一、所有权的取得   　　（一）所有权取得的概念   　　所有权取得是物权取得的一项重要内容。所谓所有权的取得，是指民事主体根据一定法律事实获得某物的所有权，从而在该特定主体与他人之间发生以该物为客体的所有权法律关系。 [1]《民法通则》规定，财产所有权的取得，不得违反法律规定。 [2]《物权法》规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。 [3]因此，合法性是取得财产所有权的基本前提和条件。质言之，所有权只有依法取得，非依法律不得取得所有权。除此之外，所有权取得还必须遵守公序良俗原则，并不得以侵害他人合法权益为代价。   　　（二）所有权取得的方式   　　合法取得所有权的方式，在民法学理论上根据是否以所有人的所有权与意志为根据，可以分为原始取得和继受取得两类。   　　1．所有权的原始取得   　　所有权的原始取得，是指不以他人已有的所有权和所有之意志为根据，直接依照法律规定，通过某种方式或者行为取得物之所有权。从各国民法的规定来以及民法物权学说上来看，所有权的原始取得方式主要包括以下各种： [4]   　　（1）劳动生产取得。即人们运用工具通过体力和脑力的支出，对自然物进行改造、加工或利用原材料制造出具有交换价值和使用价值的产品。劳动生产是取得所有权的最基本、最重要方式，如农民收割庄稼，工厂生产产品。劳动生产为所有权取得的一种方法，是我国民法学界目前的通说。但生产究竟为所有权的独立取得方法还是综合取得方法，是不无疑问的。我们认为，劳动生产取得尽管是所有权之原始取得方式，但却未必是一种独立取得方法，从劳动生产取得所有权的实践来看，界定为综合取得方法更为妥当。因为劳动生产主要是从行为过程意义上观察的结果，同样是劳动生产，有些情况下可能基于孳息而取得，例如果农采摘苹果之取得，既可以认定为劳动生产取得，也可以认定为收取孳息取得；有些情况下可能是基于先占取得，例如从事远洋捕捞生产作业以取得海生动植物，除了认定为劳动生产取得之外，还可以认定为基于先占取得。因此，劳动生产并不宜一概界定为独立取得方法，它更是所有权的一种综合取得方法。   　　（2）收取孳息取得。孳息相对于原物而言，是原物所出之收益。 [5]孳息分为天然孳息、人工孳息和法定孳息，前者是自然物依自然规律产生出来的新物，如母鸡所产之鸡蛋，葡萄树上所结之葡萄等；中者是用原材料加工制造的产品，如木材加工后所形成之书桌，野草加工后所形成之中药等；后者是根据法律之规定，通过就原物实施一定法律行为而取得的由原物派生出来的孳息，如房屋出租后所生之租金，现金储蓄后所生利息等。一般情况下，物的所有人对物所产生的孳息拥有所有权。天然孳息在没有与原物分离之前，原物所有权转移，原则上孳息的所有权也随之转移，当事人另有约定的除外。依照法律或合同规定，孳息也可以归非原物所有人享有所有权。对此，我国《物权法》规定，天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。 [6]法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。 [7]可见，严格来说，收取孳息也不是一种独立的取得方法，有些孳息之取得同时也可适用于其他取得方式之规则。   　　（3）国家强制取得。国家强制是在法律规定的特定场合下，国家从社会公共利益出发，不顾及所有人的意志和权利，直接采取没收、征收、国有化或税收等强制手段取得所有权的方式。 [8]对此，我国《物权法》规定，为了公共利益需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。 [9]但是，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。 [10]征收单位、个人的房屋和其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。 [11]可见，国家作为全社会的总管，可以通过强制方法取得所有权，取得所有权的这些方法，虽然具有不同的性质，得按法律的规定用于特定的场合，但其共同特征是：都具有不顾所有权人意志的强制性，都不是按照平等、自愿之民事流转方法取得所有权，因而都属于所有权之原始取得方法。   　　（4）拾得遗失物取得。遗失物是所有人或合法占有人偶然丧失占有之物。我国《民法通则》规定，拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。 [12]《物权法》规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。 [13]该法同时规定，遗失物自发布招领公告之日起六个月无人认领的，归国家所有。 [14]可见，依据我国现行法律规定，拾得遗失物必须返还失主（权利人），确实无人认领的，应由国家取得所有权。然而，从世界民事立法的视角观察之，即可发现，关于拾得遗失物能够成为所有权取得的方法，存在罗马法的不能取得所有权主义和日尔曼法的取得所有权主义。