五、公共利益、囚徒困境和市民社会

　　问题还要进一步探讨一下，正如我们一直所强调的，经济法的目标要实现经济领域的公共利益的实现，从本质上来说，和其他法律部门没什么区别。法律本来就是一个公共产品，不过和高速公路、供水供电有所不同，就是无形而已。

　　那么，有所谓的公共利益存在吗？一些自由主义经济学家，或者更准确地说，“主观效用”的经济学家们，认为不存在公共利益。因为公共利益是无法界定的，说不清楚的，而且容易被滥用的。最典型的代表人物，在近代社会科学中，是死了的哈耶克和活着的布坎南。

　　在哈耶克的思想中，社会正义、公共利益这些仅仅是一个口号性的名词，是对公众想象力的引导。在经济竞赛中，正义只能是参与者的行为而不能是竞赛的结果。由此，实质正义是霸道的、强加给别人的，不合理的，而只有机会平等、程序正义这些才是真正的目的。在一个市场中，只有主体自己才能知晓自己的偏好，而别人无法替他作出有效的决策。请允许我引用他一段比较晦涩的话：“对‘社会正义’的诉求，并不只是要求政府在它必须采取的行动中根据统一的规则去遵循某种行动原则，而且要求政府从事其他一切活动，并由此而承担一些新的责任—然而，这些活动却不是维护法律与秩序所必需的，也不是市场所不能满足的某些集体需求提供服务所必需的”[16].“实际上，政府之所以必须以不平等的方式对待其公民，乃是因为在这样一种制度中，政府必须告知人们做什么事情”[17].

　　布坎南是另一个“哈耶克主义者”，他认为公共机制是很难有效的，因为涉及到不同的人的偏好加总问题，“研究政治过程的人尚未认真地考虑各种无效率层面。相反，他通过对私利的道德约束，对他的‘公共利益’概念等等的强调，而致力于通过个人动机的革新来完成改革。受到强调的往往是道德的革新而非结构的改革”。

　　哈耶克和哈耶克们（也包括哈耶克的老师米塞斯）的观点，其核心在：主体的偏好（preference）和效用是主观的个人体验，因此，其他人不可能替代市场中的主体来作出决策。因此，在布坎南看来，科斯定理的错误在于用客观的效用来作出判断，而实际上是替代他人作出决策，也就是说，你根本就不会知道洗衣店受到的污染是多少，你也不能知道化工厂污染的成本和收益是多少。将一种价值观念施加到其他人身上，也是一种暴政，而法律不能“施加家长式的训导”，唯一的解决途径是个人自治：即一切的判断标准都是应当看在多大程度上尊重了个人的自由。

　　将理论推导建立在“彻底而纯粹”的主观效用理论之上的这种结论，一点都不希奇，这类似于二千年前的杨朱，“拔一毛以利天下而不为也”，但我一直怀疑这些知识分子有没有杨朱这么彻底，因为杨朱还说过，“举天下以奉我而不为也”。而在认识论上的这种主观理论，二千年前的庄子和惠施就已经讨论过了： “子非鱼，安知鱼之乐，子非我，安知我不知鱼之乐”。如果人和人之间没有共同的东西，你所看到的东西，在我眼中可能完全没意义。这在美学中也是一个争论不休的问题，是“情人眼里出西施”，还是“美是全人类的，超越国界的”？但毫无疑问，如果我们不能知道彼此的偏好、价值和观念，最后我们只能选择“无政府主义”的自由。中国的哲学家们在2000年前就认识到了这个问题，“口之于味也，有同耆焉；耳之于声也，有同听焉；目之于色也，有同美焉。至于心，独无所同然乎？心之所同然者何也？谓理也，义也”，如果我们都不能有共同的感受、偏好、喜恶，乃至于价值，就不会存在人性，何谈什么法律、道德、社会治理机制呢？

　　正如我们在前文中所指出的，法律本来就是一个共相的东西，是一个意识形态中存在的，建立在对人的共性的理解之上，只有三个人才能存在法律。法律也好，道德也好，都离不开孟子所说的“人皆有是非之心，恻隐之心，善恶之心，辞让之心”。失去了理性人，法律会怎么样？而法律总是需要“应当”的，这是法律规范不可或缺的内容。这个应当的标准，就是要求一个人符合一定的标准，而如果是哈耶克所说的那样，只有自己才能判断自己的效用，就不会需要法律，因为已经丧失了共相。毫无疑问，哈耶克们的逻辑不过是萨特“他人就是我的地狱”的经济学、社会学或者法学翻版。把共相推导到极端，会出现“宁要社会主义草，不要资本主义苗”的错误，而如果将个相推导到极端，就会出现萨特的错误。

　　合同自由，契约神圣，这些鼓动人心的口号，其实也是一种“拜物教”，合同中仍然需要借助于其他的要素，诸如理性人、社会习惯、风俗等等。经济学中的明珠――博奕论，20多年来的发展，已经表明了，如果没有“common knowledge”，合作就是天方夜谭。对这些和经济法相关的经济学基础命题，我们将在下期漫谈中专门讨论。

　　的确，公共利益是比较难以界定的。是GDP，还是社会秩序，还是人民的满意度或者三个代表？我们有时候也很难区分国家利益和公共利益，特别是在面临国有资产流失的时候。特别是具体到一项决策，未来的决策，公共利益的判断更为困难。在苏联解体之后，一位俄罗斯老人的祷词中是这么说的，“上帝，请赐予我改变那些可以改变的东西的改变力；上帝，请赐予我忍耐那些不能改变的东西的忍耐力；还有，上帝，请赐予智慧，让我知道它们有什么不同”。在社会政策、法律规则的选择上，判断公共利益上，我们常常会面临类似的问题。

　　公共利益和爱国主义一样，是最容易被滥用的东西。但是，这不代表着不存在公共利益。如何去界定和理解是一回事，否定它又是一回事，就象我们怎么去界定法律、正义都存在着不同的观点，但我们不能否定法律本身的存在意义。

　　一个介绍：囚徒困境

　　为了更好地理解公共利益的存在，我们来介绍一下著名的“囚徒困境”，这对很多读者来说，可能都已经是熟悉的内容。那么，跳过这一段并不会妨碍你的理解。

　　一个比较通行的囚徒困境的故事，是这样的：警察抓住了两个小偷，分别被关在不同的屋子里审讯（不能交流）。警察告诉他们：如果两个人都坦白，分别判刑8年；如果两个人都抵赖，各判1年；如果其中一个人坦白另一个抵赖，坦白的放出去，不坦白的判刑10年（坦白从宽，抗拒从严）。表1中表示了这个博奕的支付矩阵。

　　表1

A.坦白 B.抵赖

　　在这个矩阵中，每个支付格中，左边的是A得到的，右边的是B得到的。对两个囚徒来说，最好的选择肯定是你也抵赖，我也抵赖，因为两个人一共才判2年，但每个囚徒都会希望自己得到释放，这就是个体利益与公共利益的冲突。但实际上会得到什么呢？让我们来解这个博奕。

　　对囚徒A来说，如果B坦白，A的最好策略是什么呢？（在矩阵中表现为纵向对较）坦白，因为-8>-10；如果B抵赖，A的最好策略是什么呢，还是坦白，因为0>-1；因此，对A来说，无论B是坦白还是抵赖，最好的策略都是坦白。反过来，对囚徒B也是如此（在矩阵中表现为横向比较），如果A坦白，B最好的策略是坦白，因为-8>-10；如果A抵赖，A的最好策略也是坦白，因为0>-1.对每个人个人而言，坦白是最好的策略，但对两个人整体来说，则是最坏的结果。为什么呢，因为每个人都是个体理性的，肯定是喜欢韩信点兵，多多益善的，这是经济学对人的一个基本假定。所以呢，这也称之为个体理性的失败。

　　不过经济学家们还是比较好的，不愿意看到对社会不好的一个方面，因此希望仅仅在囚徒中存在，所以叫做囚徒困境，因为对囚徒不好的，是对社会好的。但不幸的是，这在整个社会中，每个自私自利的人中，都会广泛地存在，甚至在国家关系中。因为每个人都是追求自身的理性和幸福，会带来合作的困难。

　　也许不太熟悉经济学的读者会进一步追问，是不是因为你设定了这些数字才会导致这个结果？那我们进一步把这个矩阵扩展。在表2中我们用代数来表示。

　　表2

　　B       诚实      欺骗

　　诚实   π， π  α，－β

　　欺骗   -β，α   0， 0

　　A

　　这是一个最普通的合同的矩阵，广泛地存在于我们的生活之中，这里的合同是最广义的合同。A和B缔结了一个合同，如果双方都诚实履行合同，那么都得到π，显然这是一个正值，因为如果这个小于不存在合同的情况，合同就不会签订；因此，π>0；如果一方守约，另外一方违约，守约方得到-β，骗子得到α。α肯定大于π，因为骗子没付出，但得到了，否则骗子也不会这么干；但-β肯定小于0，因为守约一方付出了，但没得到。因此，这是一个囚徒困境，和上面的数字是一样的。

　　我们可以说，在一般情况下，交易中普遍存在着囚徒困境。但交易是必须的，因为它可以改善我们各自的情况，并且是分工的必然结果。所以，整个社会都需要克服囚徒困境，或者说信任问题。囚徒困境除非在以下几种情况下不存在：第一，君子国，大家都是道德高尚的人，就象李汝珍在《镜花缘》中描写的那样 “好让不争”（这是儒家的理想）；第二，鲁滨逊世界，一个人，或者是加上“星期五”的两个人；第三，笨蛋的世界，就是总是签订对方违约之后，自己还不吃亏的合同，或者说，签了合同还不如不签合同。

　　因此，为了确保交易得到实现，就需要一种社会机制来纠正囚徒困境的问题，法律就是其中之一。为什么，因为存在着公共利益，而法律要确保这种公共利益的实现，如果只是保证个人的自由，那么就会出现囚徒困境，当然，要确保个人能够做一个“聪明人”，不进入一个“愚蠢”的合同，也是必要的，因此，保护个人的签约自由，是手段而不是目的。

　　提到了这个话题，就不能不提到“市民社会”和“社会契约论”。市民社会的理论，也随着私权至上的论调而甚嚣尘上，被一些人拿来论证哈耶克主义，这其实是一种误解。不过呢，在黑格尔和马克思看来，市民社会是不足取的，而在今天的理论界，许多人认为现在是“市民社会的全球化”。正是市民社会作为基础，才会存在社会契约，即人民把权力赋予了国家，而不是相反，这是洛克以来的著名论断，那么，是马克思错了[27]，还是洛克错了？

　　什么是市民社会？和我们所讲的囚徒困境有关系，也和我们正确理解民法，正确理解法律和道德的关系，正确理解大陆法系民法乃至于合同都有关系。 “民法”这个词，中国人从日本哪里借来的，实际上不是很准确。民法则是从罗马法中而来的，而罗马法中包括市民法和万民法，现在的公法和私法概念也是滥觞于此。今天我们都说，现代民法起源于“万民法”而不是市民法，脱离了身份关系，更为平等。

　　为什么公法和私法的结构起源于市民法为代表的民法（罗马时期），而不是万民法呢？我们在前文中指出，如果只是对行为主体要求个体理性的话，就会出现“囚徒困境”，因此，至少要有点道德吧，比如守信。否则，仅仅要求个体理性，自由的个体理性，只能是骗子横行。

　　很有意思，我们可以看罗尔斯的正义论，他的逻辑起点是自由和平等的人，但有两个能力限制，第一要有正义感，第二要有善的观念：“在什么意义上，公民被当作平等的人？我们认为，他们是在这种意义上被当作平等的，即他们全被看作拥有最低限度的道德能力，以从事终身的社会合作，并作为平等的公民参与社会生活”。我们再看看“纯粹法学”的凯尔森，他认为法律仅仅是纯粹的规范，而不需要考虑道德，但他的逻辑起点是什么呢？条约（合同）必须遵守。

　　我想我要说的已经非常清楚了，不论是那个学说，不论是那个时代，社会契约只能在“肯合作”、“守信”，“有公共良心”的人之间缔结，否则不可能有效。如果每个人仅仅只需要考虑自己，就不会有合作。因此，市民法，在罗马人那里，是“道德高尚的人”之间的，是“良家父”之间的。而如果是自私自利的人的联合，就是“霍布斯主义”的，人和人之间是“狼和狼之间的关系”，因此霍布斯认为理性的社会应该是道德的君主国。

