2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）〔法释〔2009〕5号〕，于2009年5月13日起施行。这是《合同法》于1999年10月1日起生效，以及《合同法司法解释一》1999年12月29日起施行的10年后的第二个对该法的司法解释。该司法解释的出台，对于银行业务存在较大的影响，必须认真研究，利用其有利规定促进业务发展，同时采取切实可行风险防控措施，保护银行合法权益。   　　一、银行对外业务通过合同形式确定，正确使用合同，促进业务发展   　　（一）合同是经济生活的纽带，银行对外业务最终通过合同形式表现   　　在我们的经济生活中，无论有意抑或无意，我们都时时与合同打交道，合同是随时发生的，无论企业或个人，经济生活的方方面面都和合同密切相关。合同信用是构建和谐社会的市场经济、信用经济和法治经济的基础，市场经济和交易通过合同联系起来。银行的各种对外业务最终都通过合同的形式体现出来：信贷业务需要签订信贷合同；存款业务的存折实际也是一种合同；贸易融资、理财等各类对外业务，在银行与客户之间，都需要合同约定双方的权利义务。合同是拓展银行业务的有力工具，银行需要制定良性的合同文本拓展业务。   　　（二）合同是当事人之间的法律，正确使用合同，合理界定权利义务   　　合同是当事人之间合意的结果和表达形式，依法成立的合同即具有法律效力。《合同法》将合同定义为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。遵循传统的法学论理分类，合同法属于司法范畴，司法领域最为基础的法律原则就是意思自治，即法不禁止即自由，只要真实体现和当事人的意志，并不违背公序良俗，一般应当认定为有效。依法成立的合同具有法律约束力，有约必守，当事人尊重合同的约定，利用合同保护权益；相反，当事人违约合同约定的，则应承担相应的法律责任。银行的对外业务，应当根据业务的实际需求，与对方当事人协商，合理界定双方的权利义务，达成合意之后，将双方的表意通过合同形式明确下来，成为一种合法的民事法律行为。因此，合同是银行业务防范风险的不可或缺的重要措施。   　　二、《合同法司法解释二》对银行业务的重要影响解读   　　（一）“主场条款”：管辖法院的确定尊重意思自治   　　一般而言，在银行的信贷等合同中的“法律适用与争议解决”条款部分，约定若在合同履行过程中发生争议，首先协商解决，协商不成的，可以通过选择银行一方所在地有管辖权的法院诉讼解决，这在业界被形象的称为“主场条款”，在银行所在地诉讼，在地域上方便银行参加诉讼程序；在沟通与联系上，有利于诉讼案件的公正审理。因此，选择这样的条款对于银行诉讼风险的控制是有利的，在实务操作时建议尽可能的选择该条款。   　　若因某种原因致使合同签订地不一致的，该如何确定合同签订地？《合同法司法解释二》第四条规定，采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。根据该条规定，合同约定的签字或盖章地点与实际签字或盖章地点不一致的，约定地点的效力优先于实际地点的效力，充分体现了在私法领域的意思自治的原则。因此，在银行对外业务的合同中，约定在银行所在地诉讼解决纠纷是一种较好的选择。   　　（二）签字画押合同订立，合同签字盖章大有学问   　　合同经各方当事人合意之后，经各方当事人签字盖章方成立，看似非常简单的情事，但在实务中存在的纷争不在少数。纷争的缘由何在，实践操作中又该作何处理，有必要在法律的框架下加以厘清。   　　1、必须领会法律的精神   　　合同法律对签字盖章的规定是清晰的、宽松的、简洁的，适应实践操作需求的。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。《合同法司法解释二》第五条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。法律允许签字或盖章，甚至社会公众喜闻乐见的摁手印确认合同生效。但在实务中，往往并非严格尊崇了法律的表述，因此存在的风险不容忽视。   　　2、实务操作多种多样   　　在实务中，关于签字或盖章条款，很多合同是这样表述的：合同将双方当事人签字盖章后生效。这是一种模糊的处理，没有清晰的表示合同生效条件是签字“或”盖章生效，还是签字“并”盖章生效。这样的表述难免在对该条款的理解上发生争议。一般而言，根据法律解释规则的文意解释或字面解释来看，签字盖章一般应当解释为签字“或”盖章生效，除非有相反的证据证明不应当这样解释。在实践中，也经常存在“签章”这样的表述，这是一种更加模糊表述。合同各方当事人可能产生不同的理解而发生纷争，更难分清是签字“或”盖章生效还是签字“并”盖章。虽然似乎也可以理解为签字或盖章，但并不建议采取这样的表述。