真实的世界是开放的……而体系总是封闭的。

　　——［美］威廉·詹姆士[1]

　　一、有意义的世界

　　二、经济法的存在

　　三、机械唯物主义法律观的失败

　　四、法律拜物教的失败

　　五、公共利益、囚徒困境和市民社会

　　六、实质正义：平等、歧视与形式正义

　　七、实质正义：二难困境

　　八、实质正义与社会本位

　　九、实质正义：制度表现及与民法、行政法的划分

　　八、社会效率

　　九、效率、平等和正义：义利之辨

　　十、效率的边界：具体与抽象

　　结语

　　在《社会结构变动下的法理念和法律调整》中，我们回顾了经济法的历史，以及其在现代法律体系中的客观必然性，当然，存在不一定代表在价值判断上是合理的，而只能说明其出现是“合乎理性的”。或者说，经济法是不是“科学的”，还需要我们进一步地加以理论分析。从本期的漫谈开始，我们将进入这个 “progressive”的法律部门；同时，我们更多地采用分析（analysis），而减少“描述”（describe）的方法。

　　Progressive，这不仅仅说明经济法是一个观点上“比较激进”的理论部门，而且说明它也是一个正在发展和进步的学科，同时，还隐含着aggressive的味道，这是因为经济法对整个传统法律体系的冲突是强烈而持久的。不过，在某种程度上，正如在本次漫谈中我们要分析的那样，经济法是“革命的、面向现代社会的”，但它也如同“文艺复兴”一样，在正义的观念上，更多地是对更古老的法律精神的一种回归，这可以直接追溯到法学的创始――亚里士多德。

　　一、有意义的世界

　　让我们从一段禅宗的公案开始，青源惟信禅师有一段禅话，被广泛引用，“老僧三十年前来参禅时，见山是山，见水是水；及至后来亲见知识，有个入处，见山不是山，见水不是水；而今得个体歇处，依然见山是山，见水是水”。

　　这个著名的“三阶段论”被不同的解释着，比如王国维先生的学问研究的三段论“昨夜西风凋零碧树，独上高楼，望断天涯路——衣带渐宽终不悔，为伊消的人憔悴――众里寻他千百度，蓦然回首处，那人却在灯火阑珊处”；甚至有人提出用毛泽东诗词来解释三段论，“雄关漫道真如铁，而今迈步从头跃——一万年太久，只征朝夕——待到山花烂漫时，她在丛中笑”。理解经济法也不例外，也需要王国维先生的这三个阶段。

　　然而，青源惟信禅师的禅话揭示了更为深刻的含义，认识世界为什么会存在着不同的层面？所有的唯物主义理论都告诉我们，客观实在性，物质决定了我们的意识，怎么会见山不是山，又怎么会“依然见山是山”呢？

　　这个问题的答案一点都不新鲜，“不是风动，不是帘动，而是心动”，正是因为脑海中的认识变化了，所以才会对同一事物的理解不同。这正如康德所说的那样，我们如何去认识一个苹果呢？要依赖于形状的概念，才能有圆的，椭圆的，甚至是方的认识，要依赖于颜色的概念，才能有红的，绿的和黄的界定；如果没有这些观念，世界就是没有意义的。一个事物的认识，取决于人们的最基本的理念，甚至一个文明体系，都取决于存不存在一些最基本的理念。

　　思想的力量

　　我们常常说，印第安人因为没有轮子，其文明无法强大起来，只能依赖于马的运输；而现在的文明比较研究中也指出，之所以宋明理学之后的儒家文化和春秋时期的儒家文化形成了很大的不同，是因为印度佛家中的纯粹“虚空”理念是传统中国文化中所不具有的。许多基本观念的差异导致了不同的文化、制度，在法律中更不例外，比如我们今天世界主导的法律体系，是以个人权利为核心的，这部分地建立在康德主义对人性的理解上，而不是我们中国古代以“治”、“用”、 “义务”为核心的，从来只是社会政策和社会控制的一部分。

　　意义、目的、价值取向我们的思维中占据什么样的地位呢？进一步说，如果仅仅物质的客观性，或者说，在我们的眼中，如果都只是物质基础，都只是电子、原子，都只是物质本身，有什么用呢？显然，对我们有意义的世界，只有由原理、道理、规则、规律组成的，而不是由物质组成的。我们常常简单地批评亚里士多德、阿奎那、笛卡尔、康德、牛顿、黑格尔、孟子、老子这些人把物质和精神的关系颠覆了，他们这些“唯心主义者”很多还是自然科学家，难道他们真的是这么思维简单吗？显然不是，那是因为他们所追求的、所关注的是“有意义的世界”。

