【摘要】传统有限责任公司对债权人保护具有间接性，存在反射性利益保护的局限，其根本原因在于忽视公司债权人契约性权力的控制权配置可能。借助对债权人介入公司治理的契约性权力的合理性分析，可以清楚地揭示公司控制权的动态结构。相应地，公司控制权的归属又受到利益相关者理论和不完全契约理论的深刻影响，状态依存所有权理论是其本质内核。基于状态依存所有权理论生发的相机治理理论，通过对不同经营状态下剩余控制权应然归属的确认，为债权人参与公司治理提供了理论基础。据此，公司法框架下的债权人介入行使控制权的具体路径可以表述为：（1）明确规定债权人与公司有关控制权合同条款的合理性；（2）建立普遍的公司债权人会议制度；（3）建立适合的监督履约机制；（4）明确规定公司濒临或处于破产阶段时的债转股制度。
【关键词】有限责任；自主性债权人；契约性权力；利益相关者；相机治理
【写作年份】2009年

【正文】
     　　一、问题的提出：公司有限责任与公司债权人保护   　　公司债权人是指以公司作为债务人所形成的债的关系中有权请求公司为一定行为的权利主体。公司债权人分为自愿的债权人和非自愿的债权人，合同之债中的债权人为自主性债权人或自愿债权人（Voluntary creditor），侵权之债中的债权人为非自主性债权人或非自愿债权人（Involuntary creditor）。 [1]本文意欲探讨给予保护的是自主性的公司债权人，仅因其依自由意愿与公司发生契约或传统交易关系，才有形成介入公司治理进行自我救济的可能 [2]，即构成以债务融资为基础的规制机制的考察视角，下文将作详述。   　　（一）存在的问题   　　正如论者指出，保护公司债权人的需要并不一定意味着这种保护必须由公司法来完成：这项工作也可以全部留给当事人的契约自由去完成，或由调整债权债务关系的一般法来完成。因此，在公司法中设置债权人保护规定的第二个原因肯定是，公司债权人面临着由公司形式派生出来的独特风险。通说认为，这种风险源于股东滥用有限责任损害企业债权人。 [3]在有限责任制下，与公司关系最为密切的两类利益主体是公司股东与公司债权人，双方表现出明显的利益消长关系。由此，有限责任制度的主要缺陷也重点表现为缺乏对公司债权人的保护，股东在实现投资利益最大化和风险最小化的过程中，对应地增加债权人的风险，削弱债权人的优势地位。 [4]从公司债权人保护这个角度来看，有限责任制度保护了公司及其股东，却将公司及股东有可能承担的部分责任和损失转嫁给公司债权人，从而使公司债权人的利益受到侵害。职事之故，在有限责任制度下创设公司债权人的法律保护制度显得不可或缺。诚如学者所言，保护公司债权人的合法利益永远是公司法律制度的“主旋律”之一，放弃或动摇对债权人保护的目标，即是在撼动公司大厦之基础。 [5]   　　传统的有限责任公司债权人保护制度，也广为学者着墨，但其着眼点都在于如何通过完善公司资本制度，如何通过法人格否认制度，如何通过破产程序来保护债权人，即便有债权人的异议制度，也多无切实可行之举措，这类有关债权人保护制度的“侧面安排”终究力所难逮，未能起到真正保护债权人的效果。有俟于此，笔者以为，以下几个问题实值探讨，即传统有限责任公司债权人保护的真正缺陷为何？以债权人介入公司治理以实现自我救济的措施是否可能？其介入公司治理的理论依据为何，依循该理论的内生逻辑而展开的具体路径应如何设置？   　　（二）进路的选择   　　本文首先考察分析传统有限责任公司的债权人保护制度，在检讨其所存制度缺陷之时，对该反射性利益保护方式进行批判性反思，并试图藉此廓清其背后的理论渊源。通过对该误解的根源性解读，肯定立基于公司债权人契约性权力的控制权配置的存在可能。比较利益相关者理论与不完全契约理论下的企业控制权配置选择，一个明显的结论是：共同治理与相机治理结合的合作模式是债权人介入公司治理可采的理论基点。但是，如何寻找合理的债权人治理路径，正确把握债权人自我救济权力的行使边界，已然成为判断我国公司法框架下适用共同治理与相机治理结合的合作模式是否可行的关键所在。   　　二、传统有限责任公司债权人保护之制度管窥及缺陷检讨   　　诚如上文述及，对于公司债权人的保护，存在三种不同的保护方式：当事人依赖契约自由的预先设定、调整债权债务关系的一般民事立法以及公司法的特殊法律策略选择。传统有限责任公司债权人保护制度并未适当地关注当事人的契约安排，而是在一般的民事合同法调整（如主张有担保的债权）之外，在公司法律策略上多集中进行间接的保护安排，而非直接地着眼于赋予债权人权力或具体权利的制度设计，笔者形象地将之称为债权人的反射性的利益保护。此种保护显然会造成保护力度不足的可能，而引入赋予债权人权力或具体权利的制度则可起到相应的补正作用，因而考察这种直接保护制度的正当性基础成为问题的关键。   　　（一）反射性利益保护的局限：对有限责任公司债权人保护之传统路径的一种批判思维   　　围绕债权人保护逻辑展开，人格的事实独立，责任独立、财产与意志独立以及作为其保障的专业化管理机关，是公司的三个基本特征。 [6]我国现行法律对公司债权人的法律保护主要集中在《公司法》、《合同法》以及侵权赔偿的有关条款。