【摘要】加入WTO促进了我国教育服务贸易的快速发展，也加快了我国教育服务贸易的立法进程。但是，对教育服务的可贸易性认识不足、明显的教育服务贸易逆差、严重滞后的教育服务贸易立法、模糊不清的政府职能定位和严重缺位的政府服务等问题都都影响了我国教育服务贸易的健康发展，如何维护教育主权及如何保护和弘扬我国的民族文化是我国发展教育服务贸易面临的重大挑战。我国应当从完善教育服务贸易立法体制和立法内容两方面入手，积极推进教育服务贸易发展的进程。
【关键词】教育；服务贸易；立法；WTO
【写作年份】2008年

【正文】
     　　一、我国教育的定位与教育服务贸易发展概述   　　（一）我国教育的法律定位   　　广义的教育应当包括一切旨在增进知识和技能的教育和培训活动。我国教育法律普遍把教育定位为公益性的社会事业，并把教育规定为公民的权利和义务。   　　1.教育的非营利性。教育本身具有政治、经济、社会和文化属性和功能。但是，我国所有的教育法律都明确否定教育服务的经济属性和经济功能，突出强调其政治属性和功能，禁止任何组织和个人以营利为目的举办教育。因此，根据现有的立法，在我国举办的各类教育必须属于非营利性质。   　　2.教育被定位为社会事业。教育对国家建设和个人发展具有重要意义和决定性影响，政府应当承担为公民提供平等公平的接受教育的机会和条件，公民享有选择适合自身条件的教育的权利。因此，发展教育是国家的义务和责任。 [1]我国传统上把教育定位为社会事业，即教育事业。上世纪九十年代以来，先后出现过发展教育产业的政策取向和教育产业化的几次论争，但以2007年教育部明确反对教育产业化而告终。   　　值得注意的是，我国曾将教育归为服务业的范围，2007年《国务院关于加快发展服务业的若干意见》提出大力发展教育等服务事业，似乎进一步明确教育的服务性产业性质。加入世界贸易组织（WTO）时，我国承诺开放教育服务，实际上也间接承认了教育的服务业性质和产业属性。因此，教育的准确定位应该既是社会事业，又是一种服务性产业。对于政府而言，举办公立教育就是公益性社会事业，应当完全排除利润的目标和营利的目的性。对于民办教育（包括外国教育机构投资、单独或合作举办的教育）而言，教育是一种服务性产业。   　　（二）发展中的我国教育服务贸易   　　根据《服务贸易总协定》（GATS）的定义，服务贸易有四种提供模式，作为12个服务贸易部门（servicesector）之一的教育服务同样包含这四种提供模式，即跨境提供、境外消费、商业存在和自然人流动。就教育服务贸易而言，跨境提供的主要形式是网络教育和远程教育；境外消费在我国主要指我国学生到海外留学和我国教育机构接受外国学生来华留学；商业存在主要指中外合作办学，包括海外教育机构同中国教育机构在我国境内或海外合作举办教育机构，提供教育服务；自然人流动包括来华提供教育服务的外籍教师和到海外提供教育服务的我国教师。 [2]   　　我国在加入WTO时承诺开放除了义务教育、政治教育、军事教育、警察教育和党校教育等教育服务次级部门（sub-sector）的所有教育服务，允许举办中外合作办学，对境外消费没有限制，有条件开放自然人流动。虽然在跨境提供的市场准入和国民待遇方面没有承诺，但即使相对于欧美等教育服务比较发达的国家，我国的教育服务开放水平也是比较高的。   　　“入世”以后，我国的教育服务客观上取得了较快发展，教育服务对外开放也取得了令人瞩目的成就。如同货物贸易一样，教育服务贸易包括进口与出口。在教育服务进口方面，截止2007年底，我国共有各类中外合作办学机构和项目1000多个；出国留学人数不断增加，2002年到2007年间，我国到海外留学的各类人员达到75万人，其中2007年近15万人。