　　让我们举一个亚里士多德的例子，来说明质料、目的、形式、本质之间的关系。万物的形成必有原因，椅子和桌子的产生，必须先有木头，这是质料因；但是桌子成为桌子，椅子之所以成为椅子，还需要一个形式因，各有各有的形式，如果没有这个形式，万物就会混成一团，如果没有规律，我们眼前飞舞的全部都是电子、原子，那也无法区分桌子和椅子；进而，之所以形成桌子和椅子，要有推动力，比如工匠，这是动力因；而最后，之所以要出现桌子和椅子，要存在一个目的，比如散步是为了休息或者减肥，这是目的因。在此之后，亚里士多德进一步将形式因、动力因、目的因归结在一起，总结为“形式”，事物之所以成为那个事物，是因为事物的存在常常和目的是一致的，物质（用亚里士多德的眼光看来），不过是金、木、水、火、土等等东西，而这些不具有独立性和个体性，此物之所以是此物，彼物之所以是彼物，是取决于形式而不是取决于质料，桌子之所以成为桌子，是因为具有桌子的形状，而不是因为木头。进一步，木头是一种潜能，而变成桌子，则是一个现实，从潜能到现实，是一个质料的形式化过程。

　　和他的老师柏拉图不同，亚里士多德更关注于“个相”，是事物的特殊性，而不是“共相”，哲学历来都是研究“存在”（being）的，而亚里士多德坚定地认为，存在首先是个别事物的存在，而后才是“共同的”存在。首先是桌子、椅子，然后才是木头，才是物质，才是客观实在性。共相和个相孰先孰后，在哲学史上争论了一千多年，几乎就是整个中世纪哲学的全部。

　　而当“形式”、“规律”、“精神”、“处理方式”甚至是“灵魂”构成了此一事物和另外事物的根本区分的时候，认识每一事物“为什么会这样”， “为什么是如此”，是首先要解决的问题。这正是亚里士多德在“物理学之后”（metaphsics）的正义观、伦理观的起点，让我们翻开《尼各马科伦理学》的开篇，看看他是怎么“吾道以一贯之”的：

　　“一切技术、一切规划以及一切实践和抉择，都以某种善为目标……由于实践是多种多样的，技术和科学是多种多样的，所以目的也有多种多样。例如，医术的目的是健康，造船术的目的是船舶，战术的目的是取胜，理财术的目的是发财。在这里，某些活动有时归属于同一种能力。例如，制作马勒以及其他马具的技术，都归属于驯马术，马战和一切战斗行动都归属于战术，以同样方式其他活动也属于其他技术。从这里可以看出，那占主导地位的技术的目的，对全部从属的技术的目的来说是首要的。因为从属的技术以主导技术的目的为自己的目的。（不论实践目的就是现实活动自身，还是在活动之外还有其他目的，如以上所说的科学那样，实际并无区别）”。

　　在本文的开篇中，花了如此笔墨来阐述这位大师的思想，甚至是有些枯燥（boring）的哲学理论，是想提醒我们一件事情：认识自然科学（追求的是真）的世界观，和法学（追求的是善）的世界观，两者是不同的。目的、宗旨是不可忽略的，否则这个世界是没有意义的，这说明并不是单纯的认为客观实在性是决定主观意识就足够了的。对待法学也是如此，如果法律仅仅是客观世界的反映，而不去考虑其目的、宗旨、形式、精神这些东西，是无法正确地理解法律部门的组织的。亚里士多德的正义观念，在2000年来始终影响着我们。而对待法律部门乃至于法学，单纯的“客观反映论”，由于受到前苏联的法学思想的影响，始终深深地存在于我们今天的法学思想之中。

　　让我们进一步深入地理解亚里士多德的思想，如果法律规范仅仅是“应当……禁止……否则……”这么简单的原材料，就类似于木头（质料），并不能说明法律规范为什么组织或者根据什么组织起来。如果我们研究法律面对的是无数的法律规范，就象我们眼中仅仅看到了原子和电子，并不能是一个有意义的世界，也不能构成法律部门的划分和法学。

　　在任何一个法学院的法理课上，我们都会被明确地指出，法律是 “思想意识形态领域”的，是主观的。法律部门的划分是主观的，这在我们的前一期漫谈中已经阐述过了。但是我们仍然没有解决，为什么说有些法律规范是经济法的，有些法律规范是劳动法的。我们常常听到类似的问题一再出现：“公司法是属于经济法还是属于民商法的”，“政府采购法是属于经济法的还是属于行政法的” 这些的问题。这实际上没有理解事物的存在依据。换言之，我们能说，一块木头，是桌子还是椅子吗？一个原子，属于动物的，还是属于植物的？社会关系、法律规范，并不能作为判断法律部门划分的依据，正在于此。