目前，对债权人保护进行特殊规定的公司法主要提供了四种基本的方式：公司资本维持原则之贯彻、公司重大事项公开性原则之遵守、公司法人格否认原则以及公司清算规则之适用。其他零散的规定，包括转投资、利润分配、合并与注册资本减少等限制、中介机构对债权人的严格责任、关联公司债权人对实际控制人不当行为的索赔、债权人异议制度以及公司债券持有人的保护。   　　概观上述制度，除新公司法引入的公司法人格否认制度以及公司清算阶段外，均未明确债权人在遭遇公司股东或管理层的不当行为而造成损害时的积极权利主张，从而无法提供正面的实质性保护。公司法人格否认制度是一个“牵一发而动全身”的对公司人格进行全面否认的制度，需要进行十分严格的认定。而破产监督也只是一种不完全的事后监督，破产企业往往资不抵债，难以有效地保护其利益，实践中大量存在的不良债权即是明证。有论者提出，新《公司法》出于谨慎的态度，仅就董事对公司和股东的责任做了明文规定，而就董事对债权人责任则只字未提。主张应当借鉴域外各国立法关于董事对债权人的义务承担的先进经验（董事信义义务对债权人的扩张及违反责任等），重新确立债权人在公司法的地位，抓住这一“公司法革命”的尾巴。 [7]此外，主张债权人有限介入公司治理制度的论者，多将目光定位于公司债权人会议的建立 [8]，破产程序中确立的债权人会议制度为此提供了很好的参考范例。那么，在倡导给予债权人种种积极的权利主张的保护论说以及我国公司法对此所持的谨慎态度的两厢困境中，最有利的解释便是对传统将债权人排除于公司之外的固有观念进行彻底的重塑，寻找公司债权人有限介入的正当理据。   　　（二）误解的根源：立基于公司债权人契约性权力的控制权配置是否可能？   　　公司债权人需要保护的事实并不必然导致法律干预的正当性，其正当性应源于与债权人通过合同进行契约安排的保护的有效性比较。换言之，法律干涉仅在通过法律保护债权人的利益比债权人自主的合同保护更有效时才具备正当性的基础。实践中，公司债权人也多是依赖合同、信用评估机构以及一系列其他自助措施来保护自己的权益。在公司法律策略对债权人利益保护不力，或保护过度（可能带来造成公司机关运行僵化，交易成本高昂等为问题）的困境中，必须关注的问题是对公司债权人契约性权力的控制权配置是否可能的问题。不论是前者的契约安排，还是公司法律策略的选择，都应关注公司控制权的配置机制，两者的有限区别仅在于前者是基于意思自治的正当性基础，而后者的合理性体现为立法对债权人利益保护不利的补充安排。   　　公司控制权 [9]在本质上是一种新的利益存在方式，它滥觞于公司的所有权制度结构。在公司制度合理运行的环境中，控制权被合法创造出来且受大股东和董事的青睐并受其他利益相关者（Stake-Holders）的关注，是因为它自身存在正当的利益。 [10]现代公司的公司控制权也有着自身的组织结构，即以控制权自身的存在为中心辐射出的制度构造和利益安排体系，包括控制权的固有结构和行使结构两部分。固有结构，也称为静态结构、抽象结构，主要包括公司控制权的形成宗旨及其背后的价值、具体内容和法律属性；控制权的行使结构，也称为动态结构，包括控制权的合约安排及控制资源的动态配置，公司章程的指导功能以及公司控制机构之间的权利切分和互动。 [11]控制权的动态结构，恰如其分地反映了契约安排以及公司法律策略安排的内在一致性。但值得注意的是，控制权在本质上是一种权力（power），通过公司债权人的契约安排，如何将常识意义上的“合同性权利”转化为“契约性权力”是公司债权人享受扩张性的契约性权力的前提。有论者揭示了这种转换机制，即公司债权人的“合同性权利”（依传统民法理论，这种权利仅意味着一种“请求能力”）经过一种基于合意的预设性安排即可扩张为“契约性权力”（此时，先前的“请求能力”即转换为债权人意欲获取的“要求能力”了）。用英文来表述这一转换过程，即right变成了power。 [12]笔者以为，公司控制权作为一种公司权力，其实是在赋予权力享有主体一种总体上的能力或总体上的权限范围，是各项公司权利得以行使的基础和前提；相反，公司权利则是公司具有的权力的具体表现。 [13]   　　三、对状态依存所有权理论的适当引入：控制权相机配置的合理性分析   　　控制权的动态结构，并不仅仅等同于传统意义上的股东将控制权移转给公司管理层的“经理革命”，相反，在合约安排及控制资源的动态配置情形下，控制权可以完成向债权人转移的“外溢过程”，因为传统经济学上剩余控制权固定不变地属于股东的看法本身就有待检讨。此外，透过功能价值的视角，债权人参与公司治理能够更好地解决有限责任公司自利性与公司社会角色定位的关系。学界对利益相关者理论与公司契约理论（不完全契约）兴起的高度关注，也表明一种持续性的努力正倾注于债权人分享企业控制权的正当化研究。   　　（一）作为企业控制权配置选择基础的利益相关者理论与不完全契约理论之比较分析   　　1.利益相关者理论 [14]   　　契约联结理论的倡导者约翰逊和麦克林将公司定义为：“有构成公司的各利益相关者（包括外部的债权人、关联交易商、客户、内部股东、经营管理者和员工等 [15]）组成的共同组织，是这些利益相关主体之间缔结的一组契约的联结（a nexus of contracts）。” [16]该理论指出企业的实质便是利益集团之间显性与隐形合约的组合，由此成功地引入了利益相关者的视角。