在教育服务出口方面，我国接收来华留学的外国留学生人数从2002年的8.5万人迅速增加到2007年的19.55万人；我国的一些高等教育机构开始在海外办学，开拓海外教育服务市场。到2006年10月，我国在海外设立以汉语培训为主的孔子学院已达116家。   　　事实证明，“入世”以后，我国的教育服务开放与发展取得了很大成就，教育服务逐步融入国际教育服务贸易体系。对外开放教育服务为我国引进了先进的教育理念、教育方法和丰富的海外教育资源，加剧了教育服务领域的竞争，扩大了我国在教育服务领域的国际交流与合作，在一定程度上优化了教育服务领域里的资源配置，客观上促进了我国教育服务的改革创新和快速发展。   　　二、我国教育服务贸易立法回顾   　　（一）我国的教育服务贸易立法体制   　　我国是单一制国家，立法体制呈现统一而分层次的特征， [1]教育服务贸易立法也不例外。不同的是，直接调整教育服务贸易的立法主要是中央立法机关制定的法律和行政法规。现有的教育服务立法体制包括中央和地方两级。中央立法机关包括全国人大及其常委会、国务院及有关部委。全国人大及其常委会制定贸易和教育服务基本法律，国务院制定贸易和教育服务有关的行政法规，有关部委（主要是教育部和原劳动与社会保障部）则主要制定行政法规的实施细则规范。地方立法机关主要包括地方（主要是省、直辖市、自治区、经济特区、较大的市、计划单列市）人大及其常委会、地方人民政府，主要根据教育服务贸易法律、行政法规和部委规章制定不违背法律精神和原则的地方性规范。总体而言，全国性立法具有稳定性和统一性的特点，地方性立法则兼具灵活性和临时性的特征。   　　（二）我国的教育服务贸易法律体系   　　我国现有的教育服务贸易法律体系包括国际和国内两个层面的内容。根据我国《民法通则》第142条的规定，国际条约的适用优先于我国的法律。   　　1．国际层面。我国加入WTO以后，WTO的所有协定和和我国的“入世”承诺都对我国具有法律约束力，我国负有履行WTO协定的义务，保持国内的法律法规符合WTO协定的要求，同时切实履行开放教育服务的承诺，保持法律法规得到统一、公正、合理的实施。与开放教育服务相关的法律文件包括《服务贸易协定》、《关于自然人流动的议定书》、《中华人民共和国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》等。   　　2．国内层面。我国规范教育服务贸易的立法内容包括调整教育服务和对外贸易两个方面的法律规范，主要是全国性法律和行政法规。我国现有的贸易法律主要是《对外贸易法》（2004年），与教育服务有关的全国性法律主要有《教育法》（1995年）、《高等教育法》（1998年）、《职业教育法》（1996年）、《民办教育促进法》（2002年）等，主要行政法规有《中外合作办学条例》（2003年），部门规章包括《中外合作办学条例实施办法》（2004年）、《高等学校境外办学暂行管理办法》（2002年）等。“入世”以后，我国地方立法机关制定的与教育服务贸易有关的地方性法规和规章主要集中在职业教育、民办教育促进和教育督导等方面，内容基本上是对应的法律或行政法规的细则性实施规范。与教育服务贸易四种提供模式直接相关的地方性立法只有已失效的《上海市境外机构和个人在沪合作办学管理办法》（1993年）。“入世”以后，地方政府部门也相继出台过一些以通知、批复形式规定中外合作办学收费标准或规范办学秩序的地方性规范文件，但都不能算是严格意义上的立法。   　　三、我国教育服务贸易面临的问题与挑战   　　WTO体制下的教育服务分为初等教育、中等教育、高等教育、成人教育和其它教育等五个次级服务部门，其中，“其它教育服务”应当包括教育考试和培训服务。