　　拉丁文Civilis Societas的含义在公元1 世纪便由西塞罗提了出来，表示一种区别于部落和乡村的城市文明共同体，因此它是“市民的”，而不是“万民的”，是一种道德的、高尚的、优雅的、文明的人的联合，少了这个前提，就是霍布斯的世界了。从17、18世纪出现的市民社会以及社会契约论，也是如此，是公民的联合，是有道德公民的联合，而到了德语中，市民社会则是指“小资产阶级的、自私自利的”人的群体，是“私人需要的体系”（黑格尔）或“私人利益关系的总和”（马克思）。所以，马克思没错，洛克也没错，因为他们指的不是一回事。

　　但我们的学者在使用这个词语的时候，去掉了“道德”要素，割裂了法律和道德的关系，片面的强调个人自由，否定公共利益。即便是亚当·斯密的看不见的手，也不要忘了，斯密还写了另外一本《道德情操论》。自由和道德总是相生并存的。

　　六、实质正义：平等、歧视与形式正义

　　公共利益要有一个判断标准，不同时代的道德也各有千秋，法律作为实现公共利益的工具，就要回答公共利益是什么。更准确地说，公共利益是法律的 “需求方”，我们常常在法条中看到“公共利益”这个词，不过是一种笼统的说法，它还需要进一步的界定。其实，自从有法律以来，或者说自从有法学以来，就一直在探索着这个问题。

　　对经济法而言，公共利益更是一个核心标准，在这个法律部门以及法律规范中，更为常见。经济法所实现的公共利益，和其他法律部门有什么区别呢？这需要我们回答经济法的价值观是什么。经济法的价值观，是实质正义、社会效率，以及经济自由和经济民主。

　　正义的历史就是法律的历史，就象效率的历史构成了经济学的历史一样。对什么是正义，毫无疑问存在着各种各样的看法。实质正义，是相对于形式正义而言的，这种矛盾和我们前面所说的，“主观效用”和“客观效用”是紧密相关的。实质正义是法律施加一个实质性的判断，对某个人的选择、行为作出评价，比如弱者、穷人、消费者需要更多的权利来保护；而形式正义则是强调“意志自由”，强调平等的对待。

　　实质正义和形式正义的矛盾是法律的基本矛盾，在亚里士多德那里就存在了，“相同的情形相同调整，不同的情形不同调整”（Justice is equality for equals and inequality for those who are unequal）。这在不同的法学家那里都得到不同的表述，比如当代最著名的法学家哈特：“正义观念的结构是相当复杂的。我们可以说它有两部分组成：（1）一致的或不变的特征，概括在‘同类情况同样对待’的箴言中；（2）流动的或可变的标准，就任何既定的目标来说，它们是在确定有关情况是相同或不同时所使用的标准”[31].虽然说的这么晦涩，意思也是差不多的，不过是说，实质正义的判断更困难而已。

　　我们知道，近代大陆法律体系是法国大革命的产物，各国的法律毫无疑问都直接或者间接地受到了其影响。“人人生而平等”，是一个反对封建的口号，由此出发，在许多法律领域，尤其是民法和行政法体现最为清晰。梅因提出了耳熟能详的“从身份到契约”（这是从社会学家那里借来的，这也说明了法律一直是从其他学科吸收营养的）。平等是相同情形相同调整的延伸，整个大陆民法建立在平等的基础之上，平等的原则是大陆民法的根本原则，所有的法律规则都是从这里衍生的。毫无疑问，中国更是如此，“平等主体之间的财产关系和人身关系”，是最清晰不过的界定。

　　平等和反歧视是一个问题的两个方面，这也是根据宪法所衍生的，一个人不能因为出身、民族、种族、性别、年龄、宗教信仰、政治面貌、文化程度、财产状况等等，而受到歧视。平等的前提下，如何去判断不平等呢？一个人在什么情况下是不平等的呢？那么民族、种族、性别、年龄诸如此类的标准，都不能作为不平等的根据来判断，在这种情况下，一个人的意志不受到干扰，不受到民法中所界定的“胁迫”、“乘人之危”、“欺诈”，其行为就是有效的，当然，不能正确地表达意志的人是例外。同样，相同的行为应当得到相同的处罚（行政法），相同犯罪应当得到相同的刑罚，这些原则都是现代法中我们非常熟悉的基本理念。

　　在一本著名的对法律中的平等进行研究的作品中，作者对不同的观念进行了总结，认为存在着三种不同的平等：形式的平等（formal equality），即亚里士多德的平等对待；数值的平等（Numerical equality），即相同的不法行为应当得到相同的处罚；名义的平等（normative equality），则是类似边沁和罗尔斯的正义观念，即一般原则下的相同，而考虑总体的福利状态。不过，第三种的平等实际上已经是考虑不平等了。

　　平等和歧视是相对的，许多学者将其理解为地位的平等。地位的平等如何界定呢？我们在什么情况下是地位平等，哪个方面的地位平等？一个老人和一个孩子是不是平等的，男人和女人是不是平等的，甚至现在有法律的研究者提出了“自然的权利”，那么我们在吃鸡、吃鱼、吃蔬菜的时候要不要考虑平等的相对方的权利？这些问题常常被忽略过去。如果是在诉讼中的平等，则诉讼法才是最根本的区别，这就回到了那个老问题，按照凯尔森的说法，只有刑事诉讼和民事诉讼的程序才是最有意义的。而民法作为实体法，平等地位意味着什么呢？因此，不过仍然是形式的平等，或者是数值的平等而已。

　　好了，不用再兜圈子了，平等说白了，就是一种抽象对待的方法，换言之，抹煞了主体的其他特性，只剩下一个“主体”，在这个意义上才是平等的。这是在事前（ex ante）的一种方法。换言之，法官不需要考虑原告和被告，是不是有钱人，开的是拖拉机还是宝马车；不需要考虑两个人的身高、美丑、是男是女、学历真假和学历高低，等等所有的东西，甚至叫张三还是李四都没关系。因此，平等的假设，和一般性是一样的。请回想一下，我们前面所说的，共相，不需要区分此个体与彼个体有什么不同[35].另一个方面的平等，则是事后的（ex post），也就是说，发现了相同的情况，给予相同的处罚或者奖励。而这是和事前的平等紧密联系的。

　　因此，大陆民法的特色就是由于抽象的方法而导致的形式主义法律观念，你不能说一个富人和一个穷人的权利能力有什么差别（这就不存在公平责任），也不能区分一个大型公司和一个小卖铺有什么不同（不存在竞争和垄断法），同样，商店和消费者两者之间没甚么区别（不存在消费者权益保护）。既然，一切个体之间都不存在，也不应该在法律中存在差别，剩下的就是自由的意志，而这思维的外壳恰恰适应了“物竞天择”的社会达尔文主义在自由资本主义上升时期的本质。在1900年，一篇递交给美国律师协会的论文非常明确地宣称，“存在着……完全的契约自由，现在，竞争是无所不在的，就象自然界和自然选择一样冷酷无情”。在这种法律的思维中，不存在着权力的概念，任何不适当的超出平等主体之间的意志都不应该存在。同样，损害赔偿成了万能的、最终可以依赖的手段。

　　在行政法和公法中也是如此，平等的概念如此深入人心。平等意味着政府要采用一般性的规则来解决法律问题，普遍性规则替代了个别性调整，特事特办的权力逐步被约束，对政府的不信任渗透在民主的空气之中。国家的权力被视为和私人的权利相对抗，而只有来自于被授权机关，以及这种授权来自于更高的机关，一直推延到最高当局，同时在这个过程中，这一命令、权力的内核没有被扭曲，在这种情况下，对私人权利的限制才是合理的。平等的价值观念导致了行政法的内核缺乏，从而造成了现代行政的困境。

　　大陆法的平等思想，美国社会学家丹尼斯·贝尔的描述，最为经典：“由康德整理出的自由主义法律理论具有两种先决条件：法律须有正规性（即注重程序），而不是强调实质性；法律与道德相分离，认为法律主要是具有程序性的见解，是随着作为一个独立范畴的资产阶级社会的出现而产生的……它在竞争者之间安置了一种基本的平等，并将干涉排除在外，因为干涉会破坏那种平等。当人们对自由和财产加以限制时，这些限制也只能是普遍而可以计算的，并且平等地适用于所有的人。从这种设想来看，法律的基础就是形式上的合理性”。

　　由于大陆法将平等上升为最高的私法准则，甚至是整个法律的准则，在自由资本主义时期的法律中，就充满了意思自治、所有权神圣不可侵犯、个人责任自负。这种抽象的方式，同时配合法典化，以及法条解释的方法，从而构成了不同于英美法的特色。这种特色，一言以蔽之，就是“形式正义”。这是由于一个法律部门规范所构成的规则，都是由于“概念的界定”为起点，以类推方法为手段，形成了法律规范的“一致性”（coherence），或者有些学者所称的“合目的性”[40].

　　请让我引用一段梅利曼的一针见血的描述：

　　“大陆法系中传统的法律划分方法的一个最显著的特征，就是十分强调和相信形式上的定义以及定义之间差别的有效性和适用性……大陆法系法学家们对法学的系统化、抽象化、形式化和纯粹化的重视，进一步扩大了法学的分类及其定义在形式上的权威性，使其所产生的定义和范畴成为学者们运用、学生们学习的系统化法律结构的一部分，因而也就被溶汇于法律之中”。

　　平等、形式正义，的确是我们所追求的价值，这在任何法律部门中都不例外。但是，将抽象的平等上升到根本性的原则，作为法律体系或者说法律部门而言，就会出现不足，出现诸多的盲点。这正是作为经济领域的法律调整，经济法和民法所不同的地方。这些盲点在哪里呢？

　　·缺失了实质性的判断标准。平等作为一种抽象的方式，并不能解决实体性正义的问题。这是因为公共利益的丧失，而使判断标准完全成了个体的意志自由。自由资本主义的法律偏离了古代精神，或者说是一个“革命”，让我们来看看亚里士多德是怎么说的：

　　“所得和损失这两个词，是从自愿交往中借用来的。一个人的所有多于自己所原有的，就称为所得，他所有的比开始少了，就称为损失。例如买进和卖出，以及其他为法律所允许的交易。如若没有增加，也没有减少，而仍然保持其自身，那么人们就说够本，既不受损失也没有得利。所以，公正就是在非自愿交往中的所得与损失的中庸，交往以前和交往以后所得相等”。

　　这最典型地对我们今年理解的合同发出了挑战，现在的合同是什么呢？“双方当事人确定权利义务的一种方式”，而失去了任何的实体意义。没有了实体标准的合同会变成什么样子呢？首先，可能会出现花一块钱买梵高的《向日葵》的合同，这时候引入一个标准，显失公平；其次，可能会出现“愚蠢的合同”，也就是双方当事人进入一个根本不可能改善自己状况的合同，法律再引入新的标准：主观的叫认识错误，客观的叫情势变更；第三，可能会出现“肥了自己，瘦了别人” 的合同；第四，可能会出现“目的落空”，这类似于合同中存在“不安抗辩权”，简单地说就是我对你是否履行合同没信心，那么如果双方同时履行“不安抗辩权” 呢？解除合同？

　　更多的问题，则是具体的判断标准缺失，导致了许多行为在需要法官来判断应不应当的时候，成了“猜字谜”。尽管不断地有学者宣称，这时候要发展一个“理性人的标准”，但什么是理性人？诸如显失公平、情势变更、目的落空等等的引入，以及诚实信用、理性人等等标准，都是试图解决这个具体标准。这无非是说明了，仅仅平等是不够的，而整体民法大厦的推导和派生方式都是建立在这个沙粒的基础之上。早期英美法上的“公共良心的交换”（common calling）[44]，法官可以直接根据公平的价格来确定交易双方的交易价格。但这个common calling以及后来衍生出来的“公共良心”、“公共利益”，都被个体的“意志自由”替代了。

　　但事实上，缺失的东西必然要出现问题的，盲点只不过是沉迷其中的人看不见，“鸵鸟政策”是不行的。这时候又不能允许法官来任意裁断，因此就变成了寻找客观证明的过程。诸如国家机关的认可、批准；第三方的评估；会计师和审计师的报告；民意测验，乃至于网络签名都成了产生“实质正义”或者“具体标准”的来源。

　　非独民法为然，行政法也是如此。行政法不能质疑公共机关、政府机构的能力、职权内容、分工和决策的合理性，只能保证命令的传达，这使得行政法越来越象一个“程序法”，这并不奇怪，国家的职能在不断扩展，外延在不断扩大，而行政法的理论仍然不肯放弃“政府的所有行为”，必然导致内涵的缩小。