布莱尔进而认为，利益相关者是“所有那些向企业贡献了专用性资产，以及作为既成结果已经处于风险投资状况的人或集团”。 [17]该定义更为利益相关者参与公司治理提供了可以参考的途径，因为利益相关者专用性资产的存在 [18]，利益相关者也就可以根据其资产的多少和它们所承担的风险来获得企业对其利益的保护，由此，利益相关者参与公司治理便有了依据。   　　正如一位赞同“利害相关模式”的专家指出，“假如不同类型的利害相关者与公司之间有着不同的关系形式，那么，采用不同的方式保护他们的利益，大概是恰当的。” [19]也就是说，不同的利益相关者在公司中拥有不同的利害关系，因而对众多的利益相关者并不需要“等量齐观”，而“分类治理” [20]才是企业保持可持续发展的必然选择。因此一旦认定“利益相关者合作”逻辑下的治理结构是“有效”的治理结构，构建股东与利益相关者共同治理的合作治理模式的首要解决的问题便是对不同类型利益相关者如何进行分类治理的问题。泛化地将如此之多的利益相关者引入公司治理，显然既无益于对利益相关者机型保护的初衷，又将因“多头治理”的混乱造成控制权的争夺进而影响公司运行的稳定。因此，大部分的利益相关者应当止步于公司控制之外，仅允许有限的利益相关者享有公司权力 [21]。   　　2.不完全契约理论   　　囿于现行公司法对债权人的侧面利益保护的不力，债权人常通过契约安排从而调整其与公司之间的权利义务关系。但此种保护制度往往仰赖于债权人之自身警觉，仅能于事前就借由契约条款的运作，为有利清偿的约定，例如提出担保、设定利率甚或特定条件下的介入治理。依据融资性质的不同，上述契约条款被划分为权益融资和债务融资两个部分。对于股权融资，通常股东有权集体选择董事会，而董事会有权制定企业的核心决策；相反地，对于债务融资，债权人通常没有权利选举董事会或直接参与企业的决策机制，债权人介入治理的唯一希望就在于将控制权分享作为附属要求纳入合同条款。   　　按照现代契约理论，契约是不完全的。 [22]由于人的理性有限，对外在复杂环境的不确定性无法完全预期以及契约当事人双方的信息不对称，导致不可能把所有可能发生的事件都准确地写入契约条款中，也不可能制定好处理事件的所有具体条款。因此，只要存在契约双方签约和履约不具共时性的客观情形，债权人与公司的债务融资契约就是不完备的，违约的可能则极易转化为现实，从而给债权人利益造成损害。也正因此，通过在融资契约中预先安排控制权分享（或转移）的附属条款，债权人获得了实质决策或有效监督股东和管理层的行为的可能，有效地避免了过度冒险投机所带来的利益损害。   　　综上言之，利益相关者理论和不完全契约理论从不同的方面给予了债权人介入治理的合理解释：前者阐述对各方关系人利益进行保护的必要性，引出债权人参与治理的物质基础即专用性资产；而后者则通过揭示债权人事先契约的不完备的客观事实，明确其参与治理的权利基础，即惟有依凭控制权分享的附属条款设计才可有效消减这一不可规避的风险。 [23]   　　（二）债权人介入公司治理的经济学视角：对状态依存所有权理论的引入   　　1.引入状态依存所有权理论的目标：明确公司剩余控制权的应然归属   　　经济学界公司控制权方面的探讨深度远远超越法学界，尤其是近年来提出的建立在状态依存所有权基础上的相机治理理论，对于分析公司控制权的归属具有重要意义。 [24]在公司剩余索取权和控制权的归属问题上，传统公司产权理论为一元论，即遵循“股东至上”的逻辑，认为公司的剩余索取权与控制权应当全部归股东所有——“公司是股东的”或者“股东是公司的所有者”。对此，建立在公司契约理论基础之上的现代公司产权理论将财产权进行了二元划分：一是股东私人的财产所有权；二是公司的企业所有权。多数经济学者认为企业所有权是指“企业剩余索取权和剩余控制权”。 [25]剩余索取权是指对企业收入在扣除所有固定的合同支付后的利润请求权，而剩余控制权则是指企业的决策权。控制权内生于剩余索取权，依据剩余索取权与控制权相对应的关系可简单反推出控制权大小及归属。 [26]作为应然意义上的控制权最优选择，状态依存所有权理论提供了产权的自然安排，通过对控制权的动态把握，呈现特定情形下各方利益相关者相机取得控制权的可能，彻底改变了长期控制与利润由股东专属的这一分配模式所确立的默示规则。   　　2.基于状态依存所有权的相机治理机制的运作原理   　　传统意义上的剩余控制权的归属固定由股东享有的观点，在持状态依存所有权理论的学者看来是不适当的，与之相反，他们认为控制权并非一成不变，而是随着企业的运营状况发生变化的。状态依存所有权理论 [27]的倡导者、经济学家布莱尔用形象而易懂的数学判断描述了状态依存所有权理论。令x为企业的总收入，w为应该支付给工人的合同工资，r为对债权人的合同支付（本金加利息）。假定x在0到X之间分布（其中X是最大可能的收入），并使工人的剩余索取权优先于债权人（基于生存权优先论）。