　　一个苹果是绿的，是因为我们有颜色的观念，一个木头的组合，是桌子，是因为我们有桌子的形状，反之，我们判断它是一把椅子，是因为它具备了椅子的形状，和我们头脑中的观念相吻合（当然，还可以深究下去，比如桌子、椅子的观念是哪里来的，什么是桌子，什么是椅子，最初的理念是哪里来的，等等）。但我们不能简单地说，一个木头属于桌子还是属于椅子，因为没有其他的标准引入，比如桌子的形状观念、椅子的形状观念。同样，一个社会关系，或者一个法律规范，你不能简单说，公司法是经济法的，政府采购法是行政法的，这是错误的，因为你没有理解，公司法的法律规范，归属于哪个部门，有赖于这个部门的“形式” 或者“精神”。就象我们常常说的，婚姻制度，是哪个法律部门呢？似乎是民法的，不然，如果是婚姻登记，那么就是行政法的；如果发生了婚内强奸，那么就到了刑法了；如果像《为太太打工》里面一样，还会涉及到劳动法。因此，用法律规范、社会关系来裁定法律部门，或者说法律规范的归属，就犯了亚里士多德所批评的那种错误，可偏偏这种在中国相当有市场的“客观法律部门划分”，还广泛存在。

　　第二种类似的错误，不过属于“高级一点”的错误。其逻辑是这样子的，经济法是什么呢？经济法是国家对经济的调整，而国家对经济生活的调整是自古就有的，或者说有了国家，就有了对经济生活的干预，那么经济法的法律规范是自古就有了的。用我们上面亚里士多德的例子来说，桌子是什么呢，桌子是木头做的，所以，有了木头就有了桌子。而这种观点甚至在经济法界也存在。

　　第三种类似的错误，是和第二种相对的，比如说，经济法是什么呢，是20世纪出现的，但是税法，自古就有啊，所以啊，税法不是经济法。这不过是把前面的错误颠倒了过来，我们不能说，斧子是鲁班造的，但是木头是自古就有的，斧子就不需要木头了。

　　很显然，这些错误的产生，就是没有正确理解：一个法律部门的产生，并不是因为社会关系存在不存在，雇佣和被雇佣关系是人类分工的结果，不是劳动法产生的依据；结婚生子是人类繁衍后代的必然，而不是婚姻法产生的依据。甚至婚姻的法律制度，在古代就存在，比如周礼，但我们不能说，古代就有了婚姻家庭法。这些社会关系、具体的法律规范和法律调整，不过是形成法律部门的“质料”，有了木头不代表就有了桌子，有了社会关系和具体的法律规范，也并不代表就有了法律部门。

　　因此，古代存在不存在国家对经济的调整，存在不存在国家对经济的干预，并不能说明经济法这个法律部门在古代就存在；反之，古代的税法，那种基于人头、土地的简单功能的法律规范，也不能构成现代税法不属于经济法子部门的论证。

　　同样，公司的法律调整，究竟属于民法、商法、行政法还是经济法呢，如果我们不能简单地说，婚姻家庭、合同财产就属于民法，那么我们也不能简单地说，公司法是属于商法的，证券法是属于经济法的（如同我们的司法考试中的划分那样）。

　　二、经济法的存在

　　理解经济法作为法律部门的本质，就要理解我们前面所说的亚里士多德的个体划分的理论。作为物质现实的客观意识反映，仅仅告诉了我们如何认识法律的特性，这正如我们在前一期的漫谈中所坚持的法律是“主观”的一样，在哲学上，它所处理的是“共相”问题，而当我们谈到一个具体的问题，则是一个“个相” 问题。这正如我们说，人的本质是什么，“人是政治的动物”（亚里士多德），“人是会劳动的动物”或者“人是社会关系的总和”，等等，这些是用来将人和动物作出区分的，但是我们如何区分张三、李四、王五呢？这两者是不同的。孔子和庄子的区别，根本上来源于两者的“精神”，来源于两者的思想是不同的。既不是因为孔子和贵夫人南子关系说不清楚（子见南子），而庄子和老婆的关系不好（庄妻煽坟）（一笑），也不是因为孔子的弟子多，而庄子的睡觉做梦多（一笑）。

　　同样，法律规范、法律意识、法律文化乃至于法律技术的进步，整体上来说，这是法律作为客观社会现实的反映，但是不同的法律部门之间的区分，则不能简单地照搬照抄这一理论。所有的科学都是追求真善美的，不能作为区分自然科学和社会科学的依据；政治学研究的对象，和经济学研究的对象在很大程度上融合的，但两者仍然是不同的，社会学和经济学之间也是如此，不同的学科之间，是因为研究方法的不同，或者说，是不同学科的“眼光”不同，甚至这种说法也很困难，因为不同的学科在借鉴和融合之中。经济法和其他法律学科的不同，在于“分工”的需要，在于经济法的“眼光”，或者说经济法的“理念”、“思想”、“精神”，而不是基于简单的社会关系或者调整方法来进行划分。用亚里士多德形而上学的观点来说，是“形式”的不同。