　　·人权的“泛滥”。既然平等的观念是假定人人平等的基础上，人是什么，人能干什么，人有权干甚么，这些问题就成了政治判断。丈夫能不能要求妻子必须满足其性生活的需要？孩子有没有权利要求父母支付生活费用？男朋友有没有权利来亲吻女朋友？如果别人不小心伤害了你的嘴唇，是不是伤害你的“亲吻权”？ “悼念权”、“同居权”、“容貌权”、“养狗权”，在中国已经是堂而皇之地登上了法庭。

　　之所以会出现人权的泛滥，正如我们前面所说的，缺乏具体的标准，正义的观念仅仅存在“共相”之间，民法根本没有回答，什么是公正、正义，从而导致人权成了填补这一空白的口号。对此，米兰·昆德拉，这位小说家，有一段精彩的描述：

　　“我所知道的政治家，人人每天念叨十遍为人权而战或违反人权。但西方国家的人并不受到集中营的威胁，他们想说什么就能说什么，想写什么就能写什么，结果，为人权而战越普及，它就越失去其具体的内容，变成任何人对待任何事情的一种普遍的姿态，一种将人的欲望化为权力的力量。世界变成了人的权力，世上的一切变成一种权力：爱的欲望变成爱的权力，休息的欲望变成休息的权力，希望获得友谊变成获得友谊的权力，希望超过速度限制变成超速权力，希望得到幸福变成得到幸福的权力，希望出书变成出书的权力，希望半夜三更在大街上喊叫变成在大街上喊叫的权力”。

　　人权成了填补空白的东西，但这种建立在“抽象”之上的概念，成了正义的替补，至少在形式主义的法律体系中是如此。在一个以民法和行政法为双向（纵横）主导的法律体系中，建立在相同的情况相同调整的基础上，就会丧失具体的意义。因此，民法精神弥漫的学者、学生之中，就产生了“道德精英主义”，换句话来说，学习法律的人，自然而然地产生一种“使命感”，他／她就成了社会的话筒，社会的良心，社会的正义，动辄拿起“反人类”、“反道德”、“违反人道主义”的大旗，向着看上去不顺眼的地方打去。比如交通事故规则改成了过错责任，“社会的良心”马上就批评侵犯了人权，违反了人道主义，这实际上是缺乏逻辑的，有权走路，就没权开车吗？那社会的进步从何而来？当社会的舆论与法律人的技术（其实是形而上学的、教条的技术）冲突的时候，哀叹“法律的悲哀”，而忘记了法律应当是一个有“权威”才能执行的东西，当法律缺乏权威的时候，就会出现这种冲突。

　　一句话，个体主义的价值观念，每个人都可以不一样，每个人都可以得出自己的结论，法律缺失了依据，就会丧失根本的价值。还是让我们温习一下2000多年前的法学家怎么说的吧。

　　“法律是以合乎德性以及其他类似方式表现了全体的共同利益，或者只是统治者的利益。所以，从一个方面，我们说公正就是给予和维护幸福，或者是政治共同体福利的组成部分……这样看来，公正自身就是一种完全的德性，它不是未加划分的，而是对待他人的。正因为如此，在各种德性中，人们认为公正是最主要的，它比星辰更加令人惊奇，正如谚语所说：公正是一切德性的总汇”。

　　毫无疑问，德性也好，公正也好，总是具体地植根于社会关系，社会实践之中的，而不是抽象的平等。

　　·事前的视野和事后的手段的分离，导致了法律“嫌贫爱富”。正如我们所知，“金钱”越来越成为主要的救济手段，损害赔偿已经成了民法中的万能救济方式，而行政法、刑法中也不断地增强着“罚金”的使用。很显然，这是一个矛盾，如果你在事前说不考虑原告和被告是穷人还是富人，为什么在惩罚手段上要依赖于金钱呢？相同数额的金钱，对不同财富的人而言，肯定是价值不同，成本不同的，相同的不当或者非法行为，实施相同的惩罚，在多大程度上是公正的，是很值得怀疑的。因此，所谓的事前平等，不考虑穷人和富人，本身也是难以自圆其说的。

　　对传统的抽象思维，形式正义中的平等冲击最大的，是由于组织的扩大，社会经济的发展，导致了社会结构的重大的变化。这种变化的直接推动力是基础设施的改进，包括通讯、交通等一系列直接降低交易成本手段的发展，而其社会――经济结构上的变化就是组织的扩大，层级组织的扩大，各种各样的团体的涌现，其法律上的直接结果就是评判标准的多元化，换言之，“角色”，以及与此相联系的“职位、地位、身份”，和等级、科层、官僚化（企业也可以看作是一个官僚组织），以及与此相联系的“权力”[49]，从而形成了“社会分层”（social stratification）——“所有在现代社会中可见的多元化的不平等都可以归结为分层”[50].当我们考虑不同的社会分层的时候，消费者、经济弱者、小企业、大股东、控制股东、上游企业、市场控制者等等的时候，我们就开始了区别对待，开始了歧视，开启了实质正义的思路。

　　一如我们在漫谈一中所指出的那样，形式正义的民法，其盲点导致了不平等的情况在社会的出现：组织、权力；经济法的社会本位、道德取向、效率趋向，都意味着实质正义的回归，这是革命，也是复古，和文艺复兴对古希腊精神的复古，有着相似之处。请允许我用马克斯·韦伯的描述总结经济法的实质正义对形式正义的扬弃。

　　“因此，法律的形式发展，反而产生了特殊对立面。严格的形式主义以及对它的依赖是经商的保障，同时，为了适应商业的发展，法律又变得非形式化……法律朝反形式主义的方向发展，原因在于掌权者要求法律成为协调利益冲突的工具”。“对于‘社会法’的新要求也是以诸如正义、人的尊严之类动人的道德标准作为基础，并且与因现代阶级问题的出现而产生的商业道德相冲突……法律形式主义因这些要求而受到挑战。诸如经济胁迫的概念，或不道德的企图，以及由于许诺与约因的严重不平衡而无效的契约，统统都来源于那些含糊不清的规范。从法律角度看，这些规范既不是法律的，也不是惯例或传统的，而是伦理的。这些规范是以实质性的正义，而不是形式的合法性为基础”[52].

　　而在正义的观念上，这也就意味着不能仅仅拿抽象的平等来作为正义的基础。缺乏了实质性判断的法律，就会类似于范伯格所举的例子：足球球员对一位足球教练的评价是，他将我们每个人都像狗一样的平等对待。“平等主义推定论者的原则错误在于忽视了种种相关情况，在这些情况中我们在先行的预期中存在着一致同意的相关的特征，创造了一种有利于不平等对待的推定……而推定原则表明即使在上述情况下，我们也可以作出平等对待的推定，并且所作出的那种推定就像在不知道所涉及人的相关的相同特征和不同特征情况下所作的支持不平等对待的推定一样，完全是任意的”。

　　而经济法的实质正义，则更多地扬弃了将平等和抽象上升到法律思维主宰的地位，但并不是抛弃，从某种意义上来说，经济法中的正义观念，实质正义是显性的，形式正义是default的，当有明确的标准（这在经济法中越来越多）时，要按照不同的标准，用哈特的话来说“流动的、可变的”标准来衡量，而当这种标准尚未得到社会实践和生活的验证之前，平等原则则是至上的。从这意义上来说，经济法的正义观念，更靠近罗尔斯、边沁的名义平等。

　　七、实质正义：二难困境

　　从根本来说，如果我们能够理解合同为什么离不开“对价”，就可以理解经济法的正义观念，不过是对民法的形式正义的扬弃。

　　还是举个例子吧。国有资产的出让，按照我国的合同，因为缺乏对价，变成了一个程序性的法律制度。国有产权的转让价格合不合理呢？上市公司的并购价格是不是合理的？合同法不能告诉我们，法官不可能判断价格问题（如果更为广义地理解价格，应当是交易条件），怎么办呢？要有一个会计师事务所或者审计师事务所来评估，但我怎么知道会计师事务所会公正、公平呢？会恪守操守，讲求职业道德呢？特别是在美国的安然、安达信；中国的银广夏等著名丑闻之后。办法无非是：（1）指定一家政府认可，甚至是政府办的会计师事务所，但政府机构可能作假更厉害（这是大多数地方政府的思路）；（2）让第二家会计师事务所或者审计师事务所来再评估一次，怎么知道第二家会讲真话，不做假帐呢？让外国人来，因为外国人不会做假帐（这是朱镕基的思路）；（3）加重惩罚，连带责任，提高刑罚的上限和扩大追究责任的范围（这是小布什的索克斯法案的思路，也是中国证监会的思路）。那么，即便是政府机关、会计师事务所，缺乏了实体性判断标准，又怎么能正确地作出裁决呢？这种立法，无非是把缺乏了实体判断标准的合同法问题，交给了更缺乏实体判断标准的行政法，出现众多的问题，有什么希奇的呢？

　　如果把合同行为进一步扩展到更为一般化的“民事法律行为”，只要我的行为是真实的意思表示，同时我也具有辨别是非和控制自己的能力，而且不是法律禁止的，就是有效的（民事法律行为的要件：主体合格、客体合格、意思表示真实、不违反法律法规），许多“缺乏对价”的法律行为就变成了非此即彼的判断了，比如股东的出资到不到位，成了判断股东承担无限连带责任或者是有限责任的标准。而股东的任意行为则不受约束，操纵公司的意志，许多掩盖在不同主体之间的，同一意志的行为，都得不到民事法律规范的调整。

　　交易中的实体性标准判断，被形式化的法律技术抹掉了，这和现代民法中对“帝王条款”诚实信用的强调的可以看出来，有智之士已经认识到这一问题。但民法中的诚实信用仍然是一个比较模糊的标准，只是将价值判断交给了道德。不过，这仍然可以看作是一个进步。“民法中的公共道德或公序良俗条款，可以说是民法与经济法的一个‘衔接点’，被认为违反了公序良俗条款的行为，即超出民法调整的范畴，而须由经济法的反垄断法和反不正当竞争法等来作具体调整”。

　　经济法的实质正义，其实在经济法的产生之初，以及20世纪初期那个时代，伟大的法学家庞德就已经准确地对整个法律体系由此产生的变化作出了描述。这可以更为深刻地理解progressive的经济法的特色：

　　“在以往五十年（1890年以后的50年）中，法学思想方面至少发生了六个重要变化—它们全都趋向于一个新的方向：”一个重要变化是坚持职能而不坚持内容……第二，发生了一种转向于强调经济的变化，把重点放在需要上而不放在意志上，把自由的自我主张认作只是许多人类需要、要求或愿望中的一种，以及把寻求最大限度地满足需要作为重点，而不是寻求最大限度的意志自由。第三，与对主观的事物的强调对比发生了一种对客观事物的强调，例如普遍地摒弃了萨维尼的契约理论……第四，我们必须注意强调具体人的具体要求，而不是强调抽象个人的抽象意志……第五，我们必须注意同其他各门社会科学进行合作的运动，注意将法律作为整个社会控制过程的一部分来进行的研究……第六，我们必须注意对于把价值的尺度或准则的问题看作比法学问题更为广泛得多这一点的承认—即认为价值尺度问题是各门社会科学共有的一个问题……今后法学思想的道路的某些部分已经是清楚了。它似乎是一条通向合作理想而不是通向相互竞争的自我主张理想的道路“。

　　经济法的实质正义，在整个法律制度中处处可见。这也是20世纪以来的社会法（包括劳动法、环境法等）的法律规范中均体现出来的，诸如对劳动者的保护、对环境的保护等等。而经济法的实质正义，体现为对经济弱者的保护；对经济效率的追求；以及，反贫困；强调经济民主和经济自由；健康；可持续发展；社会安全；对环境的保护等等。

　　具体说明白，实质正义是什么？是非常哲学化的问题，现代法理学、政治学等对此更为深入，而毫无疑问，它并不像建立在“抽象”的平等上的民法哪么清晰，而常常呈现出一种混乱的、冲突的模样。这在不同的政治、正义、伦理观念中也可以看出来，而法律作为正义的技术性实现，则必然也存在着更多的价值取向的冲突。这在20世纪以来的分析法学之后，富勒、哈特、罗尔斯、德沃金、波斯纳各自喋喋不休地阐述着自己的正义中可以看出来。多元价值观念的冲突，没甚么不好的，经济学中更是如此，美国的“淡水派”和“咸水派”，法学中耶鲁的“自由主义倾向”，哈佛的“保守主义倾向”和芝加哥的“公共价值取向”也毫不稀奇。中国的经济法学本身也存在着极大的差异，这和继受传统法律部门的程度是相关的，受行政法和公法影响，或者说受大陆法思维模式影响较多的学者，强调经济法是保证和限制国家干预的法；而受民法、商法影响的，受英美法思维模式影响较多的学者，则强调经济法的社会本位。这种冲突，至少说明，学者们没有采用传统的“鸵鸟政策”，即只强调法律的技术性特征和平等假设，而忽视了法律的实质正义性。薛定谔在《生命是什么》的开篇中说，物理学用来解释生命现象上的笨拙，并不能成为否定用物理学来解释生命的理由。这个道理对所有的科学和学科都是一样的。知识的进步是积累的、进化的结果，人类的社会制度也不例外。