那么状态依存所有权所表达的是：   　　（1）由于监督经理是需要成本的，股东只要求一个“满意利润”（存在代理成本下的最大利润，令其为π），只要企业利润大于这个“满意利润”，股东就没有兴趣干涉管理层，管理层就可能随意地支付超额利润（如用于在职消费）。假定是这样一个“满意利润”，那么如果企业处于“x≥w+r+π”的状态，管理层是实际的控制者。   　　（2）如果企业处于“w+r+π>x≥w+r”的状态，股东是控制者。   　　（3）如果企业处于“w≤x<r+w”的状态，此时股东的收益已经为零，其不再有做好公司经营决策的动力。为了保护自己的利益，债权人必须成为所有者并控制公司。   　　（4）如果企业处于“x<w”的状态，工人是控制者。 [28]   　　现实中状态①和④极少存在，而状态③则是企业从时间上讲，占到90％以上的“常态”。在常态下，债权人对未来收益有优先认可权，但补偿比例是事先给定的，股东则与企业共担风险，因此，常态下由所有者拥有企业的剩余索取权和剩余控制权，经营者通过对企业的“自然”控制为股东创造财富，对所有者负责。当企业市场价值小于其负债价值时，处于状态②时，股东的收益已固定为零，不承担边际风险，缺乏有效的激励，而债权人则成为事实上的剩余索取者，要为新的决策承担风险，因而最有积极性作出好的决策。债权人的控制权是相机性的，负债的作用是在破产可能性出现的情况下，阻止企业继续经营。   　　相机治理机制的基础是企业所有权的状态依存特征，其实质就在于动态的公司治理，实现公司控制权的转移。控制权动态转移的核心是随着公司绩效和经营状况的变化对企业控制权进行的重新安排。通过对企业不同的经营状态的描述，反映出该阶段不同的利益分配格局，既定利益格局的改变则要求企业所有权分配的再谈判。相机治理机制的创设目的就在于确保在非正常的经营状态下，受损失的利益相关者有合适的制度和程序来帮助其实现再谈判意愿。有学者指出，对相机治理机制下债权人取得控制权的基本原理可以作这样的描述：一个企业在营运过程中，由于主客观原因，已显露出企业经营陷入危机的苗头时，债权人作为利益相关者，其未来的权益可能受到侵害，为实现资本保全，债权人必须享有一定的权利，能够按照法定的程序，要求重新分配控制权（如改组董事会、更换经理人员等）。 [29]此点有别于特定非自愿债权人的介入治理，如大陆法系国家常规定公司监事会中应当有适当比例的职工，此类公司法的规定佐证了这样一个事实——非自主债权人的有限介入公司治理较为便利，对其加以确认不易产生过多的麻烦。   　　3.相机治理机制下的债权人公司治理   　　自主性债权人作为利害相关者参与公司治理，依循相机治理理论的展开，仅在上述③情形下才为合理。就此，有学者提出了强化债权人治理功能、发挥银行的监督作用、硬化债务约束、赋予债权人在公司治理中的直接参与权、建立完善的偿债保障机制和债权人法律救济机制等债权人参与公司治理的机制。 [30]而在状态①和②情形下，若允许自主债权人参与到公司治理之中，即产生与权益融资契约下的投资者（股东）的身份重叠。此时，对比股东享有控制权的天生合理性，一般自主性债权人的参与被认为不得超过十分有限程度内的监督权，如信息公开查询、异议权的表达等。但也不乏例外，在日本的主银行制中，银行就是以股东和债权人双重身份参与公司治理的。 [31]即便如此，该模式下的主银行并不控制公司决策或者公司管理者的选择，往往是在公司经营发生困难时才出面干涉。诚如日本学者MasahikoAoki所指出，日本的主银制提供了“独特的应急的公司治理制度，公司控制权随其财务状况的变化而在公司内部管理者与主银行之间转移”。 [32]此类特定的制度安排已经使所有者主导和债权人主导的阶段划分逐渐变得模糊，债权人介入治理的合理性只得在一个个具体的制度当中加以考量，如何在给予债权人以介入的机制安排与防范债权人权力的过度扩张之间寻找平衡，框定其实现积极自我救济的边界成为新的难题。   　　（二）公司法框架内债权人介入行使控制权的具体路径：实现自我救济的边界把握   　　在债权人参与公司治理的过程中，面对债务人的财务困境，债权人需要对控制权转移与否做出选择，以便最大限度的确保债权权益的安全回收。债权人对控制权转移与否的选择依存于其对债务人真实经营状况的判断和债务人努力激励机制的设计和安排。 [33]但实际上并不是所有的贸易或贷款债权人 [34]都有意于通过契约设定对债务公司的控制权，交易成本的存在往往使得条款的起草、方案的变得昂贵和困难。此外，在一个竞争的环境中，一味依赖合同的保护可能是一个没有成效的策略。如果公司认为其他贷款人的限制条件少得多，它完全可以与其他人做生意。竞争的压力可能迫使债权人放弃原本希望拥有的保护措施。 [35]   　　既然存在着债权人自由安排合约缺陷的问题，在公司法框架内设计债权人介入行使控制权的具体路径就变得尤为必要。遵循公司合同理论的本质思维，作为标准合同的公司法，首先表现为利于节约交易成本的合同范本供当事人选择适用，其次体现为以漏洞补充机制自居的补偿性规则，最后体现为具备逻辑统合的体系化规则整体。 [36]根据债权人介入公司治理的权源不同，可以分为约定参与和法定介入。约定参与包括信贷契约、人事结合、重大决策时的债权人会议等。