　　如何理解这种不同的“形式”呢？举个例子来说，公司制度，依照我们现在的通说，是经济法和民法重合的领域，但两者显然是不同的，民法的整个体系是建立平等主体之上的，同时其所拥有的原理制度是物权、债权、人身权以及主体制度，而它的主体制度则是抽象的，这样，民法对公司法的调整，就是侧重于法人制度和财产责任的延伸。如果说，公司制度本身包括公司的主体地位、内部关系和外部关系三个方面，则民法侧重于调整主体地位和外部关系。民法对公司制度的解释，最重要的关注于：公司什么时候下是一个独立的主体，公司对外的意思表示什么时候是有效的？但经济法则不同，经济法是从实质正义、效率以及经济自由和民主的角度，处理的是“公共性”和“商事性”相结合的领域，可以说，本来是调整内部治理关系的，但随着现代公司的发展，内部治理、外部关系和主体制度之间的联系越来越紧密，而公司的公共性也在不断加强，因此，公司法中的许多新问题是由经济法来调整的。

　　进一步说，比如董事的权限问题，在民法的视野中，有两个理论框架可以处理，这两个可以看成是两极：代理和代表，代理意味着作出决策和意思表示的人，是独立的；而代表则意味着决策和意思表示的后果归属于公司，非此即彼，所有的判断标准是根据身份标准。但这样就够了吗？这显然是不足的。这个问题本质上和合同中的思维是一样的，如果合同是真实的意思表示，就是有效的，如果不是真实的意思表示就是效力待定或者无效的。董事的权限也类似于董事与公司之间的合同关系来加以确定（如果我们从广义上来理解的话）。不仅如此，股东和公司的关系，也是如此，股东的出资到位了没有？到位了，那么责任就是公司的，不到位，股东也要承担责任。类似的，许多问题都是这样被转化成了非此即彼的“合同有效性检验”的问题。这种思维其实就是民法中的核心概念：民事法律行为。

　　法律是这么简单就足够了吗？这里面缺了点什么东西。合同的价格（更准确地说，consideration，对价）是不是合理的？（这在格式合同中表现最典型，电话公司和你讨价还价？煤气公司和你一对一地签订合同？）股东有没有利用公司从事不正当的行为？（这在中国的今天成了一个巨大的问题，“上市公司不过是作为股东的母公司的财务工具”）董事的决策有没有违反道德义务？（在诚信义务中的商业伦理）

　　如果没有这些实体性的判断，就不会有经济法的公司调整，正是因为有了商业伦理、道德、正义，弥补了民事法律行为中的缺陷，公司法才更多地发展了新的制度和规则，诸如母子公司的关系、反欺诈性财产转移制度、董事责任的变化、关联企业、公司的兼并与重组，这些都得到了经济法的“精神”的支持。而同时，原有的许多传统上民法的范畴，比如法人制度、代理制度、代表制度也随着发生了变化，因此，我们说，在公司法上，因为主体地位和内部关系的重合（母子公司关系）、内部关系和外部关系的重合（关联企业、董事责任等等），导致了其越来越靠近经济法。

　　在这个过程中，是因为公司是经济法的，法人是民法的原因决定了这个要素吗？不是的；是因为民法的调整方法采用民事责任，经济法的调整方法采用经济法上的责任吗，也不完全是。根本原因在于：由于民法的调整机制的不足，而产生的分工需要，导致了经济法成为一个新的法律部门，决定这个法律部门的是：缺失了的正义观念。因此，我们说，之所以某些法律规范成了经济法的法律规范，在于它是用经济法的法律“精神”来调整的。

　　是的，这个论断是一个同义反复，在某种程度上等于没说。许多事情推究起来，都是同义反复。什么是犯罪？刑法上规定，本法规定的就是犯罪。如果你要界定，“具有社会危害性的，达到刑法调整程度的”，仍然是一个同义反复，的确，如果没有这个同义反复，那就没有边界了，但是这个边界在哪里呢？其实，追问下去，总会上升到哲学的，到底什么是苹果？具有苹果的形状、口味、颜色等等，不过仍然是一堆特性的组合，不过也是一个同义反复。可是我们仍然能分辨出那是红富士，那是黄香蕉，那是国光，甚至还能分辨是那是苹果梨。但追问下去，凭什么呢？伟大的哲学家康德告诉我们，认识苹果，总是要通过某种性质来界定的，性质是无穷的，因此认识也是无穷的，这就是不可知论。还是就此打住吧。

　　毫无例外，说明白什么是经济法，无外乎：目的是什么？价值观念是什么？理念是什么？特性是什么？非要像某些学者一样，认为存在着客观的标准，那肯定“以偏概全”、“一叶障目，不见森林”的，在很多时代，法律连部门都没有。

　　目的、价值观念、理念、特性，就是亚里士多德所说的“形式”，这是决定经济法的存在根本。这就是经济法的本质。

　　很显然，经济法的存在本质就是原有的法律部门中的理念、观念、目标，以及赖以达成这些理念、观念、目标的手段，出现了不足，因而需要经济法来弥补。作为一个后起的法律部门，其特有的价值观念及其实现手段（这种实现手段，并不单纯指法律调整方法），就是经济法的存在。