　　不过，我们仍然可以给实质正义下一个界定，还是让我们回到法学的开始，亚里士多德把“善”作为法律所追求的目的，边沁将“全体的福利”作为正义的标准，而波斯纳则将“财富最大化”作为宗旨。我们认为，实质正义意味着最大多数社会成员的福利[62].许多学科都试图找一个目的的表述，古典经济学中的“效用”理论，制度经济学中的“社会效率”[63]等等。边沁传统的这种目的，被称为“名义平等”，不是没有道理的。这类似于罗尔斯的正义观念，即抽象的人的基础上，多考虑一点新的标准，不过这仍然是被霍奇逊（Hodgson）批评的“形式主义”[64]的思维方式。这和我们将法律的目的归结为道德是一样的，在道德的标题下，或者是在全人类的幸福诸如此类的观点之下，仍然存在着重重的“不同情形”，要求着法律“不同调整”。

　　当然，也存在着另外的观点，比如凯尔森，认为法律不过是一种工具，这种工具主义的观念在今天更为流行，而法律的目标和价值，则是外部输入的，比如来自于“政策”，“政治”，或者是道德，或者是“统治阶级的意志”，或者是“三个代表”等等。另外的学者，如阿蒂亚（P. S. Atiyah），则指出了法律的目的的冲突，即法律的历史造成了不同历史时期的目的混淆在一起，因此就目前来看，是缺乏目的的。不过，回避这一问题，并不能解决法律中存在的价值冲突。

　　既不能不要，又不说清楚，解决之道何在呢？这颇有一些“to be or not to be”的味道。那一个标准是合理的呢？地位、身份、贫富状况、性别、年龄等等标准，甚至强弱、大小、高低等等，都可以作出不同的区分，越来越多的研究表明，许多今天在抽象平等观念下看来是不合理的社会制度是存在既定的合理性的。

　　让我们来举前面的例子来说明，两个人签订了一个合同，显然，这会改善各自的福利状态，否则就是一个“愚蠢”的合同。在合同的履行中，如果一方对另外一方的诚信状况提出了怀疑，怎么办呢？可以行使“不安抗辩权”，或者“同时履行抗辩权”，要求对方提供担保，或者要求对方先行履行，但是如果对方也对你不信任呢？两个人同时履行“同时履行抗辩权”，谁先履行？合同要不要解除？如果合同解除了，则意味着一个派生的权利侵蚀了合同本身，意味着“不可违反承诺”只是对一个人有效，当两个人都试图违反承诺的时候，没关系了。

　　如果我们抽象地考虑这个合同，自然是不会有答案的，意味着产生了一个悖论。这和婚姻中的不信任是一模一样的。当夫妻双方开始怀疑的时候，婚姻就会产生问题，对婚姻最大的伤害问题并不在于这种怀疑是不是有根据的，而是在于怀疑本身。这是因为我们的研究思维，总是在抽象的领域里面打转转。“规则（order）问题的许多不同答案，应当明确地和问题本身区别开来。这非常重要，因为解决方案（solution）常常以这样一种方式出现：错误的答案是建立错误的概念之上，而不是建立在实际的人类社会真正面临的条件基础之上。问题常常是以同义反复的暗示的方式来解决，首先被如此界定，然后求出（equate）一个特定的解决方案”。

　　而事实上，当合同出现了两个人同时履行“同时履行抗辩权”的时候，怎么办呢？答案很简单：第一，看合同如何规定的；第二，看社会习惯应当是谁先履行。当我们的思维局限在抽象的正义，抽象的制度上，不可能得到完美的答案。而现实则约束了种种的思维可能性，告诉我们许多具体的“正义”。

　　八、实质正义与社会本位

　　因此，追求实质正义的经济法，其实质正义的观念，不仅要从社会实践本身中去寻找答案，也意味着它是反形式主义的研究方法。强调具体的环境，具体的情况的判断。这是和经济法作为公私法二元结构的抽象正义的扬弃产品相关的。这进一步意味着经济法的社会本位，那些批评经济法的“社会本位”，甚至“社会正义”的观念，不过是局限在法律的形式正义观念中不能脱身的结果。

　　将法律的正义观念建立在社会本位基础上，我们才有可能探讨“干预政府”还是“政府干预”的问题。否则，根据什么来判断干预和不干预政府的决策，是合理的呢？而事实上，确实了这个标准，就会出现许多“貌似合理”的论断。让我们来看一个真实的案例：

　　案例：海南凯立状告中国证监会

　　1994年12月，经海南省证券管理办公室批准，海南长江旅业、中国新兴集团、海南省交通厅等多家股东发起成立了海南凯立中部开发建设股份有限公司（简称海南凯立）。1997年3月17日，海南省证管办向国家民委推荐海南凯立作为1996年度计划内预选企业，公开发行股票并上市。1998年2 月，证监会通知海南省证管办转告海南凯立，同意其上报发行申报材料，并要求在该材料上注明列入海南省1997年计划内。同年6月27日，海南省证管办向证监会推荐海南凯立申请1997年度公开发行股票。

　　1998年，中国证监会收到海南凯立的申报材料后，曾两次派人到该公司调查，并于1999年8月20日向其上级主管部门作出报告。报告认为海南凯立97％的利润虚假，经研究决定，以海南凯立申报材料虚假为由，取消其股票发行资格。2000年4月28日，中国证监会又向海南省人民政府办公厅发出《关于退回海南凯立公司A股发行预选申报材料的函》，并抄送海南凯立。该函认定海南凯立预选申报材料前3年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定。经研究，退回其A股发行预选申报材料。2000年8月16日，海南凯立因不服中国证券监督委员会的行政审批行为，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，状告中国证券监督委员会。

　　在诉讼中，证监会表示，海南凯立成立时，大股东长江旅业以“木棠工程开发权”作价1800余万元出资，并将工程收益转让海南凯立。根据《公司法》规定，股份公司发起人只能用货币或者实物、工业产权等出资，工程开发权不能作为出资的依据，此举违反了《公司法》有关规定，导致会计资料不实。而海南凯立认为：有关合同上有利用“工程开发权”出资的字样实际上是对合作方式的误解。根据验资报告，实际的记载是：长江旅业是以1800万元“实物”作为出资凭证的。工程开发权并没有实际上被当作出资凭证。

　　证监会表示：在审查预选申报材料过程中，发现海南凯立3年中97%的利润应该属于长江旅业，说明海南凯立将另外一个企业的利润作为自己的收益上报。而海南凯立则表示，在该企业成立之初，长江旅业将工程收益权全面转交海南凯立，并得到了工程发包方——木棠管委会的确认。管委会也承诺只与海南凯立发生业务联系。所以，海南凯立的利润报告是真实的，不存在虚假问题。

　　尽管最后海南凯立胜诉，但法院的判决理由则不仅不一致，还遭到了众多法学家的批评。一审法院认为，证监会此前颁布了一些内部的认定标准，而证监会在对海南凯立的审查中，并没有遵循自己以前制定的程序和标准，因此败诉。而二审法院则认为，海南凯立的财务资料反映的利润是否真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发生疑问，应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照“公司、企业会计核算的特别规定”进行审查确认。而中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出退回申报材料的决定，认定事实依据不充分。

　　许多著名的法学家纷纷对此发表评论，语重心长，或者是慷慨激昂，或者是义愤填膺地批评法院剥夺了证监会的行政自由裁量权，认为是法院对行政权的侵蚀。学者们关注的焦点问题是：证监会有没有自由裁量权来作出财务上的判断。

　　这些批评，不过是建立在公法——私法的框架体系之内的，一审法院的观点是：证监会应当“不得违反承诺”；二审法院的观点是证监会没有“正当授权”；而一些著名法学家的观点则是“法院不应当审查行政自由裁量权”。但我们换一个角度来考虑，假如本案的财会标准是清晰的，证监会委托了有关的主管部门或者专业机构进行了审查，海南凯立是不是要败诉？法院要不要审查什么是合理的会计标准？

　　这就是缺乏实质正义的结果，缺乏一个客观的判断标准，焦点就变成了“有权”还是“无权”。难道证监会有权，但是做错了就没问题了吗？这典型地表现了我们的法律仍然停留在形式正义的基础上，建立在公权力的实质内容不受审查的基础上。

　　法律的发展是如此的吗？在2003年的孙志刚案中，一些法学学者也提出了这样的问题：三位博士与孙志刚案没有直接的“利害关系”，就不能启动“行政诉讼”，不具备“诉讼资格”。是这样的吗？还是让我们来看几个例子：

　　案例：法律对行政自由裁量权的干预

　　1837年11月25日，已故美国海军英雄斯蒂文·德卡特准将的遗孀苏珊·德卡特对海军部长詹姆斯·K·鲍尔丁提起起诉，指控其未能向她支付应得到的抚恤金。在这一年早一些时候，国会通过了一项在服役中死去的海军军官的遗孀提供抚恤金的法案，同一天还通过了一项特别授予德卡特夫人5年的抚恤金的决议。鲍尔丁支付给了德卡特夫人一份抚恤金，但并未兑现其他的部分。而德卡特夫人坚持认为，她应当得到全部。法院否决了她的指控，于是德卡特夫人又向最高法院进一步上诉。

　　最高法院甚至对其申诉书中的合理成分也断然拒绝考虑。理由是，这样一来意味着法院对政府行政官员的工作指手划脚。首席大法官罗杰·塔纳为此特意申辩说，联邦法院不能对政府官员在履行职责时所作的“判断或抉择”进行“引导和控制”。法院可以强迫官员执行“行政性”的法令，即法律所明确规定的命令，但不能指示他怎样去执行包含着判断和抉择在内的行政行动。尽管国会通过的两项法令从表面上理应使得苏珊·德卡特获得两份抚恤金，但法院坚持认为，海军部长有资格选择遵从全部两项法令还是只是遵从其中之一；海军抚恤金毕竟由他负责管理，因此决定权也在他的手中，法院无权告诉他如何使用抚恤金。“法院对政府行政部门履行日常职能的干涉，只能产生不良后果”。

　　大约130年之后，为了阻止修建一条从田纳西州孟菲斯市一座公园中横穿而过的高速公路，一群市民状告交通部长约翰·沃尔普。沃尔普部长认为，他有权批准这条公路的修建。依据1968年《联邦援建公路法》规定，如果没有其他可行而且经济的线路，如果部长已经尽可能使得公园的损害降低至最低限度，则该法令允许穿过公园修建高速公路。鉴于前面提高的最高法院对“行政性的”法令与自行抉择的职能所作出的区分，我们也许会得出一个结论：沃尔普是正确的。显然，诸如可行而经济的、尽可能、最低限度等词语的含义很不确切，它为行政官员的自作主张留有很大的余地，而且明显是在鼓励他们这样去做。在这里，穿过欧弗顿公园建造高速公路是否是一个好主意不是问题所在。这里的问题是，法院是否有权告诉行政官员怎样进行决策？最高法院否认法律允许沃尔普部长自行其是的观点，并命令下级联邦法院对沃尔普决定的合法性进行听证，同时明白无误地表示，如果他不能证明自己是正当合法地使用权力，高速公路则不能修建。

　　与此同时，密西西比州的黑人学生肯尼斯·亚当斯控告卫生、教育和福利部长埃利奥特·理查森及其下属的民权办公室主任未能执行1964年的《民权法》。亚当斯声称，该法第6条规定禁止向实行种族隔离的公立学校提供联邦政府资助；民权办公室有义务“通过发布规章、准则或命令”使得该法的条款得以实施。它可以终止向这些学校发放联邦资助金或者使用“法律允许的其他手段”。如果民权办公室已经确认违法的学校仍不能心甘情愿地服从处罚，同时法院也给予了这些学校在听证会上进行自我辩护的机会之后，民权办公室就可以使用手中最后的武器——取消资助。但法律并未说明，民权办公室在颁布命令并力促违法机构自行改过未见成效之后，需要等待多久才真正实际取消联邦资助。简而言之（对该法的一种解读方式）该法对民权办公室赋予了一定的义务，但履行义务所采取的方式和时机则任由该机构自行决定。然而联邦法院并不这么看问题，它作出了对亚当斯有利的判决，并开始着手建立一项新的诉讼程序。该案到1989年仍未结案，在审理过程中，法院对民权办公室方方面的工作进行了全面的检查和监控，法院并没有将其注意力局限在亚当斯一案上，它对墨西哥裔美国人法律保护和教育基金会，妇女平等行动联盟、全国盲人协会等提交的诉状也并入此案受理。在本案中，联邦机构像一个破产的公司，处于被清算的地位。