“入世”以后，我国的教育服务进入了对外开放与快速发展的新时期，高等教育和成人教育高速发展，包括初等教育和初级中等教育在内的义务教育逐步进入健康发展的轨道，教育服务贸易也取得了重大成就。但是，也应该看到，我国的教育服务贸易水平还很低，面临一些问题和挑战。   　　1．对教育服务的可贸易性认识不足。我国政府和民众都存在明显的否定教育经济属性和功能的倾向，幷且影响到教育服务贸易立法和教育服务贸易的健康发展。现有的教育法律均明确否定以营利为目的的办学行为，学术界先后有过多次关于教育产业化的论争，教育部也在近期明确反对教育产业化。这都在一定程度上反映了我国对教育服务的经济属性和可贸易性认识不足，表现在教育服务立法上就是对教育服务的法律定位摇摆不定，模糊不清，与社会现实严重脱节，也难以解决实践中出现的种种问题。 [3]   　　2．我国存在明显的教育服务贸易逆差。教育服务贸易的基本特点是开放性和双向性。对我国而言，既应该有对外开放我国教育服务市场的教育服务进口，也应有我国教育机构对外提供教育服务、开拓海外教育服务市场的教育服务出口。但是，由于我国教育发展水平的限制和WTO其它成员教育服务开放的程度差异，我国的教育服务贸易总体上存在很大的贸易逆差，幷且有继续扩大的趋势。 [2]单就留学而言，2007年我国海外留学生达到近15万人，而同年我国接收来华留学的外国学生为19.55万人，即使假定在海外留学的我国学生平均每人每年的学费和生活费用10万元人民币，来华留学的外国留学生人均每年学费和生活费为3万元人民币，两者的费用差额也是巨大的。 [4]这还没有把我国境内的中外合作办学机构的学生费用和在我国任教的外籍教师收入所产生的贸易额计算在内。   　　3．教育服务贸易立法严重滞后。由于众所周知的原因，我国在建国后相当长的时期内没有制定教育法律，直到1986年才制定《义务教育法》。在我国确定建立市场经济体制以后，人们对教育的认识逐渐多元化，教育服务的快速发展加快了教育立法的进度，国家先后出台了几部重要的教育法律。但随之而来的教育产业化论争和教育发展过程中出现的一些问题阻碍了人们对教育经济属性的深入认识，教育服务贸易和教育产业化的概念成为教育乱收费、高收费的代名词和替罪羊，对教育服务贸易的立法远远不能适应形势的需要。直至今天，我国除了一部简单规定服务贸易基本原则的《对外贸易法》之外，没有法律和行政法规对对教育服务贸易的定义和内涵作出明确的界定和规定。就教育服务进口方面的立法而言，对于教育服务贸易的四种提供模式我国只制定了《中外合作办学条例》，而对占据教育服务贸易进出口巨大份额的海外留学却没有专门的法律或行政法规，更不用说自然人流动和跨境提供的模式了。我国在教育服务出口方面的立法只有教育部颁布的《中小学接受外国学生管理暂行办法》（1999年）、《高等学校接受外国留学生管理规定》（2000年）和《高等学校境外办学暂行管理办法》（2002年）等规章。对发展教育服务贸易至关重要的教育投资、教育机构、学生权益保护、教育服务质量监管等方面也缺乏统一的高阶位的立法。另外，我国教育服务贸易的规章立法权分别属于教育行政部门和劳动行政部门，容易造成部门职能重迭和条块分割，不利于法制的统一和法律的统一公正实施。   　　4．政府职能不清，服务缺位。“入世”以后，我国的政府职能实现了一定程度的转变，但离依法治国的目标和保证法律统一公正实施的目标还有很大的距离。就教育服务贸易而言，政府的职能应定位于质量监管和信息服务。 [5]但实际上，我国教育行政部门仍然在履行计划经济模式下的计划干预职能，在教育服务贸易过程中重审批、轻监管的现象普遍存在，地方政府教育行政部门尤为突出。