近代以来的诸多民事立法，基本上继受了后者，即绝大多数国家的民事立法认为，遗拾物的拾得属于所有权原始取得方式之一，并且一般由拾得人取得遗失物之所有权。   　　（5）无主物取得。无主物是指没有所有人或所有人不明的财产，主要包括所有人不明的埋藏物、隐藏物、无人继承又无人受遗赠的财产。依我国《民法通则》及继承法的规定，无主财产出现时，一般由国家取得所有权，死者生前是农村集体成员，如有无人继承或无人受遗赠的财产，也可由集体所有制组织取得所有权。当然，自然人、法人对于挖掘发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。 [15]《物权法》也规定，拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。 [16]   　　（6）添附取得。指不同所有人的财产合并在一起，形成一种不能分离的财产。添附一般包括混合、附合和加工三种形式。其中，混合与附合为物与物相结合，加工则为劳力与他人物的结合。由于要恢复原状已不可能或经济上不合理，现代各国立法一般根据添附的事实，重新确定所有权的归属，并斟酌具体情况，以形成共有关系为补充。 [17]   　　（7）先占取得。先占是占有人以所有的意思，占有无主动产而取得所有权的法律事实。 [18]先占是针对无主物取得所有权的重要方式，但我国《民法通则》和《物权法》都没有对先占作出规定。在世界民事立法范围内，有三种立法例，一是先占自由主义，即不分动产和不动产的不同，而一律允许自由先占而取得其所有权，为罗马法所采；二是先占权主义，即不动产只有国家才能取得所有权，至于动产须待法律许可，才能取得所有权，为日尔曼法所采；三是折衷主义，即无主物被区分为动产无主物和不动产无主物，无主动产适用“先占自由主义”，个人可依先占取得所有权，而无主不动产则适用国家先占主义，只有国家才能享有所有权，为现今世界多数国家所采。但不论何种立法模式，先占为所有权之原始取得方法，则无疑问。   　　（8）善意取得。善意取得是指从无权转让人处取得占有的善意第三人，根据物权善意取得制度的规定取得占有物的所有权。 [19]关于善意取得的适用范围，即什么占有物可以适用善意取得，学界存在争议。传统民法认为，善意取得只适用于动产，多数国家（如法国、日本）也将善意取得的标的仅限于动产，理由是“不动产物权以登记为公示方法，交易上不至于误认占有人为所有人，而动产物权则以占有为公示方法，极易使人相信占有人为有处分权之人，故善意取得之标的物，以动产为限”。 [20]但现代民法在善意取得的适用范围方面，存在几种观点：一种认为善意取得只适用于动产；一种认为不动产也可以适用善意取得，如在2000年完成的台湾“民法典物权篇修正草案”中增设一条：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权边动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销而受影响”； [21]还有一种观点认为善意取得适用于财产权，不仅包括物权，也包括债权。   　　（9）时效取得。时效取得是指占有他人之物，继续达一定期间而取得其所有权（或其他财产权）的制度。 [22]也就是说，时效取得是以所有之意思和平、公然占有他人之物超过法定期限者，可依法取得占有物所有权的取得方式。时效取得与消灭时效、先占、善意取得等相近法律制度相比，具有自身的一些法律特征。其一，时效取得与消灭时效一样，都是以一定时间之经过为要件，但时效取得之时效届满的法律后果是取得财产所有权或者其他财产权，而消灭时效届满的法律后果则是请求权或胜诉权消灭；其二，时效取得与先占和善意取得一样，均以财产的占有为取得财产所有权之要件，但时效取得必须以符合条件的占有持续一定期间，而先占与善意取得只要求符合条件之占有要件，不要求该占有持续一定期间；其三，时效取得之财产是他人财产，而先占取得之财产为无主财产；时效取得之占有为自主占有、和平占有、公然占有，而善意取得之占有为自主占有、善意占有。包括《民法通则》和《物权法》在内的我国民事立法尚未确立时效取得制度，但在国外一些民事立法中已经将此确立为所有权的一种取得方式。   　　2．所有权的继受取得   　　所有权的继受取得，是指主要以民事法律行为取得物的所有权之方式。继受取得的方式主要有买卖、赠与、互易、继承、遗赠等方式。因在民法其他子部门法如合同法、继承法等对这些取得方式还有专门、详细的阐述，本节之简要介绍之。 [23]   　　（1）买卖。买卖是一方出让标的物所有权以换取价款，他方以支付价款为对价换取标的物所有权的双方民事法律行为。买卖是商品交换的典型法律形式，财产所有权的转让主要依赖于买卖。因此，买卖是所有权继受取得的最主要方式。   　　（2）赠与。赠与是一方无偿转让财产所有权给另一方的双方法律行为。赠与虽不是商品交换的形式，但是随着商品经济的发展，人的社会意识及社会责任感的加强，赠与的社会作用日益得到充分发挥，成为解决救灾、救济等社会问题及发展社会公益事业的重要手段。