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行政许可与结社无能力的自由
发布日期:2009-08-24    文章来源:北大法律信息网
亚北
  
  宪法第三十五条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”
  显然,自由不是绝对的,必得受约束。但仍有必要问:这些自由是天生的——与生俱来的,还是法律赋予的?宪法只是承认这些自由,并未指明这些自由的出处。
  如果这些自由是与生俱来的,则这些自由的行使以遇法律的禁止性规定为限。但国家一定得承担举证责任以证明自由的行使已僭越其界限,行为人得承担相应的责任。如果这些自由是法律赋予的,则必然的逻辑是,行为人得承担举证责任以证明自己符合法律规定的条件,国家按此条件核定其自由。如果法律没有规定条件,并不当然说明行为人是自由的,因为行为人的自由缺乏国家的核定,——这是一种两可状况。
  从刑法的精神看,这些自由是与生俱来的;从我们行政法的精神看,这些自由都是法律授予的。民商法介于二者之间。
  具体以结社自由为例,很少有结社自由不是在行政许可中产生的。
  结社自由的目的是要形成一定的组织,正式的或非正式的。何为正式的或非正式的?因此处涉及到分析法律,故不能以是否合法为界定标准。借用民法理论并立足于组织的对外能力,我们可以说,凡是具备民事行为能力的组织为正式的组织,反之则是非正式组织。按民法法理,具备民事行为能力的组织也具备民事权利能力,不具备民事行为能力的非正式组织,则未必具有民事权利能力。
  将民法的这种道理推广,不限于民事能力,扩展到其他,则可说,凡是具备行为能力的组织为正式的组织,比如政党的能力就不限于民事能力,反之则为非正式组织。
  按我们行政法的精神,凡是欲具备行为能力的正式组织,则必经行政许可,行政法有相应的许可条件。不必经行政许可的,则是因行政法视之为天生无能力。(当然,行政不许可的,则必是法律明文禁止的,即是说,法律使之不能。)
  如此,公民与生俱来的结社自由只能是结社无能力的自由。
  但结社无能力的自由天然地充满风险,原因在于无能力并不是必定如此,在某些情况下有可能有能力。如果是否有能力只能由政府来认定,则风险是显然的:这种能力要么被认定为行政不许可的,则应取缔,即使属于行政许可之列,但也会因其尚未被许可而遭遇取缔,
  比如,法律无明文规定禁止公民组建政府式的组织,如果有哪一个非正式组织有此能力或可能有此能力,则必被政府作为非正式组织取缔。
  法律授予的结社有能力的自由也仍然充满风险,原因在于有能力的范围虽可由法律规定,但法律未必能考虑到一切。
  比如,夫妻二人结婚组建家庭是经行政许可的(结婚证书),一般而言,家庭都有生育小孩的行为能力,但家庭并不因此而具有相应的权利能力,原因在于没有法律对此作出明文规定,结婚证书上也没有相应的说明。因此,在我们国家生小孩得另经许可就不是不合法的,因为营业执照(结婚证书)上无此经营项目。
  当然,行政许可也有其理由,比如,组建企业需成就法律规定的条件,一般而言可预防企业因无能力而生产伪劣商品。但这其实是一把双刃剑,那些虽能成就许可条件但无实际能力的企业似乎因许可而有能力了,人们对政府的信任反而成了阻碍他们辨识伪劣商品的屏障。这在学术领域更是如此,学术之所以如此低能甚至腐败,不就是因为一些教授、博导因行政许可而被授予能力了吗?如果将行政许可的精神也用于行政自身,我们的行政官员不也因为被许可职位而具有了相应的能力了吗?能力与权力相等,其实是我们自古就有的行政数学公式,在当今时代公式得到了更多的行政数学证明。
  因此,反思行政法的精神是必要的,在宪政层面上尤其如此。至少如下问题对于那些好理论纠缠的人是不可回避的:如果说公民与生俱来的结社自由只能是结社无能力的自由,那么宪法对结社自由的承认是不是也隐含着天然的结社自由应天然无能力呢?
  杰弗逊说:最少管事的政府是最好的政府。梭罗说:最好的政府是根本不管事的政府。我们一向认为这是基于西方政府为恶的传统,其实,管得太多的政府则必定要假定民众无能力,自由因无能力而无价值。
  

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