一、问题的提出
自英国1995年建立讯问犯罪嫌疑人录音录像制度以来，该制度就在世界范围内广受欢迎，许多国家和地区纷纷确立该制度，意图以此遏制侦查讯问中的刑讯逼供等问题。法国2000年6月15日通过的《关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律》明确规定，对未成年人犯罪，在讯问时应当进行录音录像。{1}澳大利亚昆士兰州同年通过的《2000年警察权力与责任法》（Police Powers and Responsibilities Act 2000）第436条规定，除紧急情况外，警察讯问犯罪嫌疑人必须采用电子设备进行记录。 [1]我国台湾地区1997年修正的“刑事诉讼法”第100条第1款也规定：“讯问被告，应全程连续录音；必要时，并应全程连续录影。”{2}
在我国，由于刑事诉讼中警察采用刑讯逼供等非法手段收集证据的问题一直比较严重，因而侦查讯问录音录像制度更受到法学界以及法律实务部门的高度推崇。人们普遍认为，在近期难以确立沉默权的情况下，建立侦查讯问录音录像制度是遏制刑讯逼供的有效措施。在这一思路的支配下，侦查讯问录音录像制度在实践中被迅速推行。先是最高人民检察院于2005年12月下发《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》，提出了在全国推行讯问职务犯罪嫌疑人同步录音录像的“三步走”计划：第一步，从2006年3月1日起，全国检察机关办理职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人必须全程同步录音；同时，最高人民检察院、省级人民检察院、省会（首府）市人民检察院、东部地区州市级人民检察院办理贿赂案件和其他职务犯罪要案，讯问犯罪嫌疑人时还必须全程同步录像。第二步，从2006年年底开始，中西部地区州市级人民检察院和东部地区县级人民检察院办理贿赂案件和其他职务犯罪要案，讯问犯罪嫌疑人必须全程同步录音录像。第三步，从2007年10月1日开始，全国检察机关办理职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人必须全程同步录音录像。{3}此后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2007年3月9日联合发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第11条规定，讯问可能判处死刑的犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以根据需要录音录像。
我国司法实践部门期望通过建立侦查讯问录音录像制度解决长期困扰我国刑事司法的刑讯逼供等问题是值得肯定的，并且录音录像制度如果能得到确立并在实践中良性运作，也应当有利于此类问题的解决。但笔者认为，我国有关部门在推行录音录像制度时忽视了一个极为重要的问题：任何制度的建立和运作都有赖于一系列相关制度作保障。从其他国家的经验来看，如果在相关保障机制尚未建立的情况下贸然推行这一制度，不仅可能无法实现对被追诉人权利的保障，反而可能进一步恶化被追诉人在刑事诉讼中的境遇。
实际上，在西方国家，侦查讯问录音录像制度从提出动议到立法作出规定，以及最终在实践中推行，往往需要经历很长的时间。如早在上世纪60年代中叶，英国就有人主张讯问犯罪嫌疑人时进行同步录音。1972年，英国刑事法律改革委员会提出报告，论证了建立讯问录音制度的重要性并建议进行试验。1975年，英国内政部成立了一个专门委员会，研究如何进行讯问录音试验。1976年10月，委员会提出报告，最终确定在小范围内进行讯问录音试验。{4}但直到1988年，英国才颁布《警察与刑事证据法守则E》，规定自1995年4月9日午夜后，警察在讯问犯罪嫌疑人时必须进行录音。此后，随着录像技术的发展，英国警方开始尝试对讯问过程进行同步录像，但由于录像制度的运作机理与录音制度存在一定的差别，因而英国理论界和法律实务部门又进行了长期的讨论和试验。{5}直到2004年，在积累了大量实践经验并建立了相关配套制度之后，英国才颁布了《警察与刑事证据法守则F》，即《会见嫌疑人有声录像操作守则》（Code of Practice on Visual Recording with Sound of Interviews with Suspects），规定在讯问犯罪嫌疑人时应当进行录像。 [2]