在这种发展趋势下，赠与不仅是公民个人继受取得财产所有权的方法，而且日益成为国家、社会公益团体继受取得财产所有权的重要方法。   　　（3）互易。互易是以物易物的双方民事法律行为，是互相继受对方财产所有权的方法。互易是最古老的商品交换形式，在货币出现以前，商品交换唯有通过互易的方式进行。货币产生以后，互易在商品交换中的地位虽日益为买卖所取代，但至今人不失为商品交换的一种形式，不仅在国内商品交换中经常使用，在国际商品交换中亦经常采用，特别是对缺乏硬通货的国家，换货贸易具有重要的意义。因此，互易也是继受取得财产所有权的重要方法。   　　（4）继承与遗赠。公民死亡后，其遗产依法转归法定继承人、遗嘱继承人和遗赠受领人所有。这些人取得遗产所有权，是以死者生前的财产所有权为根据的。遗嘱继承人和遗赠受领人取得遗产所有权还直接体现了死者生前处分其遗产的意愿所作的推定，也是体现死者的意志的。因此，继承与遗赠是继受取得财产所有权的方法。   　　（5）取得法人终止后遗留的财产。法人终止后，应成立清算组进行清算。其遗留的财产，应首先用于清偿法人的债务。清偿债务后如有剩余财产，应由法人的出资人按其出资比例进行分配。法人的债权人和法人的出资人取得法人终止后遗留的财产，都是以他们与法人之间的民事法律关系为根据的，因此都属于继受取得。   　　（6）其他继受取得方法。如通过完成一定工作，提供一定劳务，转让智力成果等方式取得财产所有权，也都属于继受取得。   　　（三）所有权的取得时间   　　《民法通则》规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。 [24]根据这一规定，我们可以发现，交付是所有权取得一般标志，法律的特别规定或者当事人的特别约定是所有权取得的特殊标志。结合我国《物权法》及相关法律规定，归纳起来，所有权的取得时间按照其取得方式可以分为以下几种情况：   　　1．原始取得所有权的时间   　　原始取得所有权的时间通常由法律直接规定。一般而言，是从原始取得的事由发生之时为取得所有权的时间。例如，生产完成时、孳息出现时原则上即归原物所有人所有；无主物被发现时即确认归国家所有；遗失物被拾得时，即确认归失主所有；国家征收、征用、征购财产的，如法律有明确的关于财产权转移的手续或程序的规定，以该手续办理完毕时国家取得所有权，如集体土地征用，如无上述规定的，从交付时起，取得所有权，如国家征购粮食。   　　2．继受取得所有权的时间   　　依合同等法律行为继受取得所有权的，动产所有权的取得原则上从交付时取得，当事人也可以另行约定取得时间。例如，我国《物权法》规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。 [25]不动产所有权的取得从登记时取得，这是法律的专门规定，不得以约定改变。例如，我国《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 [26]我国因继承、遗赠等其他合法方式继受取得所有权的，除法律另有规定或当事人另有约定以外，仍从交付时起取得所有权。法律另有规定的情形通常有：继承或受遗赠财产的所有权，从被继承人死亡、继承开始时取得。继承人为多数时，遗产分割前，取得的是共有权，遗产分割后，取得单个所有权。   　　二、所有权的消灭   　　所有权的消灭，是指因某种法律事实致使所有权人丧失其所有权。按照学界通说，所有权的消灭可以分为两种：一是所有权的绝对消灭，主要是所有物本身的灭失；另一种是所有权的相对消灭，主要是所有人失去对物的占有与支配但原物尚存之情形。 [27]具体说来，所有权消灭的原因包括：   　　（一）所有权客体的消灭   　　所有权以一定物的形式为客体，成立所有权或者成立所有权法律关系，客体是必不可少之要件。没有所有权之客体，即谈不上所有权；反之，所有权客体灭失，则所有权也随之消灭。如一杯奶茶被饮用，因洪水导致携带之笔记本电脑冲走等，都会因为消费、消耗或者不可抗力导致所有权客体不复存在，从而产生所有权绝对消灭的后果。   　　（二）所有权主体的消灭   　　所有权除了客体要件之外，还必须为特定权利主体所享有。当主体资格消灭之时，所有权也即告消灭。如公司破产、自然人死亡等，因权利主体资格已经消灭，其财产依法定程序转移他人所有，因此所有权也归于消灭。   　　（三）所有权抛弃   　　前文已经指出，所有权的行使体现了所有人的独立意志。因此，作为财产权的所有权可以由所有权人抛弃而消灭。如丢弃用过的英语四级考试辅导用书、放弃继承权等，会因权利主体主动抛弃其所有物或者放弃其财产权而导致所有权消灭。   　　（四）所有权转让   　　在所有权的积极权能中，处分权能是核心。所有权人可以通过法律行为让与所有权，导致所有权在特定权利主体上发生消灭后果。亦言之，所有权转让是所有权人对其所有物行使处分权的一种结果。如买卖、赠与等转让行为，其结果是出让人的所有权消灭，而受让人的所有权产生，这是所有权的相对消灭。   　　（五）所有权的强制消灭   　　所有权被国家依法通过征购、没收、拍卖、罚款等强制手段，导致所有权消灭，但此时会产生新的所有权，故也属于所有权的相对消灭。   　　（本部分约7500字）   　　〔本文是笔者参编的高等政法院校系列教材《物权法原理》之第二编“所有权”之第六章（全书第十章）“所有权取得的特别方法”之第一节“所有权取得和消灭的一般原理”。原著可参阅石春玲主编：《物权法原理》，中国政法大学出版社2008年版。特此说明。〕   ——————