法定介入是指具体制度由法律加以规定，如强制债权股、破产和重整制度以及特定的监督机制等。在对约定参与的规制方面，公司法需要对控制权合约的正当性进行确认，并提供利于节约当事人选择和履行合同时交易成本的合同范本，同时协调处理债权人过度介入以损害股东利益的问题。在对法定介入的规制方面，公司法则起到完全的漏洞补充作用，具体安排债权人介入的可能路径。以下结合运用变化的公司法规范结构技巧 [37]，通过若干具体的制度建议，详而述之。   　　第一，明确规定债权人与公司有关控制权合同条款的合理性。建议公司法选择赋权性规范，对债权人与公司之间的控制权分享条款进行正当性确认。但尤其需要注意的是，有论者可能提出，类似作为资金债权人的银行可能凭借较大的优势地位，通过在债务融资契约中要挟公司股东让渡控制权，进而阻碍股东控制权的实现。通过对该问题所涉利益的衡量，可以轻松地加以回击。在竞争市场中，原则上公司拥有多元化的融资渠道，控制权协议收购仅是其中的一种情形，存在债权人要挟的情形在实践中相当有限。公司进行债务融资时，也常发生风险投资基金的资金投入就伴随着股份购买的情形，法律也并未禁止。甚至如娃哈哈集团与法国达能集团签署的“对赌协议”，都可以被尊重契约自由的法律所认可，债权人的控制权分享要求怎么就幻化成所谓的“恶意要挟”？   　　第二，建立普遍的公司债权人会议制度。建议公司法使用可选择适用的任意性规范，对全体债权人集体参与组成的债权人大会制度进行规定，可借鉴已有破产法中关于债权人会议的有关规定。债权人大会仅对关乎全体债权人重大利益的特定重大事项行使表决权，集中体现了债权人参与公司治理的公平原则。因债权人大会人数众多且为会议体、非常设机关，可由其选任1人或数人组成债权人委员（会），作为债权人大会的代表机关和执行机关。 [38]表决形式上采取少数服从多数的原则，协调全体债权人的不同利益诉求，可以有效地阻止个别债权人的过度介入公司治理的企图。   　　债权人大会可议决事项范围可分为两类：公司处于经营正常状况时的重大事项和公司处于经营危机状况时的重大事项。前者主要指公司重组（包括公司合并、分立、公司形式变更）、公司减少注册资本、公司经营范围重大变更事项；后者指公司处于危机但未进入破产程序时的事项。当公司处于经营良好及正常状态时，因债权人介入控制本身有违相机治理机制，故应严格限制债权人大会的权限，如仅赋予异议表达权，财务信息的知悉权 [39]等，以保证经营者控制机制和股东控制机制的正常运行，避免债权人大会与股东大会的决策权产生过多的重复和冲突。在公司处于危机时，则可赋予更广泛的决策权，甚至可以包括更换董事等。与此同时，应当重视设计相应的防范债权人过度控制的机制，并根据所处危机是否具有暂时性的特征，建立相应的退出机制。   　　第三，就单个债权人而言，应当建立适合的监督履约的机制。具体而言，可以考虑在公司法中以赋权性规范的形式确认债权人的异议权。因为，根源于股权和债权契约的不同，股东和债权人之间存在代理成本，并通过参与公司治理的不同利益要求表现出来。股东的治理是全面和积极的；而债权人的治理则通常仅是监督履约，只有在特殊情况下才相机行使所有者的角色，整体上是被动的治理者。 [40]为促使债权人仅行使有限的控制权，公司法应赋予债权人异议权以完成对公司履约的监督。具体制度设计上，债权人的异议权应包括公司减资的异议权、公司合并的异议权、公司分立的异议权以及公司重大资产出售的异议权等。 [41]   　　第四，明确规定公司濒临或处于破产阶段时的债转股制度。建议公司使用可选择适用的任意性规范，对公司处于破产阶段时的债权人可自由选择将所持债权转化为股权，从而使自身获得最完备的控制权进行规定。现行破产法对破产程序中的债权人会议规定了有限的异议权，如撤销权等，不足以遏制股东道德风险、稳定公司经营秩序。建立濒临或处于破产阶段时的债转股制度制，是债权人和濒临破产公司的双赢选择。事实上，濒临破产的公司通过债务重组，通常将会支付比原先要高的利率。而如果存在强制债转股的权利，则一方面公司不用支付额外的费用游说债权人进行重组，债权人尤其是银行债权人自己会主动调查公司盈利情况进行是否行使债转股的判断和选择；另一方面，当以银行为主的债权人认为公司有较好的前景时，伴随着债转股权利的行使，公司免除了额外利率的支付，可以改善公司的资产比例。这样既有利于公司的成长，也有利于其他债权人。需要进行衔接的是规定公司的强制回购权制度。当公司生产恢复、进入正常经营后，债权人作为监督者介入公司治理的合理性已经丧失，因此作为制约机制，应当允许公司有权随时要求回购公司股份。 [42]   　　四、小结：一种可行的研究路径   　　上述表明，在公司法框架下引入债权人治理机制是行之有效的，但就如何安排债权人介入行使控制权的具体路径，有待进一步地研究。我国公司债权人治理机制的建立和完善具有重要的现实意义，此点殆属无疑。本文经分析指出，我国公司法宜采取修改建议，包括明确债权人与公司有关控制权合同条款的合理性的规定、建立普遍的债权人会议制度、债权人的异议权监督机制以及公司濒临或处于破产阶段时的债转股制度四项。当然这个结论是开放式的，因为笔者在相机治理理论下对债权人介入公司治理的思考还只是开始，期待此文能引起学界同仁对该问题的共同关注。