还有一点值得关注的是，很多合同中采用“签字盖章后”合同生效的表述。这样的语词有两点殊值研究：第一，合同法采用“签字或盖章时”的表述，并非“签字或盖章后”的表述，虽然很难辨别“时”与“后”的区别，但忠实于法条规定较好。第二，签字或盖章时合同“成立”与“生效”存在的差别是非常大的，不能混淆“成立”与“生效”的根本不同。故此，合同中采用“签字或盖章时”合同成立是最为规范的表述语词。   　　若在合同中约定“签字并盖章”成立的，在发生只有签字或盖章的情形，合同是否成立？严格按照字面解释。以及尊重当事人的订立合同时的意思，应当判定合同未成立。但若当事人已经实际履行了合同，则按照合同目的解释的原则，应当认为合同已经成立。   　　3、章的种类与用途   　　企业法人往往备有公章、法定代表人章、财务专用章、合同专用章、发票专用章、业务专用章、人力资源章等。刻章的程序一般是凭税务登记证副本、营业执照副本、法人身份证等文件，先到公安局登记备案，公安局开出证明后，到指定的地点刻章企业印章。这些章代表着单位全部或某方面的意志，都具有法律效力，但一般用途不一样，公章的用途最多，法定代表人章与财务专用章统称为印鉴章，法定代表人章俗称私章，合同专用章用于签订商业合同，业务专用章在很多业务领域也广泛适用。人力资源章属于内部章，一般情况下不对外使用，用于本公司人力资源部内部人事事务。   　　根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十六条规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立。企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行账户、签订合同，进行经营活动。”在这里，出现了“公章”的字样。国内的实际情况是，一个企业法人领取了营业执照以后，就可以刻制三枚公章并在工商局备案：公章、合同专用章和财务专用章。根据企业的业务范围不同，有的企业可能还需要刻制报关专用章，这枚章需要在海关备案。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。对于盖合同专用章和公章没有做出明确的限定。《票据法》第七条规定，票据上的签章，为签名、盖章或签名加盖章。法人和其他使用票据的单位在票据上的签章，为该法人或该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签章。票据上的签名，应当为当事人的本名。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（1998年4月9日最高人民法院审判委员会第974次会议通过法释〔1998〕7号）第四条规定，个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。因此，合同专用章和公章在签合同时都是有效的。单位的合同专用章和公章，在代表该单位对外签订合同时，均产生法律效力。   　　公章。在所有印章中具有最高的效力，是法人权利的象征，在现行的立法和司法实践中，审查是否盖有法人公章成为判断民事活动是否成立和生效的重要标准。除法律有特殊规定外（如票据的盖章），均可以公章代表法人意志，对外签订合同及其他法律文件，具有极高的法律效力，凡是以单位名义发出的信函、公文、合同、介绍信、证明或其他单位材料均可使用公章。目前的趋势是，很多单位除了保留法律有特殊要求的如财务专用章之外，基本只使用公章。   　　财务专用章。用途为办理单位会计核算和银行结算业务等财务会计方面。   　　发票专用章。用于开具发票时使用。   　　合同专用章。单位对外签订合同时使用，可以在签约的范围内代表单位，单位需承受由此导致的权利义务；公章可以代替合同专用章使用。   　　业务专用章。在单位对外业务时适用，如银行存折就是加盖的“业务专用章”。有些信贷合同也加盖的是“信贷业务专用章”。   　　章的套印。在一些单位大批量的业务中，如银行及证券公司的第三方存管业务中，客户、银行、证券三方协议，一般是将银行和证券公司的章事先套印在该协议上，只需客户签名即可。这样的盖章方式一般也认为具有法律效力，但银行和证券公司需要严格操作风险控制。   　　电子签名。伴随社会文明的演进，《中华人民共和国电子签名法》出台，其中第三条规定：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”这部法律赋予了电子签名的在市场经济往来活动中的法律效力，标志着能够表明企业法人法定身份和资格条件的方式有了一个新的突破。   　　张冠李戴是否具有法律效力。在实务中，也经常存在在合同、催款通知等文件上盖财务专用章等情形，这样是否具有法律效力？按照通说认为，不应当认定具有法律效力。