一、行为保全制度的历史发展及演变

早在罗马法时代就已有了行为保全的萌芽，即令状制度。令状制度属特别程序，大法官因当事人一方的请求，可以依据其统治权对他方下达作为或不作为的命令。  

中世纪教会法发展出了近代占有权救济的概念。根据教会法的规定，因遭受暴力或欺诈手段被剥夺占有权的先前占有人，可以向教会法庭申请命令，要求在最终权利问题确定之前，先暂时恢复其占有。先前占有人提出这项要求并不附加特别条件，只需证明有不法剥夺占有行为即可。与罗马法相比，教会法对占有的保全不限于有形财产，还包括无形权利，这样，教会法实际上扩大了占有保全的适用范围。 

欧洲王室法在教会法占有权救济的基础上发展起来一种新侵占之诉，即以某种形式赋予合法占有人以一种重新占有的权利，以防止对他的不公正侵害。新侵占之诉不仅可适用于返还土地，而且还适用于返还动产和非实体的权利；不仅适用于返还通过武力侵夺的财物和权利，还适用于对抗非法侵占者。 在诉讼中，原告只需证明先前的占有权和这种占有被非法侵害即可。在实际执行中,新侵占之诉以一种暂时成立来保存新的财产形式，直到这种新的财产形式为全部法律所承认。新侵占之诉虽大大发展了罗马法与教会法的占有权救济，但与现代意义上的行为保全相去甚远。直到后来英国法院设立了中间禁令制度，德国及其他大陆法系国家规定了假处分、假扣押等救济措施，近现代意义上的行为保全制度才正式确立下来，并逐步走向完善。

二、各国有关行为保全制度的相关规定

由于历史文化、法律传统的不同，行为保全在各国立法中的表现形式也有所不同。

大陆法系国家的行为保全体现在“假处分”、“假扣押”、“假执行”等措施中。假处分是为了保全债权人非金钱请求之强制执行而禁止旧争执物为某种强制处分或争执的法律关系规定暂时状态的特别程序。德国的诉讼保全中有所谓的“假处分”，主要包括三种类型：第一是保全（935条），旨在担保某一非金钱表示的单项给付请求权；其二是调节处分（940条），处分权利是有争议的法律关系，目的是维持法律关系的现状；其三是给付处分，申请人须证信（第936条、第920条第2款）如无其所请求的应急生活费或薪金即会导致困境，也即其生计受到威胁或者他将遭受危及生存的财产损害，这点类似于我国的先予执行制度。假处分是一种临时性命令，其内容可以是要求一方当事人为某种行为或禁止某种行为，尤其禁止出售、抵押某项财产，如船舶等。法国新民事诉讼法典规定了“紧急审理裁定”，第484条规定：“紧急审理裁定是指，在法律赋予并非受理本诉讼的法官命令立即采取某种必要措施之权力的情况下，应一方当事人的请求，另一方当事人到场或对其传唤后，作出的临时性裁判决定。”第848条规定：“所有紧急情况，初审法院的法官得在其权限范围内以紧急裁定采取不会受到严重争议的措施或者采取存在的争议证明属于必要的措施。”第849条第一款规定：“为防止即将发生的损害，或者为制止显然非法的扰乱，初审法院法官即使在有严重争议的情况下，仍可紧急命令采取保全措施或必须的恢复原状。”并在第541条中申明紧急审理裁定“当然具有假执行效力”。 瑞典《诉讼程序法典》第15章规定法院可以发布禁令，对象是自然人。该禁令可以要求被申请人作为或不作为。诉前申请禁令的，申请人必须在一个月之内申请仲裁或提起诉讼，否则禁令失效，对方当事人提供担保的，禁令也失效。日本的保全制度则脱离民事诉讼法，特别设有独立的民事保全法。该法共65条，第二章规定假扣押假处分的审判程序，第三章规定假扣押假处分的执行程序。我国台湾地区的民事诉讼法第七篇为保全程序，规定了假扣押（第522—531条）和假处分制度（第532—537条）。所谓假扣押是指债权人就金钱请求或得易为金钱请求之请求，因日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性之扣押措施。所谓假处分是指债权人就金钱之外之请求，因请求标的之现状变更，日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性之处分措施。从定义看，台湾地区的保全制度区分了对财产的保全和对行为的保全，法院可以根据当事人的申请，针对不同的请求对象做出不同的裁定。