　　三、机械唯物主义法律观的失败

　　在许多学法律的人眼中，常常出现这样的印象，诸如：合同是民法的，政府采购是行政的，婚姻是私法的，国有企业则是公法人。这些就来自于一个错误。我们常常忘了：一个有意义的世界在很大程度上取决于我们自身怎么看，取决于我们自身的认识。正如20世纪以来，物理学中争论不休的“波粒二重性”一样，光是波还是粒，取决于人所使用的工具。丧失了这一判断，就会陷入简单的“无限认识能力和无限解决能力”的错误。在我们今天的法律，乃至于法学界，常常充斥着这一类的错误。

　　从另外一个角度上来说，目的，或者说宗旨，对法律而言是，是核心的问题，而常常被我们忽略。法律总是需要分类的，是大陆法系的主要研究方法，另外一个是概念和定义。不能什么违法行为都是犯罪吧？要区分犯罪（公共性的）和私犯，犯罪就抓起来投入监狱，私犯就要损害赔偿；不能合同相对方一违约，守约的一方就有权解除合同吧？要区分一般性违约和根本性违约，在根本性违约下，守约的一方才有权解除合同。同样，我们的自由是由法律保障的，但自由不是无限的，谁可以对我们发号施令呢？要区分公法和私法，来自于公共权威机构，得到正当授权的命令，才可以限制我们的自由。但为什么要此分类，不要彼分类呢？过去我们的答案，受到了前苏联的重要影响，认为两个因素决定着法律规范的分类，或者说法律部门的划分：客观的社会关系和法律调整手段。对此，我们在漫谈一中已经有所批评了。从根本上来说，这是一种机械唯物主义的认识错误，法律作为上层建筑，作为思想意识关系，是客观的社会运动和社会现实的产物，这没错，但推而广之，将法律部门的组合分类也认为是客观的社会运动或者社会关系的反映，则毫无疑问是错误的。就象简单地将人按照种族、肤色等等来划分一样（当然我们并不是说这种分类不需要）。

　　不是客观的社会关系决定着我们的法律部门的划分，不是客观的社会关系简单地决定着我们的立法。当我们进行一个分类的时候，一定不要忘记了：为什么要作出划分。不要忘记了目的、宗旨，而这些在进行区分事物个别性的时候，常常起着根本性的作用。如果忘记了目的和宗旨，而被技术性细节迷住了，将某些分类奉为不可逾越的，不可放弃的东西，就会出现“一叶障目、不见森林”的错误，就成了教条主义。忘记了决定犯罪的根本标准是社会危害性，就会出现“孙大午案”；忘记了法律的根本目的是社会正义，就会出现“刘涌案”。

　　一个有意义的世界，是“规律”组成的世界；一个有意义的法律体系，是由“正义及其实现手段”组成的。而在中国现在的立法和司法中，充斥着这种“名教”的形而上学错误。

　　法律不是简单的法律规范，而是一个有目的的活动，而判断这种目的，首先不是研究其他国家的立法，而是要研究本国的需要和实施可能性，以及通过立法、司法、执法过程，能否实现这个目的。丧失了明确的目的，就缺乏明确的标准来衡量效果，这两者是一致的。但现在的中国法律是什么样呢？

　　立法机关不断地制造法律文件，“书面上的法律”充斥着整个国家，从中央政府到地方政府，各种各样的法律、条例、实施细则、办法、规定和暂行规定，层出不穷。从改革开放开始的“无法可依”，到今天的全国上下数万个法律文件。不仅如此，法律的修订也几乎可以用“日新月异”，“朝令夕改”来形容。

　　最令人可气的是，每当出现一个新领域，每当出现一个新的分工（职业、工种、经济领域、市场），用流行的学术术语就是每当出现新的社会关系，就马上有人呼吁，“XX呼吁新的法律”，“XX需要填补法律真空”，报纸、电视、广播加上一些“时不我待”、“亟需”、“人民的呼声”之类的形容词、限定语，有关部门如同发现了“新大陆”，马上扩展自己的职能；许多“专家”、“学者”有了新的研究领域、论证、课题、观点乃至于专业。法律从部门暂行规定开始，上升到条例，再上升到法律，条文越来越多。然而，在这种貌似科学的立法指导思想之下，事实上不过是“低水平的重复和蔓延”。许多新的社会分工、新的市场领域，比如经纪人、信息分析员等等，属于尚待于发展的领域，问题尚未搞清楚，立的是哪门子法？还没有发展出来，就先加以管制，哪有这样的道理？职业还没成熟，就要认证资格考试、颁发职业证书，根据什么来评判？

　　为什么立法机关、行政机关孜孜不倦地热衷搞这种“低水平的重复”呢？因为部门利益，“先下手为强”，不断地扩展自己的职能，意味着更多的执法权，更多的控制能力，更多的拨款、合同、上电视新闻和被采访的机会，等等。在这种情况下，更多的法律条文，甚至成了“经济发展的原动力”。在许多地方政府的工作报告中，制定了多少法律条文，甚至成了政府经济工作的光辉业绩。毫无疑问，80年代开始的“经商热”―“下海热”－“房地产热”－ “证券热”－“IT热”，今天成了“GDP热”、“开发区热”、“立法热”，这些都和行政机关不断制造着regulation的表现。