　　案例：启动法院审查的“案件性”

　　1923年，马萨诸塞州的公民哈里特·弗洛辛海姆女士对财政部长安德鲁·梅隆提出起诉，以阻止《母婴法》的实施。该法规定，那些采取措施改善母婴健康状况的州将得到一笔联邦基金。她指出，《母婴法》并没有得到宪法的认可，联邦政府没有权利用他的所纳税款来支付一个未被宪法认可的项目。最高法院驳回了她的诉状，但这并非因为认为《母婴法》符合宪法，而是因为认为哈里特·弗洛辛海姆根本不具备诉讼资格。仅仅作为一个纳税人是不够的，必须拿出实施该法对他造成“某些直接伤害”的例证。仅仅作为千万个纳税人中的一员而产生的利害关系是“微乎其微和难以确定的”。《母婴法》所引起的开支对她未来税单的影响是“细微的、时断时续和不稳定的”，以至于不能构成她寻求法院帮助的依据。

　　50年以后，住在首都华盛顿的5位法律专业的学生控告了州际商业委员会。州际商业委员会允许铁路公司将货运费增加25％。学生们说，他们喜爱徒步旅行和野营的乐趣，而货运费的提高将会减少徒步旅行和野营的乐趣。他们的理由是，如果提高货运费用，人们便不再愿意运输可以回收的纸屑和金属；可回收再生的废旧物运输量的减少，将会导致公园里面的垃圾增多，并致使砍伐更多的树木去造纸，开采更多的矿山去制造金属；如果这一切发生了，那么徒步旅行野营的乐趣就会大打折扣。毫无疑问，一个担心运费上涨对环境造成影响的徒步旅行者所产生的利害关系，至少和弗洛辛海姆夫人同样微不足道和难以确定。但法院虽然认为学生们的思路有些“偏狭”，但最终认定他们有资格对州际商业委员会提起诉讼。

　　在本案之后，尽管联邦法院的态度有点趋向于保守，比如拒绝给与一个声称作为纳税人有权了解中央情报局预算的人以诉讼权；拒绝一群抱怨城市区域划分条例存在排斥低收入阶层倾向的人以诉讼权；拒绝一个支持政教分离因而反对将政府财产转给教会学校的机构。但显然“有利害关系”被极大的扩张了。国会也注意到了这一倾向，在《净化空气法》中，特别赋予公民下列权利：如果环保局不能履行某项法律或者该法律所规定的不属自主权范畴的职责，公民可以对它提出控告。70年代通过的其他一些法律条文也包含了类似的条款。

　　显然，越来越多地审查行政自由裁量权的实质，是法院和法律越来越转向的态度，同样，公民启动公共利益诉讼的程序，也成了现代社会民主的进一步扩展。而法院作出这些依据，正是根据着社会本位和实质正义。

　　进一步说，国家利益并不等于社会利益，正如我们常常讨论的“国有资产流失”，如何去审查国有资产转让中的“交易价格”呢？经济法的社会本位体现地最为鲜明：它不是看国家得到了多少利益，而是看社会得到了多少利益。如果国有企业转让出去，有更多的人得到工作机会；更多的人享受到更好的服务；企业的未来价值更高，即便国家得到的价格低于市场价格，也是合理的，反之，国家卖了个好价钱，卖出去之后，工人下岗，资产报废，企业在转让后的价值下降，那么这个交易也是不正当的，不合理的。而我们现在的国有资产管理体制，则是行政法的产物：报批了没有？上级机关同意了没有？由会计师审核过了没有？符不符合市场的现值？

　　九、实质正义：制度表现及与民法、行政法的划分

　　任何决定和选择，都受到目的的约束。反过来的一个命题，既定的社会制度或者规则，体现为一定的观念支配。人总是要死的，生命总是有限的，这才会限制我们的选择，相反，如果我们的生命是不会终止的，就会不存在所谓的对和错的问题，因为一切可以推倒重来。时间维度的单向，是我们的生存最基本的约束条件，我想，康德在《纯粹理性批判》中已经鲜明地表达了这一层意思。凡事必有其意义，或者我们所理解的意义，整个佛家讲的道理，就是告诉我们所有的都是没有意义的。

　　“应当提醒的是，法律并不是一系列不变的规则和原则……每个正义和权利系统都是由人发展出来的，由此的推论就是没有一个体系是永久的。在法律的漫长历史中可以观察到法律规则的诞生和死亡……法律纯粹是我们不断变化文明的一部分。法律的历史就是人类和社会的历史。法律原则代表了不同时代的流行道德观念，与这些道德观念相适应，法律必须必要地出生、为指定的目的而生存，以及死亡”

　　经济法也不例外，它是为了实质正义而存在的。这个实质正义，尽管我们可以给它一个概括性的界定，但真正的意义，还要到社会实践中去寻找。这就是经济法的社会本位的第一层含义。由此，我们的正义观念，还是霍姆斯（Holmes）法官表述的最好：“诉讼中已经发展出来的任何一个重要原则，事实上也是根本上，是公共政策的清晰而不言自明的观点（definitely understood views）的或多或少的结果；最一般的意义上来说，毫无疑问，我们的实践和传统，尽管可能是出于我们的本能偏好而不是刻意所追求的结果，以及难以表达的对某些事物的确信，但依然可以追溯到公共政策的观点”。当我们能够将法律理解为行动中的法，理解为“人们对法院作出何种判决的预期”，理解为“法律的生命在于经验，而不是逻辑”，就接近了经济法的实质正义、公共利益和社会本位。在我们把目光投入社会实践之中的时候，也意味着抛弃了先验的教条，以及由此教条的简单推导，在这个意义上，法律是活生生的，是进化的。

　　经济法的社会本位，将正义的观念在社会中寻找，带给经济法另一个特色：关注社会的整体治理，而不是“法律帝国主义”。社会规范、风俗、习惯、商业惯例、共识等等，都对正义的观念起着填补性的作用。近年来，国际上的法学研究越来越关注于社会运行的种种规则和治理结构，而经济法要从其中吸收更多的精髓。

　　经济法的实质正义，更多地靠近卢埃林（Karl Llewellyn）、富勒的正义观念，从社会中寻找答案：它可能是多元的。让我们举一个现代政治哲学家的正义观念的例子，米勒是这样说的，“正义是一种社会美德――它告诉我们如何安排我们的关系，相互之间怎样行动才是正当的――因此我们必然希望我们能在正义提出的要求上达成共识，每个人都感到他的合法要求得到满足。一种成功的理论能够说服人们用它的原则去调节他们直觉性的正义感，并使这种希望得以实现”。但共识是难以达到的，特别是在道德多元化的现代社会，“随着权威的式微和独立思考的增长，一个社会也变得道德上更不同质了，以致生活在同一政治社会的人们也许会居住在各自的、不可通约的道德宇宙中……一个社会的法律同质程度反映的是该社会的道德同质程度”[77].在这种情况下，米勒提出了一个划分的标准：（1）团结性社群内部，实质性的正义原则是按需分配，比如家庭、俱乐部、宗教团体、工作小组、职业协会以及诸如此类的组织，或者是“村民集体”；（2）工具性联合的组织，则是按照应得分配，当所得与贡献相等的时候，就意味着实质正义的实现；（3）公民身份联合体的首要原则则是平等[78].当然，米勒的理论并不见得是合理的，但他显然为我们理解经济法的正义观念提供了一个范本。

　　社会本位，意味着正义观念的“具体化”，意味着将“权力”的正当性按照社会利益的标准来加以审查，意味着当冲突发生的时候，我们的立场是社会利益，而不是单纯地去看：自由的意志有没有受到限制？授权有没有正当性？这些当然是不可少的，但仅有这些是不够的。特别是当我们处理的经济领域的问题，更多地涉及到公共利益的时候。由此，经济法和民法、行政法的划分，就会变得非常容易。

　　实质正义意味着不是采取对社会现实的“鸵鸟政策”，在社会的层级组织面前，我们要将“权力”纳入法律关系之中。这些构成了经济法和相临的民法和行政法的区分。从总体上来说，可以一并讨论：

　　在行为制度中，比如以合同为中心的法律行为，意味着存在着“权力”的合同，比如霸王合同（附合合同）要受到限制，以及政府参与的商业性行为[80]；背离了社会的利益的“卡特尔协议”，“限制竞争协议”。还有企业和企业之间的兼并协议，等等。这些要受到社会利益的限制（我们今天的政府违约太多了）它不是简单的规制，不是简单地考察“符不符合现有法律的规定”，不是简单地考察“有没有举行听证会，有没有得到政府部门的批准”，而是要根据我们的正义观念来审查：条款是不是符合社会利益的？责任承担有没有符合社会利益的激励原则？

　　在主体制度中，意味着经济法的视野扩展到了行为和职能。现有的法律主体理论，只要是符合结社自由的，只要是按照行政法规进行登记了，能够有财产可以承担责任，就成了一个独立主体，独立主体和独立主体之间则是根据自由的合同来完成行为。

　　民事法律主体制度明显存在着不足，在于抽象地将主体划分为人和法人，而许多其他的主体制度，比如内部机关、参与经济活动的国家机关、地方性合作组织、公益性组织、合作社、具有公共职能的中介机构、联营组织、介于市场和U型组织之间的种种过渡性组织存在状态（包括战略联盟、joint- venture、M型组织）等等，这些难以有效地进行调整。其中最为主要的是法人内部组织和介于市场和U型组织之间的种种过渡性存在方式。这些主体广泛地参与经济活动，而同时属于民事法律所不能调整的范围。

　　而对经济法而言，内部组织之间的长期交易关系、不同组织之间的串谋、竞争、定价政策、税收逃避等一系列的行为需要进行调整。在这个领域，经济法关注于：（1）什么情况下一个组织的内部不同机关可以被看成是独立的；（2）什么情况下两个组织的相互联结关系可以被看成是一体化的？从这个意义上来说，经济法的主体制度是特殊的、具体的（specific）的；而不是抽象的、统一的，是行为导向的，更多地关注角色、行为的，而不是设立导向的（当然，自然人是不会存在这么多问题的，组织才是经济法的产生动因，市民社会理论提出的时候，没有产业）。

　　在客体制度中，经济法则不是简单地将财产分为国有资产和私有财产，而是和组织制度更紧密联系在一起的区分。正如公司的财产一样，民法上将其看成是“集合物”，而经济法则不同。客体的归属离不开主体的特性，将其区分为社区所有的、社区共有的、团体所有的、团体共有的、国有主体专属性的、国家共有的等等，才能解释如此丰富的社会实践。

　　说白了，公共利益、社会本位、实质正义，构成了经济法与传统公法――私法二元体系截然不同的特色。当商业性行为，在公共主体之间产生；或者涉及到公共利益的时候，就从民法进入了经济法。

　　在行政法理论弥漫的时候，缺乏了实质正义的观念，经济法和行政法就难以区分。但是理解了社会本位和实质正义，两者就体现出迥然不同的精神。

　　回答经济法和行政法的不同，这个问题不应当来问经济法，首先应当问行政法是什么？当国家的职能在扩展的时候，意味着外延不断延伸，一个学科不能收敛自己，就会导致内涵的丧失。如果行政法是“规定国家各个方面行政管理的行政法规的总称”，在现代社会中就没什么不是行政法的。经济法可以称之为经济行政法，劳动法可以称之为劳动行政法，婚姻登记属于婚姻行政法，产权登记属于物权行政法，企业的管理可以成为“私行政法”，政府的管理就是“公行政法”。如果我们算上法院，将法官等同于国家公务员（事实上也是这么管理的，在我国），除了宪法之外，我看没什么不是行政法的领域。

　　什么是行政法？让我们来看看施瓦茨（Bernard Schwartz）在他的经典教科书中是怎么说的。“行政法是控制政府行政运作的法律部门。它的首要目的是将政府权力保持在他们的法律界限（legal bound）内，以及保护私人不受这些权力的滥用……这种定义将行政法分为三个部分：（1）授予给行政机构的权力；（2）法律对行使这些权力所施加的要求；（3）针对非法行政行为的救济”。他还进一步指出了大陆法的行政法外延要广泛得多，同时指出“行政法更多地与程序和救济有关，而不是实体法。那些不同机构制定的实体法律并不涉及，除非被用于程序和救济法律方面。在我们的理解中，行政法是控制行政机构的法，而不是由它们制造的法（Administrative law in our sense is the law controlling administrative agencies， not the law produced by them）”[84].