我国政府在教育服务贸易方面提供的服务非常有限，信息服务严重迟滞且缺乏权威性和统一性。我国教育服务贸易出口增长缓慢的主要原因就包括政府方面的观念滞后、宣传不力、行政管理问题多等诸多因素， [2]如果不能依法界定政府职能，我国的教育服务贸易很难长久保持快速健康的发展。   　　5．如何维护教育主权。教育主权包括教育立法权、教育行政权、教育司法权和教育发展权四个方面的内容。 [3]对外开放教育服务、发展教育服务贸易促进了我国教育服务的改革和发展，有助于实现我国的教育主权。同时，对外开放教育服务是我国的自主选择，只是教育服务主权的部分让渡。但是，现实中教育主权弱化的现象幷不少见，对外国教育服务机构提供的教育服务疏于监管就是突出的问题之一。如何在发展教育服务贸易中维护国家教育主权是我国面临的重大挑战。   　　6．如何保护和弘扬民族传统文化。教育具有文化属性和文化传播功能。开放教育服务业会遇到不同文化的渗透和吸纳的问题。 [4]对外开放我国的教育服务有利于国际文化交流与融合，同时，我国的传统文化也会受到外来思想和观念的冲击。我国教育法律鼓励吸收人类文明的优秀成果，促进文化交流与合作。但在教育服务的实际提供过程中，教育服务出口国大力推销本国文化，而我国境内的教育机构轻视和忽视民族传统文化传承的现象比较普遍，这在教育服务进口过程中表现尤为明显。如何在教育服务贸易中保护和弘扬我国的民族文化应该引起足够的重视。   　　四、发展我国教育服务贸易的立法建议   　　我国教育服务贸易的快速发展得益于教育服务的开放政策和改革创新。在新形势下，我国的教育服务贸易立法应当兴利除弊，从完善立法体制和立法体系两方面入手，推进教育服务贸易的健康发展进程。   　　（一）完善教育服务贸易立法体制   　　教育主权的核心内容之一就是教育立法权。完善我国教育服务贸易立法体制是有效维护教育主权和正确行使教育立法权的必要保障。根据我国的政制现实，就教育服务贸易而言，我国应取消地方一级的教育立法权，由中央统一行使教育立法权。具体而言，全国人大及其常委会制定教育服务贸易法律，国务院制定教育服务贸易行政法规，教育部统一行使教育服务规章的制定权，劳动行政部门不再行使教育服务贸易立法权和相关的行政权。集中统一行使教育立法权力可以克服分层次立法产生的地方保护主义，有利于克服狭隘的部门利益主义立法倾向，有利于统一立法内容和法律的统一、公平和合理实施，有利于我国履行“入世”承诺的国际义务。   　　（二）丰富和完善教育服务立法体系   　　1.构建和谐统一的教育服务立法体系。我国需要通过立、改、废的形式完善现有的教育服务法律体系。首先，增加新的教育服务立法，完善教育立法体系。根据我国教育服务贸易发展的现实需要，我国应尽快制定《学生法》、《学校法》、《教育投资法》、《教育拨款法》、《服务贸易条例》、《海外教育服务条例》、《外籍教师条例》。其次，修订《教育法》、《高等教育法》、《民办教育促进法》、《中外合作办学条例》，增加坚持和扩大开放教育服务的条款，并鼓励有条件的国内教育机构走出国门，在海外设立分支机构，既可以开拓海外教育市场，并可以借此传播我国的文化。第三，废止一些过时的法规和规章。对于行政法规和部门规章存在的与我国“入世”承诺和法律法规相冲突或矛盾的一些条款必须废除，并随着教育服务立法权收归中央一级，相关的地方法规和规章也应同时废止。   　　2.明确和丰富教育服务贸易的立法内容。   　　（1）明确教育服务贸易的立法内容。我国现有的教育立法原则性太强，缺乏应有的可操作性，往往需要具体行政部门出台实施细则，这实际上损害了法律的权威性。