或许正是出于这种考虑，我国历来不允许宅基地使用权的市场流转，对“小产权房”一直持否定的态度。①针对“小产权房”问题，2007年12月30日国务院下发《关于执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，再次重申：农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。
不过，从宪法上说，我国宪法并没有禁止农村宅基地使用权的转让问题，因此，任何禁止农村宅基地使用权转让的立法和国家政策，都不得不面临合宪性的拷问。
第一，我国宪法并没有禁止宅基地使用权的转让。我国《宪法》第10条对土地做了细致的分类：城市的土地；农村和城市郊区的土地；宅基地和自留地、自留山。在此基础上，宪法分别确定了其所有权归属：城市的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。《宪法》第10条第4款并禁止侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让一切土地。1988年通过的《宪法》第2条修正案将宪法第10条第4款修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”需要注意的是，《宪法》第2条修正案并没有顾及土地的不同类别，也没有考虑土地的不同所有权主体，而是将它们整齐划一，即“所有土地”的使用权都可以“依照法律的规定转让”。换句话说，如果宪法意图限制或者禁止农村宅基地使用权或者集体所有的其他土地使用权的转让的话，宪法完全可以根据土地的类别或者所有权主体的不同，作出相应的规定。宪法没有这样规定，证明宪法并没有禁止宅基地使用权转让的意图。
第二，《宪法》第2条修正案从酝酿到通过的历史，更可以证明宪法并没有禁止农村宅基地使用权转让的意图。我国土地使用权转让制度实际上最早产生于沿海城市，《宪法》第2条修正案不过是对当时存在的城市土地使用权转让之合宪性的事后承认。早在1987年3月，国务院副总理谷牧就提出，考虑到沿海开放城市基础设施投资很大，能否实行土地所有权不变而使用权有偿转让的制度，国务院并要求国务院法制局、国家土地管理局组织有关方面进行研究并制定具体办法，报国务院批准后试行。1987年10月6日，中国土地学会和深圳经济体制改革委员会联合召开了城市土地管理体制改革理论研讨会，国家土地管理局局长王先进在这次研讨会上讲话指出，“国家土地管理局已准备在深圳、上海、天津、广州4市进行试点。以后还可扩大范围，凡有条件的都可以实行。”1987年11月，国家土地管理局先后向国务院报送了关于确定深圳、上海、天津、广州、厦门、福州为土地使用权有偿转让试点城市的报告，报告认为，“随着我国经济发展，迫切需要尽快改变城市土地无偿、无限期使用的管理制度”。这个报告得到了国务院的批准。①1987年12月1日，深圳市政府第一次采取公开拍卖的方式有偿转让一块国有土地的使用权。②1987年12月29日，广东省人大常委会通过《深圳经济特区土地管理条例》，第一次规定“特区国有土地实行有偿使用和有偿转让制度”。1988年全国人大通过宪法修正案，为国有土地使用权制度的改革奠定了合宪性基础。
但问题在于，《宪法》第2条修正案所确立的土地使用权转让制度并非局限于城市的土地。《宪法》第2条修正案并没有限定可转让使用权的土地种类，也没有规定所有制的限制。它规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，而不是规定“城市土地的使用权可以依照法律的规定转让”。因此，尽管为城市土地有偿转让制度“正名”可能是《宪法》第2条修正案出台的最主要推动力，④但全国人大在通过《宪法》第2条修正案时却没有将土地使用权转让制度局限于城市的土地，而是将其平等适用于所有类别、各种所有制的土地。
摘自：《中国宪法事例研究（三）》·韩大元