　　不用多说，经济法与行政法的划分关键，就是搞清楚什么是行政法。而正如我们在前面的“海南凯立”案以及美国的几个案例中所举出的那样，经济法的实质正义，要求法律对行政的权限的实体性内容加以审查，而不是简单的干预不干预的问题。法院不插手到行政当中来，不过是150多年前的作法了。

　　经济法和行政法的另一个区别，在于调整的方式不同。经济法更多地借助于民事诉讼方式和其他的社会性救济，比如信誉制度、仲裁机制、公益诉讼等等。在英美国家甚至都没有独立的行政诉讼，行政诉讼和民事诉讼的区分，是大陆法的公法和私法二元结构的产物。

　　当然，也存在着职能上的不同，经济法更多地是对经济生活的调整。经济规制、政府商事行为和竞争制度，是经济法的三个调整内容。

　　当然，法院对行政的审查，对实质正义的追求，并不意味着法院就自动地获得了这种能力，事实上，我们的最高法院的技术能力，很难令人恭维。在处理经济法的种种问题的时候捉襟见肘，而在法庭的名字改来改去，法官的袍子改来改去上更为长袖善舞。这没什么希奇的，“法所追求的许多较近代的集体主义福利目标，现在并未得到普通法院的广泛实施。这就意味着，法律界和法官们对这一类性质的法律还没有太多的了解，他们仍在继续主要研究更为传统类型的法律，尽管对这些法律已作了大量的修改和补充，以考虑到现代理想”，正如我们在前一期漫谈中所指出的那样，要求一个只有100年历史的部门和一个具有2000多年历史的部门同样的为人所熟知，有点强人所难。

　　当然，这也要求经济法学者能够研究得更为深入，提供更为合适、顺手的工具，来为法律调整作出理论描述。所有这些，都表明了这样一个简单的事实：从形式正义到实质正义，仍然是法律不断需要面对的主题。

　　八、社会效率

　　自从20世纪以来，效率越来越成为的法律的目标之一，经济学家开始在法学领域中扮演起重要的角色。由波斯纳和卡拉布雷西推动的法律经济学运动，已经成了法律中的“显学”，而经济法中的效率目标日益成为法律的追求本身。在经济法中，效率目标更是当仁不让地占据着核心地位。经济法本身就是制度追求效率的产物。

　　效率这个概念，本来是物理学中的概念，简单来说，一台机器的效率如何来衡量呢，看它输入了多少，输出了多少，这两者之间的比例就是效率。由于用来测量投入产出，效率的概念可以用来衡量产出――投入的比例，因而经济学用之来作为衡量的标准。

　　显然，一定制度下，或者说，特定企业中，生产的投入和产出之间，应当采用两者之间的相比来反映生产能力的不同。但我们常常看到，最后所得与最初投入并非同一物，而货币具有衡量其它事物价值的功能，可作为与其它事物相比较的一种尺度。有了这个作为标准，则交换、生产才会变得可能。

　　“一切事物都应用同一种东西来度量，这种东西真正来说就是使用，它把一切联结了起来，如若人们什么也不需要，或者没有同一的需要，也就没有交换或统一的交换。这种使用的交换在习惯上就发明了货币，它的名字叫法币，因为它不是由于自然而存在，而是依据法律而存在……使用似乎是种把事物联结起来的东西。显然，倘若不在双方相互的，或单独一方的使用推动下，也就不会有什么交换……倘使现在没有需要，这个需要是在将来，那么货币就是所预期的交换的保证，因为只要带着它就应该得到所要的东西……货币作为一种尺度，可将一切事物公约，加以等价化”。

　　而货币作为一种交换的方式，还需要计量的尺度不断发展。这可以理解为什么经济法的实质正义，如何紧密地和会计制度联系在一起。商业法律和民事法律的不同之一，就是在于来源于地中海的商法，和银行、货币、信用体系紧密相关；而经济法，则更和管理会计、公共会计等联系在一起，换言之，基础会计的发展，促进了无形资产、信誉、商誉的法律体系，从而促进了交换（合同制度）的扩展；而以衡量企业为核心的管理会计、公共会计的发展，则促进了经济法的发展，许多难以判断的财产价值可以得到衡量，这是得以实现经济正义的“货币”。如果企业的价值我们不能正确地衡量，则只能采用“主观效用”的标准，或者说，采用大陆法系的“有体物”主义＋“交换中的意志自由”。毫无疑问，大陆法的有体物主义，是大陆民法的核心立足点，而这更多地和土地私有制度相联系[88].这也是民法和商法经济法精神如此迥异的原因之一。法官不能判断交易中所包含的“价值”的多少，许多工业产品中不能判断其“价值”，在这种情况下，只能采用双方的意志自由，在古代法律中，法官可以根据“共同良心的义务”（common calling）的权力和能力丧失了，实质正义难以实现了，因此而走向了程序正义。

　　尽管如此，仍然有很多东西我们很难用货币来表示，比如知名度、商誉（好的名声，good will）等等，或者说难以被计量的，难以找到亚里士多德“法币”的东西之间的比较，如何解决？从法国经济学家杜伊普特开始，采用两个概念来表示：边际和替代。由此，希特勒宁要大炮不要黄油；孟子说的舍生取义；蒋介石的宁可错杀一千，不可放过一个，都是可以用来作出经济学的分析，这意味着经济学处理的是 “选择”，而不是局限于生产、消费、流通。当然，最早的经济学属于政治经济学的范畴，在某种程度上是特定的政治观念的经济学体现，比如“物竞天择”的进化论，这些痕迹在今天仍然存在。从剑桥大学的马歇尔开始，进入了马克思主义批评的“庸俗经济学”，“政治经济学”丢掉了“政治”两个字，从而放宽了经济学的研究领域。

　　但是，新古典经济学仍然存在着我们前面所说的法学中的“机械唯物主义”的问题，也就是说，新古典经济学的效率是“普适化的”，认为可以达到一般均衡，这和传统法学认为可以实现一个“形式正义”是一样的。新古典的经济学家们，他们忽视了制度的成本，换言之，采用什么工具来达成目的是存在着很大的差异的，这就是制度经济学的提出。换句话说，他们总是在考虑多少土豆可以变出更多的薯条，但是忘记了炸薯条机也是需要消耗能量的，忘记了不同的炸薯条机、切薯条机的效率是不同的。

　　一个比较完整的考虑，应当既包括对土豆的认识，对薯条的认识，还要包括对工具的认识；法律也是如此。不同的法律规则，不同的法律制度，达成同一个正义的目标，会有不同的效率，特别是在经济领域，这种差异会更为明显。这就是经济法之所以存在的理由所在，第一，你必须回答法律和其他的社会治理有什么不同，为什么法律更有效率；第二，你必须回答采用经济法为什么比其他方式更好；第三，在经济法的不同理念之中，那一种更有效率。因此，当我们考虑如何实现实质正义的时候，我们就是在考虑不同机制的效率。

　　经济法追求的社会效率，体现在各个法律部门之中。经济法更强调合作，考虑整体的利益增加，是“做大蛋糕”，而不是“分蛋糕”，相比之下，民法的物权总是试图要分割财产，不落实到个人手中决不罢休。在各个部门制度中，比如政府采购，强调物有所值（value for money）；国有资产管理，体现为国有资产的保值增值（当然具体如何操作，有可能和社会利益发生冲突）；反倾销制度中的国内产业发展；反垄断制度中的竞争原则；公司制度中的公司价值最大化等等。

　　需要注意的是，效率和效益有着微妙的不同，一些不熟悉经济学的学者更强调法律的效益观。这一方面可能是法学学者对经济学的误解，认为经济学家就是“唯利是图”的人，而法学家则是“寓于义”的君子，效率更强调经济利益，而效益更强调社会性；这种理解是错误的，我们在上面已经介绍过了，运用替代和边际，非经济生产行为一样可以进行分析。另一个方面，可能是法学学者在谈到效益的时候更注重总量，不过，这也是不对的。效益更多的是量的概念，比如中国的GDP是美国的多少分之一；而效率则是比例的概念，考虑效能，中国取得的增长耗费了多少能源、劳动力和原材料。显然，效率更为合理。

　　但经济法所追求不是个体效率，而是公共利益得到体现的社会效率。目标是广泛的，劳动就业、经济增长、环境保护等等，用现在流行的术语来说，“可持续发展”、“国家能力”。这和经济学也是一致的，许多对经济学存在误解的人，总是认为经济学是个体主义的利益、效率至上，这是错误的。亚当·斯密的看不见的手，是说“每个人在追逐个体利益的时候，其结果是社会利益得到了促进和发展”，其重点是后半句，“人人为自己”，不过是一种手段。

　　社会效率是社会本位的判断标准，而正如我们前面所说的，实质正义也是社会本位的表现之一，在经济法中，实质正义和社会效率两者是重合的。

　　九、效率、平等和正义：义利之辨

　　效率和平等在现代社会中存在着相当大的冲突，这毫不希奇，对于经济学而言，全部理论都在反覆地证明，对不同的产品确定不同的价格才是最优的。同时，效率和人权也会存在着冲突，人权是个人的“德性”决定的，而效率则是站在社会或者集体的角度上来说的，这必然也会发生冲突。

　　经济法的许多制度都体现了效率对平等的冲击，为什么要保护消费者呢？还要制定一个消费者权益保护法，赋予消费者很多的不平衡的权利，这就意味着对生产厂家的歧视，而这是双方“自愿”交易的结果，没有任何人施加暴力和胁迫；为什么要采用经济规制来限制许多企业的行为呢？企业的兼并、收购常常受到政府的反对或者赞成。微软试图收购Intuit公司，而美国司法部反对导致收购流产；得到了国防部的支持，从1992年开始，美国20多家军工企业兼并成三家[93].在这些不同做法的背后，仍然是“歧视”。更不用说反垄断了，大企业就一定是坏蛋吗？扶持民族产业，实行市场准入，外商进入中国产业的鼓励和禁止，这些不都是各种各样的歧视吗？但这些都是效率的不同体现。

　　为什么要歧视？这首先要问为什么要平等？是因为人人生而平等吗？但不可能，我们一出生就是不平等的，身高、肤色、国籍、民族、性别、身体健康与否等等，可以无穷无尽的数下去。正如我们已经分析的，平等不过是一种形式正义，而需要借助于人权的概念，但人为什么有这个权利，而没有哪个权利呢？在对不同的权利的选择之中，仅仅依赖于平等和人权显然缺乏一个标准。这说明我们需要一个标准，这个标准就是实质正义，而当我们在经济领域中，正义的标准就和效率发生了重合。

　　之所以两者会发生融合，是因为效率如果是社会的，长期的，就会和正义相一致。当一个人注重短期利益的时候，才会和正义发生冲突，法律也是如此。举个例子来说，我们为什么要守信呢？因为讲信誉才能得到长期的利益。一个守信用的人，在一个社会中，可以得到更多的交易，更好地改进自己的福利状况。而许多的正义，实际上都是在长期的社会博奕中演化出来的，而遵守这些博奕规则，才能得到更好的社会效率。

　　事实上，正义和效率的关系，中国2000年来的儒家知识分子始终是关注这个问题，并且有了很好的答案的，这就是历史中著名的“义利之辨”。

　　义利问题，尽管存在着很大的争议，但无非是角度的不同，或者说是使用的概念的不同。儒家所指的利是个人的利，短期的利，孔子说，“君子喻于义，小人喻于利”，还说，“放于利而行，多怨”[96]；荀子进一步说，“义与利者，人之所两有也，虽尧舜不能去民之欲利，然而能使其欲利不克其好义也。故义胜利为治世，利克义者乱世”[97].而墨子则言利，这个利是“其中国家百姓人民之利”[98]，墨子的利，是公利而非私利，是天下的利，因此，“义，利也”[99].