因此，我国在制定和修订教育服务贸易法律规范时应在总结实践经验的基础上，明确和细化立法条文的内容，尽量提高立法内容的前瞻性、适用性和可操作性，避免和减少原则性立法。   　　（2）承认教育服务的可贸易性，严格区分营利性和非营利性教育服务。教育服务的可贸易性客观地体现在教育服务的提供过程中，教育服务实际上早已是社会事业和产业的结合体。通过立法承认教育服务的可贸易性只是对其原有属性的再认识和重新认可，同时也有利于国家对公立和私立教育服务（包括外国投资举办的教育）区别管理调控，有利于教育服务的健康有序发展，实现教育的个人与国家目标，有利于繁荣我国的教育服务贸易。   　　（3）明确界定政府的监管和服务职能。在教育服务贸易中，政府的教育职能更多地体现为对教育服务政策的制定与执行、教育服务质量的监督和规制、教育拨款的使用和监督。我国应在教育服务贸易立法中明确界定政府的职能和目标。政府在保护和弘扬我国的民族传统和文化、维护国家的教育主权、保护和尊重学生的教育选择权利、保护学生权益等方面负有不可推卸的责任和义务。同时，我国政府也应积极为社会和教育服务贸易主体提供及时、充分、准确的信息服务，建立统一权威的教育服务贸易统计和信息发布制度。   　　（4）明确鼓励教育服务贸易出口的政策。教育服务贸易是国际服务贸易的重要组成部分，具有很大的市场潜力和发展前景。扩大教育服务出口符合我国教育服务健康发展的长远利益，有利于弘扬我国的民族文化和传统。我国应在不违反WTO协定的前提下，充分利用好发展中国家的地位，尽快在教育服务贸易的立法中明确鼓励和扩大教育服务出口的政策范围和措施，提升我国教育服务的贸易竞争力，扩大我国教育服务的国际市场份额，又好又快地发展教育服务贸易。

【作者简介】
金孝柏，澳门科技大学法学院国际经济法博士研究生。

【注释】
[1]发展教育包括两个方面的含义。一方面，国家通过财政拨付的方式举办公立教育，为公民提供免费的义务教育和收费或免费的非义务教育服务；另一方面，国家通过法律和政策手段鼓励和支持各种私人资本投资、捐助和举办各类民办教育。
[2]我国有四个WTO成员，包括中国大陆、香港、澳门和台湾地区。本文所指的中国、我国、境内均指中国大陆，外国、海外、对外均包括香港、澳门和台湾地区。中外合作办学的外方包括香港、澳门和台湾地区的教育机构。
[3]我国《教育法》明确规定，任何组织和个人不得以营利为目的举办学校和其它教育机构，《民办教育促进法》和《中外合作办学条例》规定民办教育和中外合作办学均是公益性事业，但又都规定经营性培训机构的管理办法由国务院另行规定。而且，对于《民办教育促进法》中的“合理回报”缺乏明晰准确的界定，难以与“利润”明确区分。这实际上都暗示了国家允许营利性教育的存在。同时，现实中普遍存在包括公立教育在内的各类教育机构以各种名义或方式进行的营利活动，如各类公立学校的所谓“国有民办”、高校的民办二级学院、“校中校”等，甚至已有一些教育机构组建股份有限公司在海外上市，而现有的教育法律并不能对此有严格有效的约束。
[4]有人做过统计，我国学生留学的热点国家如英国、美国、澳大利亚、加拿大、韩国等国的留学学费和生活费用本科平均每年至少12万元人民币，一年制硕士至少15万元人民币。http：//jypx.beijing.cn/jytd/cglx/n214070124.shtml，2008年8月8日访问。
[5]笔者认为，在市场经济条件下，政府在教育服务方面的职能定位包括三个方面：其一是通过财政拨款的方式举办公立教育，其二是对所有教育机构提供的教育服务进行全面的质量监督和控制，其三是为教育机构、学生和社会公众提供与教育服务有关的信息服务。其中，第一方面的内容不在本文讨论的范围。