　　法律的目的和长处是什么呢？让我们复习一下2000年前的法学家说的是什么？

　　“治国刑多而赏少，故王者刑九而赏一，削国赏九而刑一。夫过有厚薄，则刑有轻重；善有大小，则赏有多少。此二者，世之常用也。刑加于罪所终，则奸不去；赏施于民所义，则过不止。刑不能去奸而赏不能止过者，必乱。”“人君有爵行而兵弱者，有禄行而国贫者，有法立而乱者。此三者，国之患也……法无度数，而事日烦，则法立而治乱矣。”[8]

　　商鞅告诉我们，法律作为社会治理的工具，第一，惩罚（激励）是最主要的，用我们今天的术语来说，法律责任是第一位的，各种各样的行政机关正是因为不承担错误决策的成本，而导致其盲目扩张，形成了管理学中所谓的“部门视野”和“隧道视野”（政府决策部门的职能扩张，是一个经济法中的重要命题，我们还将进一步深入讨论）；第二，徒法不足以自行，仅仅有法条是不行的，是所谓“有法立而乱”、“法无度数”。而我们今天的法律恰恰犯了这两个基本的错误。为什么会出现这种错误？来源于本文一直所说的，忽略了法律的目标和赖以实施的手段。仅仅认为有某种社会关系就需要法律加以调整，然后就进入“立法――试点 ――立法”的模式，而不去考虑，调整的目的是什么？用什么手段来实现？手段能不能实现目的？而这三个问题，则是解决一切问题的出发点。

　　机械唯物主义的错误，不仅仅是盲目地扩张，更体现在具体的调整方式上。简单地判断社会关系的性质：政府采购是行政部门的，属于行政关系，归属于行政法；公司法是私法上的主体，属于民事关系，归属于民法；证券法中的经济性比较强，就归入经济法，许多文章整天都在探讨，这个法律文件应当划到这里面，那个法律文件应当划到那里面。但是，我们常常忘记了，政府采购应当采用行政责任调整，还是民事责任调整？如果政府违约怎么办？是采用国家赔偿吗？现在的国家赔偿法，第一，没有界定政府违约造成的责任，仅仅羞涩含混地提到了“造成财产损害的其他违法行为”，第二，合同和其他制度的不同，就是能够保护预期利益，而按照现在的法律，“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”[10].2003 年底中央政府努力试图解决的“民工欠薪”问题，有多少是政府赖帐造成的？同样，公司法中的内部治理结构，貌似独立法人而实际上存在着的“控制和被控制”的关联企业制度的缺失，直接造成了中国上市公司不讲信誉，侵蚀小股东利益，成了母公司敛财的工具。正是因为对各个法律部门自身的局限性，自身的目的和手段之间的联系，形成了“盲点”的结果。

　　法律是有局限性的，法律部门更是有局限性的，这来自于其目的、宗旨以及为了实现这些目的、宗旨而形成的手段。正是因为法律是有局限性的，因此，“徒法不足以自行也”，还需要其他的社会治理方式，比如社会习惯、习俗、道德风尚；而同样，仅仅有道德也是不行的，“仁义之不足以治天下也”[12].同样，仅仅有民法、刑法和行政法三家是不足以完成对社会经济生活的调整的。这个道理很简单，正如量子物理中告诉我们的，认识光是“波”还是“粒”，除了客观的光之外，还依赖于我们观察者本身和所使用的工具。

　　反过来，在许多国家，比如英美法系，没有这么多的形而上学和教条，也就没有这么僵化的立法、执法和司法，以及法律理论，“条条大路通罗马”，也就不会拘泥于法律部门的划分，这是因为英美法中的实用主义的思想和分权化的社会治理在起着主导作用。而对于我们这个受到前苏联严重影响的国家而言，许多僵化的观念主导着我们。

　　机械唯物主义的法律和法学观的第三个错误，就是对实践的漠视。单纯注重社会关系所需要的法律规范，而不考虑法律规范的实施效果，这进一步和目的的缺失有关系。没有目的，就无法验证效果，而看不到手段的局限性。报纸、期刊、电视、广播整天吹捧的法治进步就是我们用20年的时间，完成了资本主义国家 “数十年乃至于数百年”的立法历程。法律文件的产生数目，法律条文的纷繁复杂程度，法律术语的花里胡哨程度，甚至法律语言的“台湾化”程度，都成了法律进步的标准（某种程度上就是远离老百姓的程度）。

　　法律的实施效果如何？立法之后，改进了社会实践没有？提高了效率，还是促进了公正？维护了平等，还是加强了竞争？这些没有答案之前，盲目地上马新的工程，最后是法律权威的丧失。

　　机械唯物主义法律观和法学观的问题，越来越引起了社会的关注，也被越来越多的学者所注意。一切向实践看齐，才是我们的出路。首先要抛弃的，不是别的，而是忽略了目的和手段的观念。这不仅仅是英美法中的实用主义的观念，也是中国古代的“实用理性”（李泽厚语）的传统精神。实用主义并不是“不择手段”，不择手段，完成最高道德，这是马丁·路德讲的，而现在大家都只讲前半截了。