　　这就是中国古代的义利之辨的全部，当把利放在公利、天下之利的时候，和义就是吻合的，比如反对私利的董仲舒，也说“天常以爱利为意，以养长为事，春秋冬夏皆其用也。王者亦常以爱利天下为意，以安乐一世为事，好恶喜怒而备用也”。程颐则明确地指出了这个问题，“孟子辨舜跖之分，只在义利之间。言间者，谓相去不甚远，所争毫末尔。义与利只是个公与私也。才出义，便以利言也。只那计较，便是为有利害。若无利害，何用计较？利害者，天下之常情也。人皆知趋利而避害。圣人则更不论利害，惟看义当为不当为，便是命在其中也”[101].“赵景平问：子罕言利，所谓利者，何利？曰：不独财利之利，凡有利心，便不可。如作一事，须寻自家稳便处，皆利心也。圣人以义为利，矣安处便为利”[102].最典型的则是《周易·文言》的“利者义之和也”。

　　古代中国的知识分子，类似朱熹、陆象山等等，都将义利之辨作为头等大事来处理，因为这涉及到正义的核心问题。而他们的结论，和我们今天的social norm、法律经济学对此的探讨是一致的，当然也和我们的经济法一致的。

　　不仅仅他们和经济法是一致的，古代西方的知识分子也是如此，如果我们准确地理解亚里士多德的“法币”，作为一种等价物，将一切连接起来的法律创造物，就会发现，亚里士多德所说的，“使用”、“法币”，就是我们所说的标准，是我们所说的正义。

　　我们常常说，秦始皇统一了中国，“书同文、车同轨”，统一了度量衡，如何如何地促进了国家的统一和发展。度量衡是一种标准，而现在中国的手机标准，也是一种，进一步说，货币也是如此，互联网的协议也是如此，而这些标准就是一种法律和国家提供的公共产品。短期内，采用哪种标准是一个国家之间的利益分配，谁的“权力”大，谁的影响力大，谁制定的标准就会最后被采用，包括法律规则也是如此；但我们如何知道中国人制定的手机标准，别人会不会采用呢？我们要在自己的利益和别人的利益，在短期的利益和长期利益之间权衡。美元主导着世界的货币体系，为什么大家都和美元挂钩呢，或者大量地持有美国的货币呢？一方面，这意味着美国的政府对货币的态度比其他人负责任，如果美国政府天天印钞票，为了短期利益，大家就不会手持它的货币了；另一方面，对其他国家来说，持有美国的货币要比持有欧元、卢布，或者是人民币乃至越南盾要有利。没有人相信，美国货币是美国权利的必然产物，在这场国际货币的博奕中，长期利益就是正义。国家尚且如此，何况个人呢？

　　所以我们说，实质正义和经济效率就是一致的，如果这个经济效率是社会的、长期的、多数人的。正义正是人们在长期的历史中，在社会的博奕中，逐步形成的，而推动这种博奕的力量，正是社会效率。如果说社会效率和正义有什么不同，就是亚当·斯密所讲的，当每个人为自己的利益而奋斗的时候，就会是对社会总体利益的推动，即“以义为利，圣贤平正道理也。尧舜利用，尚书明与正德厚生并为三事；利用安身，利用刑人，无不利，利者义之和也，易之言利更多……正其谊以谋其利，明其道而记其功”。如此，社会效率和实质正义不过是实现手段和目的之间的关系。

　　十、效率的边界：具体与抽象

　　经济学作为一门不断发展的学科，也是存在着不同的效率观念的，效率的不同定义，几乎和法律的正义一样混乱。

　　不过，和法学中出现了将形式正义作为一个“教条”一样，经济学中也出现过类似的情况，就是对“一般均衡”的崇拜。所谓一般均衡，简单地说，就是市场是实现自由交易的，而交易则是个体改善自己的效用状况的手段，也就是说，如果一个人不是愚蠢的话，按照两个标准：第一，多多益善，多比少好；第二，偏好的逻辑是可以传递的，你喜欢苹果多于梨子，喜欢香蕉多于苹果，就意味着喜欢香蕉多于梨子，在这种前提条件下，一个纯粹的交换经济可以达到每个人都完全满意，而且不再交换。

　　在这种情况下，也意味着有一个普遍的效率，即一般均衡状态，这是我们能够达到的最好结果。每个人得到其所应得的，这也是一个正义的状态。著名的《法学总论》开篇就告诉我们，“法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分”。

　　显然，新古典经济学的这种一般均衡的观念，在制度经济学之后，以及博奕论的发展之后，都被抛弃了。当我们考虑交易成本的时候，意味着不同的制度会影响到效率，这意味着效率不仅仅受到自然条件的制约（技术）；更受到社会条件的制约。不同的制度在既定的社会条件下，应当在该社会条件下得到评价，而不是抽象的今天的价值观念的评价。这就使得经济学越来越靠近社会现实。

　　对一般的市场效率的追求，导致了反垄断法的产生。自由竞争就是有效率的，而任何占据了市场主导地位的企业都会损害竞争。但随着经济学的发展，对效率的本身认识则越来越深入，效率不再是一个一般化的概念，不再简单地等同于自由竞争。美国在1983年将“有史以来”最大的企业――AT

　　之所以会如此，是因为效率的观念发生了变化，具体体现在反垄断法中，就是“市场的范围”和“市场的周期”。反垄断案件常常变成“市场范围”的争论，一个企业在一个小的范围内可能构成了垄断，但放在全国市场乃至全世界市场之中，就可能不会构成垄断。这是为什么波音可以兼并麦道的原因，全世界的飞机市场就这么大；但沃尔玛就可能遭到批评，因为它侵害了许多地方的零售业。产品、服务的特性不同，考虑的范围不同，效率就可能发生变化。

　　因此，简单地判断存在不存在一个理想的效率，是一种形式主义的经济学，对此许多经济学家已经提出了批评。市场、自由竞争不总是有效率的，许多事实说明了这一点。反过来说，政府也不总是有效率的。正如诺斯所说，政府既是经济增长的源泉，常常也是经济衰退的人为因素。换言之，回到了老问题：如果市场就是有效率的，为什么还会存在企业呢？显然，企业有企业存在的效率，而市场有市场的效率，决定这两者之间的关系是市场中的交易成本和企业内的交易成本（管理成本）的比较。强调一个普遍的、类似一般均衡的效率，就像我们的政府总是盯着GDP一样的虚幻。

　　正如经济法所要处理的公用事业一样，高速公路、城市供水、社区供电等等，是由政府来“make”还是来“buy”，是一个效率的标准。在这个简单的道理中，大家常常忘记了，政府的支出总量并没有减少，它不是一个简单的“缩减政府边界”的问题，在英国的许多铁路私有化之后，政府并没有放弃控制权，而只是减少了瞎指挥。经历了80年代的私有化浪潮之后，现在许多学者也指出，由于私营企业追求利润（短期利益），另外一些目标，诸如方便人民等等方面也遭到了批评，这几年又开始有重新国有化的争论。这说明，当我们的具体目标不同的时候，效率也就不同，稳定经济生活，充分就业，福利健康水平的提高，等等也是效率的体现。如果考虑就业目标，你凭什么说国有企业没有效率呢？那是因为你总是盯着体现为货币的短期经济利益。

　　如果我们的眼光放长远一点，有些没有效率的制度、机制，就会发现它是具有效率的。许多学者常常批评古代社会的身份制度，觉得不自由、不平等、束缚了经济发展，特别是对待中国的儒家思想。但事实并不这么简单。经济学家指出，当团队中的个人工作如果是多种的，则计件工资、计时工资就比较缺乏激励效率，而更多地应该采用固定工资和职位升迁制度。同样，社会不一定完全按照合同的自由交换方式组织起来，而科层制度、等级制度可能更有效率[107].而儒家正是如此，将社会分成了君子和小人，采用等级制度组织起来。给君子和小人分别支付不同的价格，比如九品中正制和科举制，而这是中华帝国能够2000多年不倒的重要机制。那我们能简单地说，儒家制度是缺乏效率的吗？同样，我们在另一篇文章中也指出[108]，中国被视为残暴、落后、野蛮的（现代刑法学家的批评）连带责任，则是国家低成本的治理机制，的确，一部分社会成员遭到了更为严厉的处罚，但不要忘记了，仁政是中国古代一直追求的。如果要采用个人责任，就需要更多的国家支出，更多的收税，而中国大部分历史时期都是三十税一，和中世纪欧洲的什一税比起来，大部分社会成员则是受益者，在个人责任下，就需要更多的军队，更多的警察，更多的官员。这两者之间的效率，不能简单地比较的。

　　所以我们说，效率是受制于既定的制度、既定的社会条件、历史状况、自然条件的，同时，还受到我们的眼光多大（空间），多远（时间）的限制的，没有一个普遍的，任何时期，任何阶段，任何情况都适用的标准。正如今天的制度经济学所揭示的那样，信息不对称的情况，人的理性的状态，个体性的策略行为，产品的特性等等，都会影响到效率。

　　这样，经济法的社会效率就和实质正义、社会本位一样，是具体的、历史的，植根于活生生的社会现实之中的，它取决于我们的社会博奕、历史进化，以及特定的制度。不用说，从教条主义下解放出来的经济法，应该更多地将目光投入社会现实，应该更多地关注国计民生，这就是社会本位。

　　结语

　　在本期的漫谈结束的时候，让我总结一下：我们的知识、眼光、思想是我们对世界了解的基础，但也限制着我们的认识，而世界是怎么样的，更多地受到我们自身的限制。经济法就是在传统法律部门的盲点之外，发展出来的。而社会本位则是经济法的核心，它是来源于经济法对实质正义和社会效率的强调的。这是它之所以有别于传统学科的根本所在。

　　鉴于篇幅的限制，我们这一期只能探讨到这里。在下一期中，我们将在解决了目的问题之后，来解决手段问题。它将更多地涉及到经济自由、经济民主，以及更多的经济学原理，来阐明国家和市场的关系。如果可能，我们还将进一步讨论经济法的组成和体系。

　　「注释」

　　[16] [英] 弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第144页。

　　[17] 前引 [英] 弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），第145页。

　　[18] [美] 詹姆斯·M·布坎南、戈登·塔洛克：《同意的计算—立宪民主的逻辑基础》，陈光金译，中国社会科学出版社2000年版，第308页。

　　[19] 《孟子·卷十一·告子章句上》

　　[20] See D. K. Lewis， Convention： A Philosophical Study， Harvard University Press， 1969.

　　[21] See Geoffery M. Hodgson， Economics and Utopia： Why the Learning Economy is not the End of History， Routledge， 1999， Preface， PXV.

　　[22] 表述参考了张维迎：《博奕论与信息经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1996年版，P15页。

　　[23] See M. Olsen， The Logic of Collective Action： Public Goods and the Theory of Groups， Harvard University Press， 1963.

　　[24] 参见 邓峰：《合同的经济结构与社会治理机制》，北京大学光华管理学院博士后出站报告，2003年。

　　[25] 对其他机制的探讨，可以参见 张维迎：《法律的信誉基础》，《经济研究》2002年第1期；R. C. Ellickson， Order without Law： How Neighbors Settle Disputes， Harvard University Press， 1991； Eric A. Posner， Law and Social Norm， Harvard University Press， 2000.以及 前引邓峰：《合同的经济结构与社会治理机制》。

　　[26] 有学者对此已经有梳理和批判，参见 史际春、陈岳琴：《从市民社会到经济国家——由民商法到经济法的时代跨越》，《中国法学》

　　[27] 有学者不加分析的说，“市民社会理论是马克思主义法律观得以确立的重要基石”，参见 马长山：《市民社会理论：法学现代化及法治研究的新视角》，《江苏社会科学》2001年第4期。不知道这一论断从何而来，马克思对市民社会理论的批判是一个基本常识。

　　[28] [美] 约翰·罗尔斯：《作为公平的正义――正义新论》，姚大志译，上海三联书店2002年版，第33页。

　　[29] 参见 方朝晖：《市民社会的两个传统及其在现代的汇合》，《中国社会科学》1994年第5期。

　　[30] Aristotle， Politics， Book 3， Chapter9.

　　[31] [英] 哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第158页。

　　[32] 非独大陆法系为然，在自由资本主义时期的各国法律都受到了这一运动的影响。霍维茨在他天才般的著作中指出，在1780――1860年之间，美国的法律经历了一个“转型”，体现在法律的工具理论、财产观念的变化，“私法”成了政治工具，合同的泛滥（triumph），以及商法地位的地位上升，谈判成了交易的核心，等等。他将其归结为“法律形式主义”的兴起。See Morton J. Horwitz， The Transformation of American Law： 1780—1860， Harvard University Press， 1977. See also Lawrence M. Friedman， History of American Law， Second Edition， Simon  Schuster， 1985.

　　[33] See Polivios G. Polyviou， The Equal Protection of the Laws， Duckworth， 1980， P7—15.