英美法以禁令制度实现行为保全。禁令是英美国家法院的一种命令，是当事人所寻求的一种针对行为的禁止性救济方式。英国的中间禁令制度是15世纪英国衡平法院为弥补普通法院的救济不足而发展起来的现代保全方式，包括阻止禁令（Prohibitory）和强制禁令（Mandatory）。 阻止禁令是禁止被申请人去做某些事情或采取某些行动；强制禁令是命令被申请人去做某些事情。审判过程中的中间禁令，不仅针对当事人的财产和证据，还可以针对当事人的行为。作为中间禁令之一的玛瑞华禁令（Mareva Injunction） ，从严格意义上讲应属于财产保全的性质，虽然该禁令直接阻却了被告不利于讼争财产安全的行为，事实上却仍然是以讼争财产为根本对象。美国的民事诉讼为了保证判决的执行，在第64条规定了扣押制度，该条表示：“对人或财产的扣押：在诉讼开始时或在诉讼进行中，为保证该诉讼终局性登记的判决执行，根据地区法院所在州的法律规定的条件和方式，对人或财产进行扣押的救济方法，应符合以下条件……”，第65条设有TRO(Temporary Restraining Order)即临时禁止令和初步禁止令， 它们都适用于判决结果产生以前的诉讼阶段，目的都为避免申请人遭受不可弥补的损失。对于TRO，法院只要求申请人提出初步证据证明法院有颁布的必要即可，申请人无须承担严格的证明责任，可针对包括财产和行为在内的各种涉讼标的。初步禁止令则在诉讼程序启动后，申请人已具有胜诉的可能时启动，适用范围同样广泛。

可见，两大法系中不少法律比较健全的国家和地区都把行为保全纳入了保全制度的范畴，而且这些国家和地区均把行为保全制度视为一项与财产保全制度同等重要的保全制度来进行规定。

三、我国应确立并完善行为保全制度

（一）建立行为保全制度的必要性

我国民诉法第九章规定了财产保全和先予执行制度，二者共同构成对权利人在诉讼程序上的主要的暂时性救济手段。根据财产保全的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。对于情况紧急不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，利害关系人可以在起诉前向法院申请采取财产保全措施。从上述规定来看，财产保全的对象仅限于与案件有关的财物，而不涉及非财产的请求对象，即行为。因此，一旦出现当事人或利害关系人在判决前采用不当或违法行为侵害非财产对象的情况时，法官往往束手无策。审判实践中不断出现的问题一次次地向我国的保全制度提出质疑：究竟非财产的保全请求应否得到法律的肯定和保护？

举个典型的例子。在离婚诉讼中，父亲张某为得到儿子的抚养权，在法院尚未作出判决前，欲偷偷将儿子送往国外，母亲李某得知这一消息后，遂向法院申请采取保全措施，禁止张某这一行为，法院在收到李某申请后，应如何裁定呢？我国现行立法只规定了财产保全，并将其界定为“遇有有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的裁定，而对有关财产采取的保全措施” 。该解释明确将财产保全的对象限定为“有关财产”，很明显，李某申请保全请求的对象是对方当事人旨在破坏现时法律状态的行为，若刻意适用财产保全的规定，显然是对财产保全意义的扭曲。而作为旨在维护申请人的生活或生产经营的先予执行制度，从立法精神看，其适用是被严格控制的。不仅当事人提出先予执行的申请必须在诉讼开始后、判决产生以前，案件范围受到法律明确规定外，还必须符合一定的条件，即当事人权利义务关系明确及被申请人有履行能力。事实上，很多案件在判决作出前，当事人权利义务都处于纠缠不清的状态，勉强适用先予执行，难免会造成对对方当事人利益的藐视和不尊重。更何况保全和先予执行本就是两项立法意旨不同的司法制度，若人为互相替换，无疑也是对法律权威和尊严的践踏。