在美国，虽然早在上世纪中后期，某些州的警察部门就开始尝试对侦查讯问进行录音录像，并将录音录像材料作为证据提交法庭，但由于缺乏相关配套制度作保障，同步录音录像不仅未能防止刑讯逼供，还造成一些轰动全国的刑事冤案，因而对这一制度的质疑从未停止。’本世纪初，美国法律界就是否以及如何对侦查讯问进行录音录像展开了一场大讨论， [3]尽管不少人强烈主张推行录音录像制度，但基于对该制度可能导致不良后果的担忧，实践部门对此一直持谨慎态度。截止2006年，美国只有阿拉斯加、明尼苏达、伊利诺伊和缅因四个州在立法上明确要求讯问犯罪嫌疑人时同步录音录像。{6} [4]
那么，侦查讯问录音录像制度具有哪些特点与功能？为什么这一制度的建立和运作必须有相关制度作支撑？必须有哪些制度作支撑？为建立侦查讯问录音录像制度，我国刑事诉讼法应进行哪些改革？本文试图对这些问题作深人探讨，以期为该制度在我国的良性运作贡献一份力量。
二、讯问录音录像制度的特点与功能
研究讯问录音录像制度的建立与运作必须有哪些制度作支撑，首先必须考察讯问录音录像制度的特点与功能，正是这些特点与功能决定了其必须有相应制度作支撑以及有何种制度作支撑。
（一）讯问录音录像制度的特点
讯问录音录像制度是指利用录音录像设备将侦查人员讯问犯罪嫌疑人的过程录制下来，在必要时提交法庭，供法官认定案件事实以及判断侦查人员的讯问程序是否合法的诸项制度的总称。讯问录音录像由于借助高科技设备，因而与传统讯问记录方式相比呈现出很多特点。
第一，承载信息的多元性。传统讯问记录方式主要借助书面材料记载讯问过程。受载体形式限制，传统讯问笔录能够反映的信息非常有限，通常情况下，只能反映侦查人员发问以及犯罪嫌疑人回答的大致内容，除此以外的信息很难反映；不仅如此，受记录速度制约，有时甚至连侦查人员发问以及犯罪嫌疑人回答的内容都很难完整记录，而只能记录在侦查人员看来对证明案情比较重要的内容。录音录像则不同。借助高科技设备的还原和再现功能，录音录像不仅能够毫无遗漏地记录侦查人员发问和犯罪嫌疑人回答的所有内容，而且能够反映其他很多信息，如讯问场所的环境、侦查人员的语气语调及肢体动作、嫌疑人的身体状况及精神状态，等等。
第二，记载内容的全面性。在传统讯问记录模式下，负责记录的是侦查人员。控诉方的诉讼角色决定了他们往往更重视证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的信息，而不太注意甚至故意忽略证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的信息。这导致在传统讯问记录模式下，书面笔录所反映的往往是对犯罪嫌疑人不利的内容，而很少有对犯罪嫌疑人有利的内容。录音录像则不同。一旦设备打开并且中途没有停止，就能全面记录侦查人员的所有提问以及犯罪嫌疑人的所有回答，不仅对犯罪嫌疑人不利的信息会被记录下来，对其有利的信息同样能得到反映。
第三，再现效果的逼真性。心理学研究表明，动态刺激的印象通常大于静态刺激，复合刺激的印象通常大于单一刺激。在传统讯问记录模式下，动态的讯问过程被简化为静态的文字符号，控方在审判过程中只能通过视觉或听觉一种方式对裁判者施加影响；并且由于文字表述比较呆板，因而通常难以使裁判者产生生动而深刻的印象。录音录像则不同。录音录像对裁判者的刺激是复合的。裁判者不仅能了解侦查人员讯问与犯罪嫌疑人回答的全部内容，而且能听见犯罪嫌疑人的声音，观察到犯罪嫌疑人的表情、动作，感受到犯罪嫌疑人的语气、语调。这意味着，不仅犯罪嫌疑人回答的内容可能使裁判者形成对案件事实的判断，犯罪嫌疑人回答时的表情动作（如惊慌失色、手足无措）、语气语调（如吞吞吐吐、犹豫不决），甚至犯罪嫌疑人的外部特征（如形象猥琐、不像好人）都可能使裁判者形成对案件事实的某些判断。
（二）讯问录音录像制度的功能
我国多数学者认为，讯问录音录像制度的主要功能在于对讯问过程进行监督，防止侦查人员采用刑讯逼供等非法手段获取口供。如有学者认为：“该项制度的运用，大幅度地减少了侦查讯问中的刑讯逼供事件，极大地保障了犯罪嫌疑人的诉讼权利。因此，在目前我国国内刑讯逼供屡禁不止、犯罪嫌疑人的权利时有侵犯的情况下，积极开展该项技术在诉讼中的运用研究，无疑是有益的。”{7}但实际上，讯问录音录像制度对固定和保存犯罪嫌疑人庭前自白，防止被告人在庭审时翻供，乃至保护侦查人员免受被告方的不实指控都具有重要意义。如最高人民检察院副检察长王振川先生就指出，讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像，“将有利于及时固定证据，防止犯罪嫌疑人翻供；……避免犯罪嫌疑人诬陷干警，加强对干警的保护”。{8}