【作者简介】
林恩伟，浙江台州人，系宁波大学08级民商法研究生，主要学习研究方向为公司法、商法。

【注释】
[1] 前者强调的债权人是自愿与公司达成契约或发生交易关系之债权人，如雇员、消费者、交易债权人和贷款人；后者是指债权人并非依其自由意愿而成为公司债权人，而系因公司之侵权行为之情势，不自主地成为公司债权人。参见黄铭杰：《股东有限责任制度之省思——公司法关联企业专章之启示与诠释》，载《商事法即财经法论文集——王仁宏教授六十岁生日祝贺论文集》第299-354页，元照出版社1999年初版，第304页；【美】费兰克.伊斯特布鲁克、丹尼尔.费希尔：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年第1版，第56-60页。
[2] 在合同关系中确认股东有限责任原则的充足性理由，在一般情况下并不适用于侵权之债中股东对公司非自愿债权人的有限责任。因此，为保证在分析股东和债权人的关系时的纯粹性，以及控制权转移的较为清晰的路径图，下文若无特别说明，即指自愿性债权人中的因企业债务融资而享有债权或持有债券（或称资金交易债权人），以及基于其他正常交易行为产生的债权人（非资金交易债权人，如供货商、销售商），即“纯粹外部债权人”（或称交易债权人，而将经营者及公司员工持股、持债排斥在外。事实上，自愿债权人中的资金交易债权人尤为特殊。资金交易债权人作为公司资金的主要提供者之一，以向公司提供货币资金而获取资金收益（利息）为目的，其性质和地位类似于公司股东。亦即两者同为公司资金的主要供给者，供给资金的目的都是为了获取收益。
[3] 【美】杰拉德.赫蒂格、【日】神田秀树：《债权人保护》（第四章），载【美】莱纳？克拉克曼等著：《公司法剖析：功能与比较的视角》，刘俊海、徐海燕等译，北京大学出版社2007年版，第83页。
[4] 有限责任对债权人保护的不利，易生“道德公害”（moral hazard），突出表现为：第一，有限责任制度将股东的投资风险控制在其出资额范围内，将其中一部分风险转嫁给公司外部的债权人，比如形成对过度从事高风险经营的投机行为（形象的说法称之为“火中取栗”）的事实激励。第二，相对于公司债权人，股东总是居于有利的地位，特别是股东控制公司的情况。第三，公司规避侵权责任。任何不特定的当事人均可能因公司的侵权行为而成为非自愿债权人，如产品质量损害的侵权、环境污染损害的侵权，受害人有可能因为公司的有限责任而得不到足额赔偿。第四，在存在母子控制关系的企业当中，上述风险更加突出。参见杨家麟：《有限责任制度与公司债权人保护》，2001年中国政法大学硕士学位论文，来自中国知网http：//10.22.0.57/kns50/index.aspx，最后访问日期2009年2月26日。
[5] 朱慈蕴：《公司资本理念与债权人利益保护》，《政法论坛》2005年第3期。
[6] 曹兴权：《公司法的现代化：方法与制度》，法律出版社2007年第1版，第52页。
[7] 详细论述，参见冯果：《论董事对公司债权人的责任》，《国家检察官学院学报》2007年第1期。
[8] 参见王少青：《公司债权人保护制度比较分析》，《湖北社会科学》2003年第5期。
[9] 控制权与Hart Oliver意义上的剩余索取权是相平行的两个概念，均属于公司治理的内部机制中的“产权安排”。剩余索取权是财产所有权中收益权在企业治理结构中的延伸，是指对企业收入在扣除所有固定的合同支付（如原材料成本、固定工资、利息等）后的余额（利润）的请求权；而控制权则是控制给定财产的占有权，使用权和转让权的行使权利，即对企业中没有特别规定的活动的决策权。关于控制权的权利内容，学者和法律文件的表述颇多。早期的研究考察其所包含的内容范围，如伯利和米恩斯认为公司控制权行使的内容有三：一是控制公司所拥有的全部财产的处置权，而这是公司控制权的核心内容；二是对董事会的构成和董事的任命具有决定权；三是重要的职能就是对公司的重大事务做出决策，它当然包括设计和实施公司运营中的财务结构和金融计划。参见【美】阿道夫.A．伯利、加德纳.C．米恩斯：《现代公司与私有财产》，甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译，商务印书馆2005年版，第79-80页。
[10] 甘培忠：《公司控制权正当行使的制度经纬》，载自http：//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp？ArticleId=31831，最后访问时间2009年4月28日。
[11] 同上引。
[12] 参见郑谷晨：《公司债权人契约性权力的生成机理及其正当性说明——以公司债权人的自我救济为导向》，《研究生法学》2008年第5期。
[13] 该看法与张瑞萍老师所持观点相似，参见张瑞萍：《公司权力论——公司的本质与行为边界》，社会科学文献出版社2006年版，第353页。
[14] 利益相关者理论，又称利害相关者理论，最初是有关公司治理结构的理论，随之渗透至宏观经济领域，而渐次演化为一种政治思想。有论者将利益相关者理论与公司社会责任理论等而视之，不慎确切，盖因公司社会责任的思考角度多及于公司或董事等经营管理层对相关人的应付义务或责任，故本文仍将之认定为有关公司治理结构上的诸多理论之一脉。