当采取折中的做法：由法人签署一个基础性的文件，授权加盖财务专用章的，就可以认为具有法律效力。   　　当然，在论理上，有学者认为只有公章才能表达法人的身份资格，合同专用章、业务专用章等均为没有表达法人意志的资格。   　　对于一个单位而言，既要适于业务的需要，又要控制风险，需要制定相关用章的内部管理的规章制度。   　　（三）格式条款，保护银行权益与风险揭示   　　合同文本的统一化、标准化和规范化广泛适用于银行经常性的业务，有利于提高工作效率。但格式合同存在格式条款无效的风险。《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。《合同法司法解释二》的出台，提供一种补救的方式，其第六条规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。银行的风险防范措施是，在银行的合同文本中，一般都具备这样的条款，对方当事人确认本合同的全部内容都经过各方充分协商，完全理解了本合同及其担保的主合同的全部内容，对本合同及其担保的主合同所有条款内容无任何异议。这样的约定虽然已经满足前述规则的要求，但仍然可以借鉴银行理财产品风险解释的先进做法，对合同有关风险进行全方位的揭示，必要时也可以要求客户手抄风险揭示语句。   　　（四）担保登记，由谁办理更为合适   　　《合同法司法解释二》第八条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。在银行业务中，涉及最多的就是担保办理抵押或质押登记。该法则将过错赔偿责任归结到有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人，但谁是有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人，法律没有作硬性划分，就需要合同加以约定。在银行的业务合同中，经常没有明确约定，这就很难界定谁有责任办理登记手续。如果约定由抵押人或出质人办理，当其没有办理时，应当承担赔偿责任，但这并不能有效控制抵押风险，赔偿责任和担保有效是完全不同的。银行首要追求的不是赔偿责任，而是担保的有效性。因此，虽然有这样的法律保护，但是抵押权人并不能掉以轻心，仍然应当跟进抵押登记办理事宜，确保登记合法有效。   　　（五）偿债顺序，银行该作何选择   　　《合同法司法解释二》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。   　　但《金融企业会计制度》第十三条规定第四项规定，金融企业发放的中长期贷款的核算，应当遵循以下原则：（四）应计贷款和非应计贷款分别核算。非应计贷款是指贷款本金或利息逾期90天没有收回的贷款。应计贷款是指非应计贷款以外的贷款。当贷款的本金或利息逾期90天时，应单独核算。当应计贷款转为非应计贷款时，应将已入账的利息收入和应收利息予以冲销。从应计贷款转为非应计贷款后，在收到该笔贷款的还款时，首先应冲减本金；本金全部收回后，再收到的还款则确认为当期利息收入。   　　上述两个不同的法律文件明显存在法律冲突，在《立法法》上也很难界定这两个法律文件的法律效力的高低。但就司法实践来说，法院更多的认可司法解释。当然，目前大多银行并没有执行《金融企业会计制度》，而是执行《企业会计准则》。   　　在银行实务方面，要充分利用“由有约定的从约定”的权利，在贷款合同等文件中约定，银行有权决定偿还本金或偿还利息、罚息、复利、各项从属费用的顺序；在分期还款情形下，若本合同项下存在多笔到期借款、逾期借款的，有权决定某笔还款的清偿顺序；存在多笔已到期借款合同的；有权决定乙方每笔还款所履行的合同顺序。这样，银行就能根据实际需要确定偿债顺序，掌握话事权。   　　（六）违约责任，不能漫天要价   　　实务操作中，在格式合同的提供方或处于合同强势地位的一方，对于违约责任部分，往往约定违约方承担违约责任，同时造成损失的还应当赔偿损失。之前的法律没有明确禁止这样的做法，但《合法司法解释二》已作出了明确的规定。该解释第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。该司法解释已明确表明不支持违约责任与赔偿损失并用。因此，银行在诸如采购合同等对方当事人容易违约的合同中，可以约定较重的违约责任来保护银行权益，但也要适度，要能得到法律的支持。

【作者简介】
姚启建，男，贵州遵义人，中国政法大学研究生院硕士研究生，律师，经济师，曾在山西师范大学任教。研究方向：民商法、经济法、金融法、电子商务法、知识产权法等，在《法学论丛》、《金融经济》、美国EBSCO等发表论文50余篇，专著《商业银行典型案例评析与风险防范》，50余万字。现任广东发展银行总行法律处经理。