1．对讯问过程的监督功能
要杜绝侦查人员讯问时采用刑讯逼供等非法取证手段，最有效的方法是对讯问过程进行同步监督。在录音录像制度产生之前，对讯问过程进行同步监督的主要方式是律师在场。讯问时律师在场对于遏制警察采用非法手段逼取口供具有重要意义，然而，这一制度有着内在缺陷：首先，犯罪嫌疑人委托的律师是行使辩护职能的，与侦查人员是利益冲突的双方，一旦审判阶段律师指控口供是以非法手段获取的，而侦查人员予以否认，在没有其他证据的情况下，法官将很难判断侦查人员获取口供的方式到底是否合法。其次，律师收费通常比较高昂，由律师监督讯问过程无论是对犯罪嫌疑人还是对国家都是一个沉重的负担。此外，侦查讯问是一个侦查人员与犯罪嫌疑人进行激烈心理较量的过程，持续的时间经常比较长，实践中有时长达数十小时；有些案件可能还要多次讯问犯罪嫌疑人，每次讯问的时间又不确定，而不少律师往往同时办理多起案件，因此有些案件可能难以保证律师全程在场，这将严重影响监督讯问的效果。
而讯问录音录像能有效解决以上问题：首先，录音录像设备只是客观的物质器材，没有自己独立的诉讼立场，因而录音录像资料记载的信息通常更可信，更有助于法官判断讯问程序是否合法。其次，录音录像具有承载信息多元的特点，其不仅能够全面记录侦查人员发问以及嫌疑人回答的内容，而且能够反映侦查人员的肢体语言以及犯罪嫌疑人的身体和精神状态等信息，因而有助于法官正确判断被告人的口供到底是否是合法取得。另外，随着电子、信息技术的迅猛发展，录音录像的成本不断降低，与律师在场相比，录音录像成本非常低廉，绝大多数国家都能够承担。从我国检察机关近年推行讯问录音录像制度的实践来看，一套简易录音录像设备只需一台电脑、两个摄像头、一部录音麦克风即可，{9}全部费用只需1万元左右。即便是按照最高人民检察院发布的相关规则， [5]建立一套现代化的、高技术水准的讯问录音录像系统一般也不超过40万元。如湘潭市人民检察院建设同步录音录像系统的费用为398，000元， [6]信阳市人民检察院建设同步录音录像系统的费用为395，000元， [7]驻马店市人民检察院建设同步录音录像系统的费用为286，460元。 [8]不仅如此，采用现代技术设备，录音录像的时间长度几乎不受限制，只要不出现故障，至少能连续录制几十小时，因而完全能够实现对侦查讯问过程的全程监督。
2．对庭前自白的固定和保全功能
现代刑事诉讼奉行直接言词原则， [9]因而就被告人口供而言，原则上应当以其当庭陈述为依据。但为防止法庭裁判完全受制于当庭陈述，西方证据法规定，如果被告人当庭陈述与庭前陈述不一致，可以宣读庭前陈述以质疑当庭陈述的可信性；在符合严格法定条件的情况下，还可否定当庭陈述而采纳庭前陈述。 [10]因此，如何固定和保全犯罪嫌疑人的庭前陈述，并在被告人当庭陈述与庭前陈述不一致时使裁判者相信庭前陈述的真实性，是侦查人员面临的重要课题。
在传统讯问记录模式下，如果被告人在法庭上对其庭前供述予以否认，警方能够证明被告人曾经供认有罪的唯一证据就只有讯问笔录。而讯问笔录受自身特点的限制，在发挥证明作用方面有明显的缺陷：首先，由于讯问笔录的制作者是侦查人员，受诉讼立场限制，他们往往侧重于记录对犯罪嫌疑人不利的内容，对有利于嫌疑人的内容往往有意或无意地予以忽略，甚至进行歪曲。正因为如此，在当庭陈述与庭前陈述不一致时，裁判者很容易对庭前讯问笔录持怀疑态度。其次，由于讯问笔录通常只能记载侦查人员提问以及嫌疑人回答的内容，对于讯问场所的环境、讯问人员发问时的语气语调、肢体动作，以及嫌疑人接受讯问时的身体和精神状态等信息等都无法反映，因而一旦嫌疑人提出其口供是因受到刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗所致，控诉方将处于非常不利的境地。因为根据西方证据法，如果被告人提出其庭前口供是因为受到刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗所致，控方必须证明其获取口供的程序是合法的，否则，裁判者就会排除被追诉者的庭前供述而采信其在法庭上的陈述。