[15] 另一个有趣的现象是股东是否划入利害关系人也存在争议。因为随着公司责任理论的倡导，特定股东加入公司并非因为盈利，而只为掌握一定的控制权以实现社会目标。如乐来多姐妹修女团进入通用动力公司就是为了阻止军火武器的生产，将军火生产线改造用于民用产品生产。参见【美】乔治.斯蒂纳、约翰.斯蒂纳：《企业、政府与社会》，张志强、王春香译，华夏出版社2002年版，第81页。
[16] 参见Jensen. Michael C. ，and William H.Meckling. 1976. “Theory of The Firm： Managerial Behavior， Agency Costs andOwnership Structure.” Journal of Financial Economics 3 （October），at310-311.转引自潘敏：《资本结构、金融契约与公司治理》，中国金融出版社2002年第1版，第54页。
[17] 【美】玛格丽特·M·布莱尔：《所有权与控制——面向21世纪的公司治理探索》，张荣刚译，中国社会
科学出版社1999年版，第2-3页。
[18] “专用性”特指专门为支持某一特定的团队生产而进行的持久性投资，并且一旦形成，再改作他用，其价值将大跌；或者说，专用性资产的价值在事后严重依赖于团队的存在和其他团队成员的行为。也有国内学者如杨瑞龙批判“专用性”的提法，其认为企业的本质是“组织租金”的创造和分配，而从实证角度看专用性并不是分享组织租金的谈判力基础，真正的谈判力基础是那些“专有性资源”，即该中资源为企业团队生产之必须且难以代替，通常为企业家（经营管理层）或核心技术的持有者。参见杨瑞龙、杨其静：《专用性、专有性与企业制度》，《经济研究》2001年第3期。正如学者杨瑞龙在文中所言，其选取角度多在于实证意义上发现最能够吸引关键性生产要素所有者的企业制度，而排除将“剩余控制权”与“剩余所有权”构成的产权安排视为企业的核心内容。笔者以为，从约束机制层面上看，具有强谈判能力的“专有性资源”的持有人或本身才往往是最大的机会者，因此探讨“剩余控制权”和“剩余索取权”仍是公司有效治理，且是实现债权人保护的关键。
[19] 【美】奥利弗·E·威廉姆森：《资本主义经济制度》，段毅才、王伟译，商务印书馆2002年版，第425页。
[20] 事实上，对于利害相关者如何界定的问题一直困扰着西方经济学家。经历了20世纪80年代的种种讨论，美国学者米切尔在归纳了27种代表性的利害相关者定义后，提出了评分法。米切尔进一步明确指出，有两个问题居于利益相关者理论的核心：一是利益相关者的认定（Stakeholder Identification），即谁是企业的利益相关者；一是利益相关者的特征（StakeholderSalience），即管理层依据什么来给予特定群体以关注（Mitchell，1997）。由此可以从合法性、权力性和紧急性这三个属性上对可能的利益相关者进行评分，然后根据分值的高低确定某一个人或者群体是不是企业的利益相关者，是哪一类型的利益相关者。并认为要成为一个企业的利益相关者，至少要符合以上一条属性，即要么就是对企业拥有合法的索取权（合法性），要么能够紧急地引起企业管理层关注（权力性），要么能够对企业决策施加压力（紧急性），否则不能成为企业的利益相关者。可见该模型是动态的：即任何一个个人或者群体获得或失去某些属性后，就会从一种形态转化为另一种形态。参见贾生华、陈宏辉：《利益相关者的界定方法述评》，《外国经济与管理》2002年第5期。
[21] 有论者纳入公司治理主体的利益相关者范围宜为股东、经营者、职工和债权人（仅限于主动债权中的机构资金债权人）。参见宋燕：《我国公司治理主体研究》，载自http：//www.law-star.com/cacnew/200903/240032509.htm，最后访问时间2009年5月9日。笔者以为股东、经营者和职工在实践中治理成为大众早已接受的事实，问题的症结正在于何种情形下由债权人介入治理。
[22] 在经济学上，不完备契约与完备契约相对应，后者是指准确地描述了与交易有关的所有未来可能出现的状况以及每种状态下契约各方权利和责任的契约。在韦伯的眼里，这只是一种“理想型”的合约，在现实世界中并不存在。参见罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年第1版，第142页。
[23] 类似的观点，见吕玉芹：《论公司的债权人治理》，《中央财经大学学报》2006年第6期。
[24] 在经济学者看来，公司控制权和剩余索取权的分配是一整套法律、文化和制度性安排。这些安排决定公司的目标、谁在什么状态下实施控制、如何控制、风险和收益如何在不同企业成员之间分配等问题。参见崔之元：《美国二十九州公司法变革的理论背景及对我国的启示》，《经济研究》1996年第4期；张维迎：《所有制、治理结构及委托代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点》，《经济研究》1996年第9期。