由此可见，我国的财产保全和先予执行制度作为两种主要的临时性救济手段在实践中尚不足以解决当事人可能遇到的紧急情况，行为保全的立法仍是空白。建立行为保全制度，不仅是完善我国保全制度的需要，也是维护当事人合法权益的当务之急。

（二）设立行为保全制度的合理性

欲讨论行为保全，首先应将其放入保全制度的宏观体系中，从整个制度的功能、目的来探讨。进一步讲，保全程序属诉讼保障程序的一种。所谓诉讼保障程序是指在诉讼理论上，对保障民事诉讼程序得以顺利进行以及诉讼任务得以圆满完成的保全程序、先予执行和强制措施所做的概括性表述。 基于此，保全制度的立法目的就是为了保证判决作出既而依法生效以后能顺利得到全部执行，并以此维护人民法院生效判决的权威性和严肃性，保障胜诉一方当事人的合法权益，防止其权益落空。对于一个具体的案件而言，由于民事法律关系的客体不同，涉诉标的各不相同，可以是财物，也可以不是财物，如人身。非财产的请求对象遭破坏时，一般都是对既存事实状态或法律状态的破坏，并且破坏后具有不可回复的潜在危险，如离婚诉讼中一方在判决前将子女转匿，致使取得监护权的一方无法行使其权利，又如民事合同中对方当事人继续为侵权或违约行为，使当事人面临损失或损失扩大的危险。针对此种情况，应考虑人身遭受一方当事人违反法律或合同约定义务的行为侵害而可能导致的判决不能执行或难以执行的情况，禁止相对人的侵害行为，维持现有的事实状态或法律状态，以求得当事人权利义务关系确定后判决的有效执行。完整意义上的保全，不仅包括财产，也包括非财产的请求对象。其实保全对象的差异并不是保全制度的核心问题，其更深层次的意义在于这一立法目的的彻底实现。

其次，行为保全制度的设立在一定意义上也体现了程序的意义和价值。公正和效益是民事诉讼程序的两大基本价值。公正包括程序上的公正和结果的公正，效益主要表现在司法资源的节约和诉讼成本的降低。从实际情况来看，现实中不少案例在诉前或诉中都存在着侵权行为并带有紧迫性，不及时制止将会对利害关系人或当事人的权益造成难以弥补的损失，突出的例子是离婚案件中子女的抚养问题。子女归父亲或母亲抚养，应由人民法院判决确定。人民法院在作出判决时，充分考虑到了父母双方各自的道德品质、经济状况、教育能力、与子女的感情等方面的因素，尽量使子女能够在一个良好的环境中成长。但是，在离婚诉讼中，一方为了争取对子女的监护权，往往采取转移子女或将子女隐藏起来的办法，使法院的判决难以执行。程序上设立行为保全的意义在于，排除了不法侵害人或不当行为人的损害，防止了损失的进一步扩大，使当事人的权利暂时处于法律保护之下，以求将来判决有得以执行或易于执行的基础，从而达到实体和程序价值的最终实现。若停止侵害、排除妨碍这种责任承担方式只能在判决以后方能适用，侵害的结果业已存在且不可回复，程序上的缺漏将导致结果的不公正。当事人发现自己耗费了大量金钱和精力换来的却是无法实现的权益，法官辛勤忙碌的“业绩”却是无法执行的判决时，司法资源的投入只是“无果之花”，程序的意义和价值也将随之流失。

其实行为保全制度的合理性已得到不少学者的认同。 现在法学界有人主张将现行民诉法中的财产保全制度作扩张解释，让其保全对象扩张至行为，笔者认为该种做法不甚可行。行为保全与财产保全虽同为保全制度的基本内容，但二者毕竟有区别。行为保全针对的是非财物的请求对象，与人身有一定的联系，对行为保全的实行也不可像财产保全一样，简单处以查封、扣押、冻结了事，行为保全的补救方式也应具有可行性。此外，从立法上讲，司法的扩张解释也应受到严格限制，法律规定上的不周延不能一律靠解释来补充，更何况这种解释本身也存在不合逻辑之处。因此，从立法上确立行为保全制度确为必要之举。