而如果对讯问过程进行录音录像，以上问题就能得到很好的解决。首先，录音录像设备只是客观的物质器材，没有自己独立的诉讼立场，因而能够客观如实地记录侦查人员提问以及犯罪嫌疑人回答的所有内容，不仅能够记录对犯罪嫌疑人不利的信息，而且能够记录对犯罪嫌疑人有利的信息。因而对录音录像材料记载的内容，。裁判者一般不会持抵触心理。其次，由于录音录像材料具有承载信息多元、记载内容全面、再现效果逼真等特征，这种全面的、动态的刺激使裁判者很容易相信讯问活动是合法的，并据此形成被告人有罪的心证。事实上，正由于录音录像在固定庭前口供方面具有这些优势，因而尽管各国警察机关在这一制度试行伊始往往本能地表示反对，但在试行一段时间后都转而表示欢迎。如在英国，“自从实行这一制度后，人们很少对录音和录像的真实性产生疑问，使警察的讯问笔录被法庭采纳的概率大大提高。”{10}在美国，据西北大学刑事误判研究中心2004年对全美238家执法机构所作的一项调查，几乎所有对讯问录音录像制度进行过试点的执法官员最终都喜爱上了这一制度，警察和检察官表示，这一制度解决了嫌疑人翻供的问题，同时使陪审团相信自白是合法取得的。{11}
三、讯问录音录像制度发挥功能的前提
讯问录音录像对监督讯问依法进行以及固定和保全被追诉人的庭前自白都具有非常重要的意义，但西方国家的经验表明，讯问录音录像上述功能的发挥必需具备一定的前提，否则讯问录音录像不仅可能无法发挥其预期功能，反而可能恶化被追诉人在刑事诉讼中的处境。
（一）发挥监督功能的前提：对讯问活动的录制必须是全程的
我国法律界普遍认为，在建立录音录像制度后，由于有这一客观的“见证人”在场，侦查人员会自觉规范其讯问行为，因而刑讯逼供等非法取证现象将失去存在的空间。然而，录音录像这一功能的发挥有赖于一个重要的前提：录制必须是全程的。反之，如果录音录像不能保证全程进行，录制设备开启和结束的时间完全取决于讯问人员，那么刑讯逼供等非法取证问题仍然很难解决。道理很简单：如果录音录像无需全程进行，那么讯问人员完全可以在录音录像设备开启前对犯罪嫌疑人进行刑讯或采用威胁、引诱、欺骗等非法手段，在犯罪嫌疑人被迫供认有罪后再打开设备进行录制。在这种情况下，录音录像遏制非法取证的功能将丧失殆尽。
从西方国家推行录音录像制度的实践来看，这种现象并不鲜见。最典型的是美国1989年的中央公园慢跑者案。一位投资银行家（investment banker）在曼哈顿中央公园慢跑时被人残忍地伤害并强奸致死，警方将嫌疑人锁定为5名14至16岁的青少年：安特恩·麦克雷（Antron McCray）、凯文·理查森（Kevin Richardson）、雷蒙德·桑塔纳（Raymond Santana）、卡里·怀斯（Kharey Wise）以及尤瑟夫·萨拉姆（Yusef Salaam）。在警方讯问后，5名嫌疑人陆续供认有罪。在嫌疑人供认有罪时，警方进行了录像（其中，尤瑟夫·萨拉姆拒绝录像）。由于有警方的录像作为强有力的证据，法庭最终判决5名被告人有罪并将其投入监狱服刑。但13年后（2002年），新出现的DNA鉴定结论以及其他证据表明，该案实际上是另一名叫做马蒂埃斯·雷耶斯（Matias Reyes）的人所为。经调查得知，该案警方在最初讯问5名未成年犯罪嫌疑人时采用了强制手段，讯问时间长达14至30小时之久；不仅如此，该案还存在严重的刑讯、诱供、指名问供等违法情形，但由于警方只在犯罪嫌疑人供认有罪时进行了录像，而没有对讯问的全过程进行录像，因而法官采纳了警方的录像材料作为认定被告人有罪的根据，结果导致发生冤案。{12}又如在2000年芝加哥的科尔西恩·贝尔（Corethian Bell）案中，虽然警察在讯问时也进行了录音录像，但由于录音录像没有贯穿讯问全过程，因而最终也导致发生冤案。 [11]由于类似案件在美国时有发生，因而美国法律界于本世纪初展开了有关录音录像制度的大讨论。威廉斯学院（Williams College）心理学教授索尔·卡森主张：“讯问活动的每一分钟都应当被录制下来。这一简单的改革将防止警察强制取证，防止辨方随意提出警方强制取证的抗辩，并且使裁判法官和陪审团能够评价口供的可靠性。确保和决定口供真实性的最佳途径是记录和审查整个画面。” {12}曾在1989年中央公园慢跑者案中担任辩护律师的科林·穆尔认为，仅仅依靠录音录像并不能遏制警察暴力，因为录音录像并不能揭示设备打开之前执法人员的行为。他认为，如果警察知道讯问过程会被录制下来，他会尽量做到最好，“但问题的关键在于在将嫌疑人送往警察局的路途中警车里都发生了什么，以及警察局外都发生了什么”，这些地方才是绝大多数暴力取证行为发生的地方。科林·穆尔建议将来在制定有关录音录像的立法时增加这样一条：在所有警车中都安装摄像头，这样，嫌疑人被逮捕的整个过程都能够被录制下来。他还建议在警察局外面也安装摄像头，这样警察逮捕犯罪嫌疑人抵达警察局的过程也能被录制下来，“这才是我所希望的彻底的立法”。{13}以上建议被美国不少试图建立录音录像制度的警察机构采纳，如新泽西州警察部门认为在巡逻车上安装录像设备是非常必要的，因而于2002年耗资500万美元为其1700辆巡逻车中的80％安装了摄像头。{14}