　　实用主义是什么？请允许我引用一段权威的说法，因为他说得如此清楚，还要允许我多引用一些：

　　“实用主义坚决地、断然地抛弃了职业哲学家的许多积习。它避开了抽象与不适当之处，避开了字面上解决问题，不好的验前理由，固定的原则与封闭的体系，以及妄想出来的绝对与原始等等。它趋向于具体与恰当，趋向于事实、行动与权力……

　　“因此理论成为我们可以依赖的工具，而不是谜语的答案……比如在注重特殊事实方面，实用主义和唯名主义是一致的；在着重实践方面，它和功利主义是一致的；在鄙弃一切字面的解决，无用的问题和形而上学的抽象方面，它与实证主义是一致的……

　　“所以，实用主义的方法，不是什么特别的结果，只不过是一种确定方向的态度。这个态度不是去看最先的事物、原则、范畴和假定是必需的东西；而是去看最后的事物、收获、效果和事实”。

　　当我们立足于法律部门各自的目的、宗旨，以及赖以实现的手段的时候，或者是立足于“实践的意义”（詹姆士语）来考虑问题的时候，对经济法的理解就变得很简单。正是因为原有的部门和理论不足，才产生了经济法，这就是本文所说的：分工的需要。旧的分工不足，而需要新的分工。

　　夫子说，“必也正名乎”？有人常常质疑经济法，为什么一定要坚持经济法呢？为什么一定要坚持另外一套理论呢？难道这个名称很重要吗？这个问题很简单，不是为了这个名称而坚持经济法，而是在一个立法、司法和实践过分依赖法律部门、法律理论的环境下，你有什么选择呢？如果既有的法律部门、法律理论，能够解决社会的现实问题，谁愿意去单列出来呢？搞个另类呢？叫什么是无所谓的，正如英美法也没有叫经济法的名字的理论，但有实质经济法，恰恰是我们的既有理论和既有部门有空白、盲点，才需要新的部门和理论来填补。是客观的分工需要决定了经济法必然要正名，而不是某些人的偏好甚至偏激要求经济法的存在。

　　“法律可据不同的目的按不同的方法进行研究”，作为对社会经济生活调整的法律部门，经济法和民法、行政法的根本不同，在于其目标，以及赖以实现的手段不同。这在前面我们已经阐述清楚了。让我们先来看看目标。经济法的目标，我们认为包括实质正义、效率、经济自由和经济民主四个方面，而它们是紧密一致，不可分割的，不过是一个问题的不同侧面而已。这些目的，构成了我们所说的，亚里士多德的“形式”，詹姆士所说的“实践的意义”，也是我们所说的经济法的存在，或者说经济法的本质。

　　四、法律拜物教的失败

　　“贫困的哲学，浮躁的经济学，幼稚的法学”，这句断语是历史学家对中国的社会科学的批评，这是一个非常传神的描述。别的学科我们没有多少资格评论，法律的幼稚是毫无疑问的，即便在今天，这种状况也没有改变。

　　这不仅表现在机械唯物主义的法律观上，近年来更表现出另一个错误：将工具等同于目的。我们借用马克思的话来说，这是一个异化，是“拜物教”的做法，所以称之为法律中的拜物教。

　　什么是拜物教？按照马克思的说法，人是会使用工具的动物，劳动是人的本质，而动物不具有这种能力（当然，对此也在争论之中）。工具不过是人为了实现目的的手段，但人们常常忘记了目的而崇拜工具本身，这就是拜物教。金银财宝不过是用来作为交换的一般等价物，但是人们常常崇拜金银财宝本身，而忘记了 “金银玉帛，饥不可食，寒不可衣”。类似的情况屡见不鲜，财富、权势、地位、声名不过是追求幸福的手段，但人们常常追求财富、权势、地位、声名本身，而忘记了幸福本身。“本质的外在化”就是“异化”，手段替代了目的。顺便说一句，异化这个词现在也被用滥了，其实它的意思还是很明确的，很多人将其理解为“变异”是不对的，不过这可能和翻译有关，翻译成“器化”（形而下学谓之器）可能更准确一些。

　　法律中的异化表现在哪里呢？最大的异化就是对法律的理解错误，特别是民法，当然这也可能和民法本身的局限性有关，在下文中我们还将进一步讨论。经常我们可以听到的：法律应当保护私人财产权，保护个人的签约自由，保护个人的利益，应当是权利本位的，应当是个体本位的，等等类似的说法。在这些“神圣”、“充满激情”、“慷慨激昂的”词语背后，就是我们要批评的法律拜物教。