　　[34] See Richard Norman， Free and Equal： A Philosophical Examination of Political Values， Oxford University Press， 1987， P58.

　　[35] 与共相之间的关系，参见 Williams， The Idea of Equality， in Laslett and Runciman， eds.， Philosophy， Politics， and Society： A Collection， 2nd series， New York ： Barnes and Noble， 1962， Pp110—31

　　[36] 参见 [美] 伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1989年版，第124页以下。

　　[37] 诸如此类的探讨，参见 [美] 文森特·奥斯特罗姆：《美国公共行政的思想危机》，毛寿龙译，上海三联书店1999年版，P111―112.

　　[38] [美] 丹尼尔·贝尔：《资本主义文化矛盾》，赵一凡译，三联书店 1989版，第336页

　　[39] See Ernest J. Weinrib， The Idea of Private Law， Harvard University Press， 1995， P22—53.

　　[40] 参见 [美] 迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则――一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第3页；[奥] H·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出1996年版，第124页以下。

　　[41] [美] 约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系：西欧拉丁美洲法律制度介绍》，顾培东， 禄正平译，知识出版社1984年版。

　　[42] 亚里士多德：《尼各马科伦理学》，载 苗力田主编：《亚里士多德全集》第八卷，中国人民大学出版社1992年版，第103页。

　　[43] See Ian R. Macneil， The New Social Contract， Yale University Press， 1980， P59—60.

　　[44] The terms the law set were known as “the duties of the common calling”。 A “calling” was a trade. “Common” meant the trade served the public. See W. David Slawson， Binding Promises： the Late 20th-century Reformation of Contract Law， Princeton University Press， 1996， P9.

　　[45]吴兢：《“亲吻权”“同居权”莫名其妙 打官司不可随意》，人民网，2003-05-21 09：49.

　　[46] [捷] 米兰·昆德拉：《不朽》，宁敏译，作家出版社1993年版，第134页。

　　[47] 前引 亚里士多德：《尼各马科伦理学》，第95――96页。着重号是本文作者加的。

　　[48] 这涉及到现代理论中对企业的定位，See William W. Bratton， The Nexus of Contracts Corporation： A Critical Appraisal， 74， Cornell Law Review， 407， 1989. also see Melvin A. Eisenberg， The Conception that the Corporations is a Nexus of Contract， and Dual Nature of the Firm， The Journal of Corporation Law， 24， 819， 827—830， 1999. 从某种意义上来说，经济法和民法的不同，根本上起源于对企业的研究态度和深入程度。

　　[49] 权力是现代社会中对平等最大的侵蚀，而权力则是现代法律中必须要解决的问题。See Powelson， John P.， The Moral Economy， The University of Michigan Press， 2001. Pp21—34. 同时参见邓峰：《论经济合同：权力、市场与政府商事行为》，中国人民大学博士论文2001年。

　　[50] Melvin Tumin， On Inequality， American Sociological Review， Volume 28， Issue 1， 1963， P19.

　　[51] [德] 马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第317页。

　　[52] 前引 [德] 马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，第309页。

　　[53] [美] J. 范伯格：《自由、权利和社会正义――现代社会哲学》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社1998年版，第147页。

　　[54] 对名义平等的讨论，See Polyvios G. Polyviou， The Equal Protection of the Laws， ibid， Pp15—24.

　　[55] 对此，库特进行了相应的讨论。See Robert C. Cooter and Thomas Ulen， Law and Economics， Third edition， Addison Wesley Longman， 2000， P181.尽管库特对consideration持一种否定的态度，但不要忘记，库特是以效率作为判断标准的。

　　[56] 对实施连带责任的条件，参见 张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任――对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，《中国社会科学》2003年第3期。

　　[57] 史际春：《社会主义市场经济与我国的经济法》，载《中国法学》，1995年第3期。

　　[58] [美] 罗·庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第65—67页。

　　[59] See John P. Powelson， The Moral Economy， The University of Michigan Press， 2001.

　　[60] 美国的经济学，大西洋西岸各州的大学多强调政府的干预力量，被称为“咸水派”；五大湖附近的大学则多强调“自由主义”，被称为“淡水派”。

　　[61] 理查德·A·波斯纳对财富最大化的阐述，参见理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版；在最近的新作中，则进一步进行了阐释。参见理查德·A·波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社2003年版；See also Richard A. Posner， The Problematics of Moral and Legal Theory， Harvard University Press， 2000.

　　[62] 参见 史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第154页。

　　[63] 现代制度经济学将不存在交易成本下的效率称之为first-best，而这是不能实现的，而囚徒困境下导致的集体理性无效率则是另一个极端，可以看成是 third –best，而组织和制度的的设计，则是追求second-best，承认交易费用导致理想效率损失的标准。当然，这只是一种归纳，不同的学者有不同的使用方式，比如将效率稍好一点的界定为second-best，而将效率差一点称之为third-best，那么最差的可能就是fourth-best.

　　[64] 霍奇逊在一系列作品中对形式主义的研究方法进行了批评，See Geoffrey M. Hodgson， Economics and Insitution： A Manifesto for a Modern Institutional Economics， Polity Press， 1988； See also Geoffrey Martin Hodgson， Economics and Evolution ： Bringing Life Back into Economics， Polity Press， 1994. see also Geoffrey M. Hodgson， ed.， Evolution and Institutions： On Evolutionary Economics and the Evolution of Economics， Edward Elgar， 2000.

　　[65] 参见 [英] P. S. 阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年版，第125页以下。

　　[66] 比如，中国古代的许多制度，身份起着重要的作用。参见 张维迎：《法律与社会规范》，北京大学工商管理研究所工作论文，2004；许多社会制度的合理性，这是近年来的研究热点问题，诸如此类的文献很多，兹不一一引注。

　　[67] Dennis H. Wrong， The Problem of Order： What Unites and Divides Society， Harvard University Press， 1994， P8. Wrong对社会正义的探讨，对理解经济法的正义观念是非常具有指导性意义的。

　　[68] 随着这几年法律技术，特别是法律解释学技术的发展，一些人甚至对社会本位产生了怀疑。参见 甘强：《质疑经济法社会本位》，《重庆广播电视大学学报》2002年第4期。

　　[69] 近年来的经济法的一个热门话题：参见 邱本，董进宇：《论经济法的宗旨》，《法制与社会发展》，1996年第4期。陈云良：《经济法应当有所作为：论经济法的任务》，《甘肃政法学院学报》2001年第2期。其他的讨论诸多，不一一引注。

　　[70] 出处众多，不一一引注。

　　[71] [美] 詹姆斯·Q·威尔逊：《美国官僚政治：政府机构的行为及其动因》，张海涛、魏红伟、陈家林等译，中国社会科学出版社1995年版，第334－336页。

　　[72] [美] 詹姆斯·Q·威尔逊：《美国官僚政治：政府机构的行为及其动因》，张海涛、魏红伟、陈家林等译，中国社会科学出版社1995年版，第336－337页。

　　[73] Cobin， Anson on contract， 1919， in Stewart Macaulay， John Kidwell， William Whitford， Marc Galanter， Contracts： Law in Action， The Michie Company， 1995， Pp24—25.

　　[74] Oliver Wendell Holmes， Jr， The Common Law， with a new introduction by Sheldon M. Novick， Dover Publications， Inc.， 1991， Pp35—36.

　　[75] Paul Mahoney and Chris Sanchirico， “Norms， Repeated Games， and the Role of Law”， 2003， California Law Review， Vol.91： 1280-1329. 代表性的研究成果包括： Robert Ellickson，1991，Order without Law，How neighbors settle disputes. Cambridge， MA： Harvard University Press； James Coleman， 1990， Foundations of Social Theory. Cambrdge， Mass and London： Harvard University Press； Jon Elster， The Cement of Society. Cambridge： Cambridge University Press； Eric Posner， 2000， Law and Social Norms. Cambridge， MA： Harvard University Press； Richard McAdams， 1997， “The Origins， Development， and Regulation of Norms”， Michigan Law Review， 96： 338； Robert Cooter， 1994， “The Rule of State Law Versus the Rule-of-Law State： Economic Analysis of the Legal Foundations of Development”， the paper for the Annual Bank Conference on Development Economics， World Bank， April 25-26， 1996， Wahsingtong， D.C. etc.

　　[76] [英] 戴维·米勒：《社会正义原则》，应奇译，江苏人民出版社2001年版，第22页。

　　[77] 前引 波斯纳：《法理学问题》，第165――166页。

　　[78] 前引 戴维·米勒：《社会正义原则》，第25页以下。

　　[79] 参见 史际春、邓峰：《合同的异化与异化的合同》，《法学研究》1997年第3期。

　　[80] 参见 史际春、邓峰：《经济（政府商事）合同研究——以政府采购合同为中心》，《河南大学学报·社科版》2000年第4－6期连载。以及参见 前引 邓峰：《论经济合同：权力、市场与政府商事行为》。

　　[81] Dennis H. Wrong， The Problem of Order： What Unites and Divides Society， supra note， 1994， P15.

　　[82] 参见 史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第194页以下。

　　[83] Bernard Schwartz， Administrative Law， Third Edition， Little Brown and Company， 1991， P1-2.

　　[84] Bernard Schwartz， Administrative Law， ibid， P3.

　　[85] 前引 [英] P. S. 阿蒂亚：《法律与现代社会》，第141―142页。

　　[86] 前引 亚里士多德：《尼各马科伦理学》，第105页。

　　[87] 我们仔细检查一下合同法的历史，就会发展，它并不是法国大革命的立即产物，而是通讯和交通技术快速发展之后才成为社会的主要方式的，在布莱克斯通的《英国法注释》（Commenentaries on the Laws of England）中，仅仅只有几页涉及到了合同。Gary L. Milhollin， More on The Death of Contract， Catholic University Law Review， 24， 1974， P29. 而今天，“财富，在一个商业时代，是由大量的承诺组成的”，Roscoe Pound， Introduction to the Philosophy of Law， New Haven， London： Oxford University Press， 1922， P236.

　　[88] See Harry N. Scheiber， ed.， The State and Freedom of Contract， Stanford University Press， 1998， Pp20—24.

　　[89] See Geoffrey M. Hodgson， Evolution and Institutions： on Evolutionary Economics and the Evolution of Economics， Edward Elgar， 1999， Pp1-3.

　　[90] 比如我国较早提出法律的效益观的学者，参见 顾培东：《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社1994年版，第1页以下。

　　[91] 对此，大多数学者都有所探讨。参见 [美] 阿瑟·奥肯：《平等与效率：重大的抉择》，王奔洲， 叶南奇译，华夏出版社1987年版。

　　[92]《参考消息》1997年12月18日，第16版；

　　[93] [英] 彼得·诺兰 [中] 王小强：《战略重组：全球产业强强联手宏观透视》，文汇出版社1999年版，第197页以下。

　　[94] 对此较为详尽的探讨，参见 张维迎：《法律制度的信誉基础》，《经济研究》2003年第1期。

　　[95] 《论语·里仁》。

　　[96] 《论语·里仁》。

　　[97] 《荀子·大略》。

　　[98] 《墨子·非命上》。

　　[99] 《墨子·经说上》。

　　[100] 《春秋繁露·王道通三》。

　　[101] 《近思录·卷七·出处》，第26.

　　[102] 《近思录·卷七·出处》，第28.

　　[103]《颜元集》，中华书局1987年版，第163页。

　　[104] [罗马] 查士丁尼：《法学总论――法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1993年版，第5页。

　　[105] See John E. Kwoka， Jr. and Lawrence J. White， The Antitrust Revolution： The Role of Economics， Second Edition， Harper Collins College Publishers， 1994， P26—29.

　　[106] See Bengt Holmstorm， Moral Hazard in Teams， Bell Journal of Economics， Vol. 13， Autumn 1982， Pp324—40. also see Edward P. Lazear and Sherwin Rosen， Rank—order Tournaments as Optium Labour Contracts， The Journal of Political Economy， Vol. 89， Issue 5， 1981， Pp841—864.

　　[107] 类似的讨论非常之多，有代表性的研究成果，可以参见 Jerry R. Green and Nancy L. Stocky， A Comparison of Tournaments and Contract， The Journal of Political Economy， Vol. 91， Issue 3， June 1983， Pp349—364； Richard L. Fullerton， and R. Preston McAfee， Auctioning Entry into Tournaments， The Journal of Political Economy， Vol. 107， Issue 3， June 1999， Pp573—605.

　　[108] 参见 张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任》，《中国社会科学》2003年第3期。

　　邓峰