（二）发挥固定证据功能的前提：必须建立完善的证据和程序规则
1．必须建立完善的证据规则
由于录音录像材料过于逼真，因而很容易导致裁判者形成被追诉人有罪的心证。美国的一份调查显示，“87％的被调查机构认为，与讯问笔录等方式相比，采用录音录像方式固定的口供更令人信服（占22.2％），或者非常令人信服（占64.8％）。”{6}由此可见，在建立讯问录音录像制度后，如果缺乏必要的证据规则，裁判者很容易片面相信口供的真实性，而忽略对口供可能存在的虚假或不实之处进行审查，导致发生冤案。这一点在美国1989年的中央公园慢跑者案中得到了充分的体现。在该案中，“这些自白之所以令人信服恰恰是因为它们在细节上如此生动。而事实上这些陈述充满了不连贯、矛盾和错误之处。”{12}比如，“卡里·怀斯称慢跑者的头部是被刺伤的；经提示之后，他又说是被石头打伤的；几分钟之后，他再次改口说是被砖头打伤的。怀斯先生最初还说他与一名叫阿尔的朋友在一起；但很快阿尔消失了，变成了他和埃迪在一起。”“这些陈述中还有其他致命的错误。安特恩·麦克雷称慢跑者穿着蓝短裤和体恤衫，而事实上她穿着黑色紧身长裤和长袖紧身上衣。卡里·怀斯称慢跑者身上插着一把刀，而事实上她身上根本就没有刀伤。”{12}在自白严重冲突并与其他证据相互矛盾的情况下，裁判者本应对自白的证据能力和证明力进行严格的审查，进而将非法获取的以及虚假的自白予以排除，然而，由于录音录像材料展示的讯问过程过于逼真，使裁判者形成了被追诉人有罪的强烈印象，导致裁判者下意识地忽略了对自白自愿性和可靠性的审查，在自白与自白、自白与其他证据存在严重矛盾的情况下作出了被迫诉人有罪的裁判，导致发生冤案。
2．必须建立完善的程序规则
合理的程序设置对保障同步录音录像功能的实现非常重要。这里特别值得一提的是录像的角度问题。在西方许多国家，如英国、美国、加拿大、澳大利亚等国，在对讯问进行录音录像时，摄像头通常都对准犯罪嫌疑人。{6}这一做法表面看来毋庸置疑和合乎逻辑，因为通常认为，裁判者只需观察犯罪嫌疑人接受讯问时的言行举止就能判断其供述是否自愿。然而，研究发现，如果摄像头仅仅对准犯罪嫌疑人，会导致裁判者产生因果错觉（illusory causation）， [12]在这种错觉的支配下，裁判者很容易轻信口供是真实自愿的。 [13]为验证这一结论是否正确，1986年，美国学者拉塞特（Lassiter） [14]和欧文（Irvine）进行了试验。他们让参与试验者观看模拟的自白录像，其中一组录像摄像头对准被讯问者，一组对准讯问者，还有一组同时对准讯问者和被讯问者。观看录像之后，参与者被要求回答他们在多大程度上认为这些自白是讯问人员胁迫所致。结果显示，摄像头对准被讯问者的录像自白被认为最不可能是胁迫所致，同时对准讯问者和被讯问者的次之，对准讯问者的录像自白被认为最有可能是胁迫所致。此后，拉塞特（Lassiter）、斯劳（Slaw）、布里格斯（Briggs）和斯坎伦（Scanlan）等通过一系列实验证明，与采用录音或笔录形式固定的自白相比较，摄像头对准嫌疑人的自白更容易使人相信自白是真实自愿的；并且这种“录像角度偏见”普遍存在于各种犯罪（如强奸、贩毒、入室盗窃等）的讯问中。不仅如此，他们的实验还表明，即使事先对观察者作出警告，仍不能阻止这种偏见的发生；特别值得注意的是，即使是受过专门法律训练和拥有司法经验的法官，同样也无法避免这种“录像角度偏见”。拉塞特教授的试验引起了此后建立同步录音录像制度的许多国家的重视。为了避免这种“录像角度偏见”可能造成的负面影响，上世纪90年代初，新西兰警察执行委员会在推行录音录像制度时制定了一系列程序规则，这些程序规则的要点之一就是要求摄像头不能仅仅对准犯罪嫌疑人。新西兰“会见录像计划”的倡导者之一拉尼·塔克蒂姆特别指出，关于摄像头角度和录像自白的创新性研究使得他们选择将摄像头同时对准警察和嫌疑人的侧面，尽管他们知道这一做法与澳大利亚、加拿大和英国的程序设置有所不同。{6}
四、建立我国讯问录音录像制度的保障机制
西方国家推行录音录像制度的经验表明，建立侦查讯问录音录像制度必须以必要的保障机制作支撑；在相关保障机制尚未建立的情况下就贸然推行这一制度不仅不利于保障人权，反而可能进一步恶化被追诉人的地位。与西方国家相比，我国刑事诉讼人权保障机能更为薄弱，如果没有建立必要的保障机制就全面推行录音录像制度，极可能导致被追诉人陷入更加不利的境地。为保障讯问录音录像制度建立并良性运作，有必要对我国相关制度作以下改进：