作者联系方式：
QQ号码：68190161
电子信箱：tsageng@sina.com
法律博客：http：//tsageng.fyfz.cn
手机号码：保密

【作者简介】
李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。

【注释】
[1] 彭万林主编：《民法学》（修订版），中国政法大学出版社2007年版，第242页。
[2] 参见我国《民法通则》第72条第1款。
[3] 参见我国《物权法》第7条。
[4] 关于拾得遗失物、无主物、添附、先占、善意取得、时效取得等几个问题将专节详细阐述，本节只作简要介绍。
[5] 梁慧星：《民法总论》（第二版），法律出版社2001年版，第95页。
[6] 参见我国《物权法》第116条第1款。
[7] 参见我国《物权法》第116条第2款。对于人工孳息，由于在民法理论上一般将孳息只分为天然孳息与法定孳息，所以《物权法》并没有对此加以专门规定，可以适用添附中有关加工的理论。
[8] 杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义：《物权法》，中国人民大学出版社2004年版，第69页。当然，国家强制取得所有权是原始取得还是继受取得，学界有不同看法，有学者将其列入原始取得方式，有学者则将其列入继受取得方式。笔者认为，这主要是由论者对原始取得和继受取得定义界定差异引起的，在笔者看来，原始取得和继受取得的主要区别在于取得根据的差异性，即原始取得主要是基于法律规定而不是当事人的所有之意志，而继受取得则主要是基于原所有权和所有之意志的法律事实，因此将国家强制归为原始取得方式。
[9] 参见我国《物权法》第42条第1款。
[10] 参见我国《物权法》第42条第2款。
[11] 参见我国《物权法》第42条第3款。
[12] 参见我国《民法通则》第79条第2款。
[13] 参见我国《物权法》第109条。
[14] 参见我国《物权法》第113条。
[15] 参见最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第93条。
[16] 参见我国《物权法》第114条。依据《文物保护法》第5条和《金银管理条例》第13条规定，我国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有；古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。一切出土的无主金银，均为国家所有，任何单位和个人不得熔化、销毁或占有。单位和个人发现的出土无主金银，经当地文化行政管理部门鉴定，除有历史文物价值的按《中华人民共和国文物保护法》的规定办理外，必须交给中国人民银行收兑，价款上缴国库。
[17] 马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），法律出版社2005年版，第341页。
[18] 郭明瑞、唐广良、房绍坤：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第93页。
[19] 彭万林主编：《民法学》（修订版），中国政法大学出版社2007年版，第245页。
[20] 谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第221—222页。
[21] 王泽鉴：《民法物权》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第123页。
[22] 王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第501—502页。
[23] 彭万林主编：《民法学》（修订版），中国政法大学出版社2007年版，第246—247页。
[24] 参见我国《民法通则》第72条第2款。
[25] 参见我国《物权法》第23条。
[26] 参见我国《物权法》第9条第1款。
[27] 但在笔者看来，从法律关系的内容角度观察，所有权是针对特定所有人而言的法律关系之内容，只要发生所有权人丧失其所有权的事实，即是所有权的绝对消灭，本无所谓绝对和相对之分。学界之所以区分绝对消灭和相对消灭，主要是从所有权法律关系的客体角度观察的结果。因此，笔者认为，区分所有权的绝对消灭和相对消灭，必须指明其分类的角度，否则从法律关系的逻辑构成角度而言，难以概括地成立绝对消灭和相对消灭之区分。