[25] 应当强调的是，状态依存所有权并不纯指法律意义上的所有权，而是经济意义上的所有权（即企业产权），是以效率为标准、从交易的角度讨论企业产权的归属，着眼点在于剩余索取权和最终控制权。
[26] 参见丁广宇：《论有限责任公司债权人权利的回归——基于相机治理理论的探讨》，《法商研究》2008年第2期。
[27] 状态依存所有权与利益相关者理论中的“专用性资产”和不完全合约的“不可规避的风险”联系紧密，甚至在笔者看来，后两者一定程度上构成了状态依存所有权的理论基础。如Aghion和Bolton（1992）、Bolton和Scharfstein（1990）、Hart和Moore（1989，1994）等在不完全合约理论框架下分析了债务融资在实现控制权在经理人与债权人之间转移的重要作用，具体论述参见郑志刚：《投资者之间的利益冲突和公司治理机制的整合》，中国金融出版社2007年版，第77—78页。
[28] 参见张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店、上海人民出版社2001年版，第103页；张维迎：《企业理论与中国企业改革》，北京大学出版社1999年版，第89—90页。
[29] 丁广宇：《论有限责任公司债权人权利的回归——基于相机治理理论的探讨》，《法商研究》2008年第2期。
[30] 参见姜鑫：《利益相关者公司治理模式评析及启示》，《税务与经济》2005年第2期。
[31] 根据《日本垄断法》第11条规定，日本银行可以持有任何公司不超过5%的股份。但在主银行基础上建立的keiretsu体制，使相互持股的keiretsu全体成员公司持有每一成员公司的股份占到30%至90%，从而令作为核心的大债权人主银行获得极大的监督便利。参见王文钦：《公司治理结构之研究》，中国人民大学出版社2005年版，第18-19页。
[32] Ronald J.Gilson， Reflections in A Distant Mirror：Japanese Corporate Governance through American Eyes， Columbia Business Law Review 204，210（1998）.转引自王文钦：《公司治理结构之研究》，中国人民大学出版社2005年版，第19页，注释①。
[33] 潘敏、左毅：《债权治理机制与管理者激励安排》，《管理学报》2006年第4期。
[34] 非资金交易债权人比资金交易债权人面临更高的执行成本，其往往需要投入巨额精力关注自身企业的发展，对于主动介入分享债务公司控制权的兴趣也并不强烈。
[35] 【加拿大】布莱恩.R.柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏旻译，法律出版社2001年版，第81-86页。
[36] 关于公司法价值的详细论述，参见罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年第1版，第74-79页；曹兴权：《公司法的现代化：方法与制度》，法律出版社2007年第1版，第92-96页。
[37] 依据规范的表现形式，可以将公司法规范分为三种基本类型：赋权性规则，是指公司的参与者依照特定的方式采纳这些规则，便赋予其法律效力；补充性或任意性规则，指规整特定的问题，除非公司参与者明确采纳其他规则；强制性规则，以不容参与者变更的方式规整特定的问题。见【美】M.V.爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第390页；转引自王保树：《从法条的公司法到实践的公司法》，《法学研究》2006年第6期。
[38] 参见王远明、唐英：《债权人参与公司治理的主体和形式选择及大会制度》，《求索》2007年第1期；雷桦：《债权人介入公司治理法律问题研究》，2007年中央民族大学硕士论文，下载自中国知网CNIK，最后访问日期2009年2月26日。
[39] 尽管有学者认为，公司的财务信息属于公司的商业秘密，不能公开。但一个显而易见的反例是，上市公司就可以披露其财务信息，作为非上市的有限公司又何以享有这一专有的“商业秘密”。
[40] 剧锦文：《债权人参与下的公司治理均衡分析》，《湖南社会科学》2007年第4期。
[41] 具体的异议权制度设计，参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年第2版，第525-526页。
[42] 参见丁广宇：《论有限责任公司债权人权利的回归——基于相机治理理论的探讨》，《法商研究》2008年第2期。

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[24]付泳、吕志刚：《国有企业产权改革与相机治理机制的建立》，《甘肃社会科学》2000年第2期。
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