（一）强化对侦查权的控制，杜绝侦查人员在讯问程序外对犯罪嫌疑人采用强制手段
要保障犯罪嫌疑人供述的自愿性，对讯问的录音录像必须是全程的。但仅仅对讯问进行全程录音录像，仍然很难保障供述的自愿性，道理很简单：犯罪嫌疑人自被拘留、逮捕至被释放或移交法院，有相当长一段时间处于侦查机关的控制之下，如果没有建立严格的制度规制侦查人员的行为，侦查人员将有充分的机会在讯问程序外甚至讯问过程中找到时机对犯罪嫌疑人施加身体或者心理强制，在迫使其供认有罪后再对讯问过程进行录音录像。这时，录音录像看起来是全程的，犯罪嫌疑人供述看起来也是自愿的，但实际上口供的取得是严重违法的。因此，要想真正发挥录音录像遏制侦查人员非法取证的功能，必须对侦查人员的行为进行严格的规制和约束。
1．缩短侦查机关控制犯罪嫌疑人的时间
犯罪嫌疑人自被拘留、逮捕至被释放或移交法院，其间有很长一段时间被控制在侦查机关手中，因而要降低犯罪嫌疑人被侦查人员实施身体或心理强制的可能性，就必须尽量缩短侦查机关控制犯罪嫌疑人的时间。许多国家通过立法对此作出了明确规定，如《德国刑事诉讼法》第115条规定：“根据逮捕令逮捕被指控人后，应当不迟延地向管辖案件的法官解交。” {15}第115条a进一步规定：“对被指控人至迟在逮捕后的第二天不能向管辖案件的法官解交的时候，应当不延迟地，至迟是在逮捕后的第二天向最近的地方法院法官解交。”{15}由此可见，德国警察逮捕之后能够控制被追诉人的时间最长不超过2天。在美国，根据《美国联邦刑事诉讼规则》第5条的规定，“持根据控告签发的逮捕令执行逮捕的官员，或者未持逮捕令执行逮捕的其他官员，应当无不必要迟延地将被逮捕人解送至最近的联邦治安法官处。”{16）由此可见，美国警察逮捕之后能够控制被追诉人的时间也非常短。在英国，警察控制被迫诉人的时间相对较长，但最多也只有96小时，并且每隔24小时必须由治安法官审查一次。{10}
在我国，立法不仅不要求侦查机关在拘留、逮捕犯罪嫌疑人后立即带见法官，甚至对侦查机关拘留、逮捕犯罪嫌疑人后应在多长时间内将其送交看守所都没有作出规定。公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第45条虽然规定“被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押”，但由于种种原因，这一规定并未得到严格执行，实务中，侦查人员在拘留、逮捕犯罪嫌疑人后经常先将其关押在侦查机关控制的场所，如侦查机关办公室，直到犯罪嫌疑人供认有罪后再送交看守所。之所以不立即将犯罪嫌疑人送交看守所，就是为了便于对其进行讯问，包括必要时采用非法手段逼取口供。如在震惊全国的杜培武案中，杜培武自1998年4月22日被“侦查控制”（包括7月2日被刑事拘留）到7月31日被逮捕，一直未被送交看守所，而是被关押在专案组办公室或杜培武所在单位（昆明市戒毒所）的职工宿舍。{17}正由于没有被送交看守所，办案人员在讯问过程中毫无顾忌地对杜培武进行刑讯，最终导致发生冤案。借鉴其他国家经验，笔者建议我国在未来修改刑事诉讼法时明确规定，侦查机关在拘留或逮捕犯罪嫌疑人之后，必须在法定时间（如24小时）内将其送交看守所或者予以释放。
2．将看守所由公安机关划归司法行政机关
缩短侦查机关控制犯罪嫌疑人的时间对防止侦查人员采用非法手段获取口供非常重要，然而，这一作用的发挥有赖于一个重要前提：负责未决羁押的机关必须独立于侦查机关。反之，如果负责未决羁押的机关隶属于侦查机关，羁押职能与侦查职能就可能出现混同，负责未决羁押的机关就可能尽量配合侦查机关，对侦查机关的非法取证行为持放任态度。正因为如此，西方国家特别强调负责未决羁押的机关与侦查机关分立。在多数西方国家，未决羁押与已决羁押一样，都是由监狱负责， [15]而监狱通常由司法行政机关掌管，由于司法行政机关在刑事诉讼中不承担侦查职责，因而由监狱承担未决羁押职责更有利于保护犯罪嫌疑人的合法权利。
但在我国，未决羁押由看守所负责，而看守所是公安机关的下属部门，因而在日常实践中，看守所往往更重视与侦查机关相互配合以有效打击犯罪，而不是保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。实务中，看守机关还经常被定位为“刑事侦查的第二战场”，被要求积极协助侦查机关收集犯罪证据，深挖余罪。 [16]既然看守所也承担着收集犯罪证据、打击犯罪的职责，而采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等手段有利于获取犯罪嫌疑人口供，因而实践中看守所对侦查机关采用非法手段获取口供持放任态度就不足为奇了。实务中，犯罪嫌疑人在看守所羁押期间被刑讯逼供的案件屡见不鲜原因即在于此。要解决这一问题，就必须将看守所由公安机关划归司法行政机关。