　　只有三个人以上的社会才会有法律，这是一个最基本的逻辑。鲁滨逊的世界，既不需要经济学，也不会需要法律；二人世界，亚当和夏娃的伊甸园，或者是伏羲和女娲两个人，也谈不上法律的存在。注意，我们这里所说的，仅仅将法律理解为规则。要按照马克思的观点，有了国家才有了法律。因此，法律是一种公共机制，公共产品，其目的是要实现公共的利益、秩序、正义或者说善。这才是法律的根本目的。

　　之所以要保护私权，保护个人利益，不是说私人的利益就是目的本身，而是通过这种方式能够更有效地组织社会，实现法律保护公共利益的目的，近代法律的精神，就是亚当·斯密的“看不见的手”，在保护个体利益的同时，更好地实现了公共利益。忘记了这一点，片面强调私权，认为私人的权利就是不可动摇的，不可侵犯的，神圣至上的，就是犯了将工具替代了目的的“拜物教”错误。

　　但这种错误并不少见，甚至在许多有名的民法学者哪里都是如此。沈阳市将交通事故规则，从无过错责任转换到了过错责任（当然这也是有争论的，如何定性），一些民法学者马上就祭起了“反人道主义”、“侵犯个体人身自由”的番天印；股市的主流调子，现在已经变成了凡是小的股东，就是对的，其权利就应当保护，凡是大的股东，就是恶的，就要作出让步；甚至一些学者在司法改革的建议中，要对犯罪人提供七八次救济，等等。其逻辑就是凡是私人的，个体的，就是对的，凡是政府的、公共的，就是错的。的确，中国存在着严重的体制问题，公共产品整体上是落后的，但这并不意味着走向另一个极端就是对的。难道我们只要走路的自由，不要开车的自由？只要走路的人权和人道主义，不要开车的人权和人道主义，只要小股东分蛋糕的自由，不要大股东作蛋糕的自由？难道我们的刑法，一定要变成“迟到的正义”？

　　民法要保护私人权利，从财产权到人身权，不独民法为然，商法、经济法、劳动法、社会法，以及宪法毫无疑问都要保护私人权利，但哪一个法律也不能绝对的保护私人利益。保护私人利益是保护公共利益的手段。社会如果是松散的个人，就不成其为社会，正是法律构成了社会的“纽带”，在一个法治社会中，能够将大家组织起来，实现公共价值，这才是本质。

　　将国家凌驾于社会之上，凌驾于私人之上，是我们传统社会乃至于共和国都出现过的错误。这不是人类社会第一次犯这样的错误，共相压倒了个相，也不会最后一次。在改革开放以后，私人权利得到了加强，但仍然不够，呼吁、强调、呐喊，乃至于“上书”、“造势”和“启动司法审查”，都是值得称道的。但当一种理论成为主流，用一个共相来压倒另一个共相，就类似于“东风压倒西风”一样，都是一种“媚俗”，用之于社会政策，都会“矫枉过正”。

　　「注释」

　　[1] [美] 威廉·詹姆士：《实用主义――些旧思想方法的新名称》，陈羽纶、孙瑞禾译，商务印书馆1994年版，第17页。

　　[2] 我们借用了对实用主义的批评，aggressive，经济法恰恰是边沁主义道路的产物，和康德主义相对。

　　[3]《五灯会元》卷17.

　　[4] 参见 邬昆如、高凌霞：《士林哲学》，台北：五南图书出版公司1997年版；对亚里士多德的这个观点存在许多批评，参见 罗素：《西方哲学史》，何兆武、李约瑟译，商务印书馆1963年版，P215页以下。

　　[5] 亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田主编：《亚里士多德全集》第8卷，中国人民大学出版社1992年版，第3―4页。

　　[6] 史际春先生在1993年针对法律部门划分中的客观理论，以及其苏联思想的根源，进行了批判。参见 史际春：《经济法的地位问题与传统法律部门划分理论批判》，《当代法学》1992年第3―4期连载。

　　[7] 《商君书·开塞第七》。

　　[8] 《商君书·错法第九》。

　　[9] 《中华人民共和国国家赔偿法》，第4条。

　　[10] 《中华人民共和国国家赔偿法》，第28条。

　　[11] 法律的局限性，将另文探讨，有关的论述，参见 邓峰：《合同的经济结构与社会执行机制》，北京大学光华管理学院博士后出站报告，2003年；参见张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任》，《中国社会科学》2003年第3期；参见张维迎、邓峰：《社会规范、法律与儒家文化》，北京大学光华管理学院工作论文，2004年。

　　[12] 《商君书·画策第十八》。

　　[13] 在大陆学者学习大陆法系的过程中，由于转手从“台湾”进口法律条文、解释，出现了很多文章、著作趋向于台湾化语言的倾向。我不认为这是一个更加古典的，更加具有魅力的和更加准确的方向，语言的魅力在于具体（specific），而不是当前这种充斥着“斯”、“矣”、“然”、“而”、“也”大量虚词的“伪古文”。

　　[14] 前引 [美] 威廉·詹姆士：《实用主义――一些旧思想方法的新名称》，第26―31页。着重号是原文所加。

　　[15] [美] 迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则――一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社，第1页。

　　邓峰