。

　　30汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第549页。

　　31李曙光等：《破产立法若干重大问题的国际比较》，《政法论坛》2004年第5期。

　　32张世君：《重整制度中担保物权行使的限制和保护》，复旦大学法学院《当代法学研究》2004年第2期。

　　331994年10月，国务院根据《企业破产法（试行）》和其他法律、行政法规的规定，发布了《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]59号），针对长期困扰国有企业的职工的安置和银行债权处置问题作了明确规定。以后，国务院、最高人民法院陆续发布了一系列通知和司法解释，进一步完善了政策性破产制度。

　　34孙应征：《破产法法律原理与实证解析》，人民法院出版社2004年版，第21页。

　　35王欣新：《新破产立法与国企政策性破产的关系》，《人民法院报》2004年7月9日。

　　36申卫星：《论优先权同其他担保物权之区别与竞合》，《法制和社会发展》2001年第3期。

　　37Council of Europe， Bankruptcy and Judicial Liquidation， Strasbourg， Council of Europe Publishing 1994， pp. 1ff.

　　38韩长印：《我国别除权制度改革初论》，南京大学《法律评论》2004年春季号。

　　39在英美法中，别除权称为“有财产担保的债权”。参见汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第8页。

　　40韩长印：《我国别除权制度改革初论》，南京大学《法律评论》2004年春季号。

　　41韩长印：《我国别除权制度改革初论》，南京大学《法律评论》2004年春季号。

　　42王欣新：《破产立法中永远的痛——谈债权人保护与对破产企业职工保护的关系》，《证券时报》2004年11月8日。

　　43王欣新：《破产立法中永远的痛——谈债权人保护与对破产企业职工保护的关系》，《证券时报》2004年11月8日。

　　中国人民大学法学院·王利明