（二）建立相关证据规则，确保法官客观公正地审查录音录像材料的证据能力和证明力
当录音录像材料用作证明案件事实的根据时，立法应当明确，如果录音录像材料记录的庭前自白与被告人在法庭上的陈述不一致，不能仅仅因为录音录像材料表明被告人曾在庭前作过有罪供述就否定被告人在法庭上的辩解；相反，对于庭前制作的录音录像材料，由于控辩双方无法通过交叉询问的方式进行质证，因而其证明力通常弱于被告人在法庭上的陈述。事实上，根据西方国家立法，录音录像材料固定的庭前供述与庭前制作的书面笔录都属传闻证据，应当适用传闻法则，除非符合法定的例外情形，否则不得用作认定案件事实的根据。如日本证据理论认为，侦查机关对证人或者被告人在审判外的陈述进行的录像是一种传闻陈述，在审判中没有赋予对方反对询问（cross examination）的机会，因而应当适用传闻法则。{18}
如果录音录像材料被用作证明讯问程序是否合法的根据，法官应当重点审查录音录像材料是否真实、可靠，不能因为录音录像材料过于逼真而忽视对其真实性的审查。如在美国，理论认为，在对照相证据（无论是静止还是活动的，黑白的还是彩色的）进行审查时，主要应当从以下三个方面人手：“1.必须证明照相证据所描述内容的相关性；2．必须表明该证据真实而又准确地代表了它所描述的物或人；3．不得以其令人厌恶或惹人恼怒的本性可能产生的不公正偏见来过分加强照相证据的证明价值。”{19}在加拿大，证据理论认为，对录像材料的审查需要关注多种因素，其中一项因素是编辑因素：如果录像材料被过度编辑将会对其可采性造成影响。另外还有一项因素是色彩因素：如果播放证明价值甚微的彩色录像带仅仅是为了引起陪审团的同情心，则这种录像带不具有可采性。{18}
我国《刑事诉讼法》以及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》对录音录像材料的审查判断没有做任何规定，《人民检察院刑事诉讼规则》虽然在第144条规定，讯问犯罪嫌疑人，可以同时采用录音录像的记录方式，但是对录音录像的制作要求和审查判断规则同样没有做出规定。虽然近年最高人民检察院在全国范围内强力推行讯问职务犯罪嫌疑人同步录音录像制度，但法院系统始终保持旁观姿态，既没有对讯问同步录音录像制度的建立和实施规则作出任何司法解释，也没有对录音录像材料的审查判断规则作出任何规定。在我国，法官追诉有罪的倾向普遍比较强：在被追诉人庭前自白与法庭上的陈述不一致时，往往倾向于采纳庭前自白；如果被迫诉人提出其庭前自白系刑讯逼供所致，法官往往要求被迫诉人对此承担证明责任。为解决以上问题，笔者认为应当建立录音录像材料的审查判断规则。立法应当明确规定，在控诉方将录音录像材料用作证明案件事实的根据时，如果被告人在法庭上的陈述与录音录像材料记录的口供不一致，除非有充分证据证明庭前口供的证据能力和证明力更强，否则法官应尽可能采纳被告人的当庭陈述。在控辩双方对庭前口供的合法性发生争议时，如果控诉方将录音录像材料用作证明讯问程序合法的依据，法官应当要求控诉方证明录音录像材料的制作程序是合法的；否则，不能以此作为认定被告人庭前口供合法的依据。
（三）完善程序规则，强化辩护方对录音录像的程序参与权
刑事诉讼本质上是控诉、辩护、审判三方的一种博弈。在这场博弈中，控、辩、审三方的力量对比直接决定着刑事诉讼的基本构造。按照程序正义的基本要求，现代刑事诉讼应当是控辩双方力量大体平衡的一种等腰三角形构造，然而由于控诉方代表国家行使公诉权，力量天然强于辩护方，因而现代刑事诉讼关注的焦点一直是如何强化对辩护方权利的保护。就录音录像制度而言，因而在进行制度建构时更应充分保障被追诉方的程序参与权。
第一，在程序启动上，应当充分尊重辩护方的程序选择权。虽然讯问录音录像制度的建立通常有利于保护被追诉方的权利，但正如前文所述，由于录音录像材料过于生动、逼真，很容易使法官形成被迫诉人有罪的心证，因而有必要在程序启动上赋予被迫诉方一定的选择权。西方建立录音录像制度的许多国家都规定，如果犯罪嫌疑人拒绝，讯问时就不应录音录像。如英国《1984年警察与刑事证据法守则E》第4．5条规定，犯罪嫌疑人在录音开始时以及录音进行过程中有权随时拒绝录音：“如果嫌疑人在会见开始时或在会见过程中，或在会见中断期间，对正在进行录音的会见提出抗议，警官应解释会见正在被录音及本守则的规定，即要求警官将嫌疑人的抗议录进录音带这些情况。当所有抗议已被录音或嫌疑人拒绝录他的抗议时，警官可以关掉录音机。”{20}但在我国，按照有关规定，犯罪嫌疑人不享有录音录像的程序选择权。根据《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第2条的规定：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。”这意味着，无论犯罪嫌疑人是否同意，侦查机关都必须对讯问过程进行录音录像。这无疑非常不合理，因而建议我国有关部门在未来制定立法或修改有关规则时规定，讯问犯罪嫌疑人时同步录音录像应当听取犯罪嫌疑人意见；犯罪嫌疑人拒绝的，不应录音录像。
第二，在程序设置上，应当充分保护被迫诉人的正当权利。由于录音录像材料过于生动、逼真，很容易使法官形成被追诉人有罪的心证，因而在设计录音录像具体程序时，应当充分关注对被追诉人权利的保护，尽量防止法官错误认定被追诉人有罪。以录像角度为例，如果摄像头仅仅对准被追诉人，那么裁判者很容易产生因果错觉（illusory causation），轻信被追诉人的有罪供述是自愿的。为了防止出现这一问题，有些国家（如新西兰）的警察机构开始尝试将摄像头同时对准被迫诉人和讯问者。但遗憾的是，我国有关部门根本没有意识到这一问题的存在，如《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》第5条规定：“在固定场所进行全程同步录音录像的，应当以画中画方式显示，主画面反映被讯问人正面中景，全程反映被讯问人的体态、表情，并显示同步录像时间，辅画面反映讯问场所全景。在临时场所进行全程同步录音录像，使用不具备画中画功能的录制设备时，录制画面主要反映被追诉人，同时兼顾讯问场所全景，并同步显示时间。”由此可见，我国检察人员在进行录音录像时，摄像头主要对准被追诉人；即便是录制全景，主要也以被追诉人为对象。由于被追诉人是画面的焦点，法官在观看录像时很容易片面相信口供是自愿的，这对被追诉人非常不利。建议我国未来立法时明确规定，讯问时摄像头应当同时对准被讯问人和讯问人员侧面。
第三，在录音录像结束后，应当保障辩护方对录音录像材料的使用权。刑事诉讼中，不少证据材料都既包含对被追诉人不利的信息，也包含对被追诉人有利的信息，因而现代各国刑事诉讼法都规定，辩护方有权查阅控方案卷，或与控方相互展示证据。录音录像材料作为证据材料的一种，在制作完毕后同样应当允许辩护方查阅。首先，录音录像材料不仅可能包含证明被迫诉人有罪、罪重的信息，而且可能包含证明被迫诉人无罪、罪轻的信息，允许辩护律师查阅使用，将有利于辩护方全面了解案情，收集对被追诉人有利的证据。其次，允许辩护方查阅录音录像材料，将有利于辩护律师发现侦查讯问过程中可能存在的违法之处，从而在庭审时申请法官排除侦查机关采用非法手段获取的口供。正由于查阅录音录像材料对保护辩护方权利具有非常重要的意义，因而西方许多国家都规定，在录音录像结束后，辩护律师有权查阅录音录像材料。如澳大利亚昆士兰州的《2000年警察权力与责任法》第437条明确规定：“录音录像结束后，警方应当按以下要求免费提供有关材料：（a）如果只进行录音，应当在录音结束后7天内向被录音人或其律师提供一份复制件；如果只进行录像，应当在录像结束后14天内向被录像人或其律师提供一份复制件；（b）如果既进行了录音，又进行了录像，应当在录音录像结束后7天内提供一份录音复制件给被录音录像的人或其律师，同时通知被录音录像人或其律师，如果需要，可以查看（view）录像。”
[17]但在我国，根据《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》以及《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》的有关规定，录音录像材料制作完成之后，只需交被讯问人签名确认，无需制作复制件给被追诉方。正由于以上法律文件没有规定辩护律师有权查阅录音录像材料，实践中对辩护律师要求查阅录音录像材料的请求，侦查机关通常都予以拒绝，
[18]这导致侦查讯问录音录像完全沦为控方指控犯罪以及证明其讯问合法的工具，辩护方则很难利用其维护自己的合法权益，这与各国推行讯问录音录像制度的初衷背道而驰。为解决这一问题，建议我国未来立法时明确规定，录音录像完成后，侦查机关应当告知嫌疑人委托的律师，有权到侦查机关查阅、复制有关材料。