（三）确立行为保全制度的可行性

考察行为保全的历史和现状，可以看出，行为保全和财产保全一样，有着悠久的历史，同样发挥着重要的、不可替代的作用。世界上其他国家和地区日臻完善的行为保全制度，为我国设立行为保全制度提供了可供参考的立法模式和借鉴价值。应国际经济全球化和与国际民事诉讼规则接轨的要求，我国的《海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）率先设立了类似于行为保全性质的海事强制令制度，它是我国海事保全制度的新发展。该法第51条指出，“海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。”海事强制令是针对正在进行的不法侵害或违约而采取的一种积极主动的可避免侵害的诉前和诉中的预防措施。海事强制令的保全对象为行为，属特别民事诉讼保全措施之一，它突破了我国民事诉讼法的保全对象仅限于财产和证据的范围限制，对我国民事诉讼法的保全制度来说亦是一个创新和完善。

继《海诉法》之后，修订后的《专利法》也引入了外国法中的“临时禁令”制度。新的《专利法》第61条规定：“起诉之前，如果专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”海事诉讼法和专利法突破性的立法规定及良好的实践证明，行为保全制度在我国的确立已具备了合适的土壤。在行为保全日益成为司法实务中的普遍性要求时，民事诉讼法也应适应这种要求，把具有普遍法律意义的行为保全制度以立法形式加以确立，以求得与国际民事诉讼法的顺利接轨及WTO机制所带来的新的司法环境的协调发展。

四、对我国行为保全制度的立法构想

现行民诉法的财产保全是从1982年试行民事诉讼法中的诉讼保全的基础上演变而来的。立法者将诉讼保全改为财产保全，是基于将诉讼保全等同于诉中保全这一特定概念的理解。现行民事诉讼法设立财产保全制度，一方面丰富了保全制度的内容，提高了保全制度在民事诉讼中的地位，另一方面，仍然将保全的客体限于财产，把行为排除在保全制度之外。保全制度设立的最终目的乃是为了避免申请人的合法权益在紧急情况下遭受损失，稳定民事主体间的法律关系，维护正常的法律秩序。而法律关系稳定的连接点不仅仅局限于财产关系的明晰，还在于人们行为的有序。因此，现有法律规定的保全对象的狭隘性不能满足保全制度立法目的的初衷，不能适应日益繁杂的社会生活的发展需要。由于诉前保全具有准诉讼性质，因此笔者认为，我国民事诉讼法仍应保留诉讼保全这一章，并进一步划分为财产保全和行为保全。行为保全是指在诉前或诉中，人民法院针对当事人的非财物的保全请求而作出的强制他人为一定行为或不为一定行为的措施。需要指出的是，行为保全的内容可以是作为，也可以是不作为。

（一）申请行为保全的条件

    由于行为保全与财产保全同属保全制度的两个不同方面，财产保全中的某些条件也适用于行为保全。就二者的共同点来看，行为保全的申请人也应是利害关系人或一方当事人，申请时间可诉前或诉中；在证明责任上，申请人只需提供初步证据证明被申请人有侵害行为的事实，不要求证据的确实充分。不同的是，行为保全针对的是被申请人的行为，必须以不法行为的存在且具有紧迫性为前提。保全对象的不同导致证明对象及法律后果上的差异。在证明对象上，申请人须证明的是如不采取必要措施制止被申请人的行为，其将遭到直接的不可弥补的权利侵害、损失或损害，即有紧迫的不法行为的存在，其更侧重于行为，而财产保全则侧重于“财产面临损失”这样一种事实状态；在法律后果上，行为保全的直接后果是制止被申请人的行为，维持现有的法律关系或现存事实状态不受破坏，而财产保全的直接结果是对被申请保全的财产采取有效措施，防止其遭受不当损失。与财产保全相比，行为保全涉及的法律关系更为宽泛。

行为保全针对的是不法行为人，具有很强的人身属性，因此在是否提供担保以及担保数额问题上存在着争论。笔者认为，为防止权利人滥用权利，平衡当事人之间的利益，让申请人提供一定的保证仍不失为一种有效的制约机制。保证可以为人的担保，也可以是一定数量的金钱，具体数额应与被申请人因被采取保全措施而受到的损失相当。对于经济困难或为公共利益而提出保全请求的，可参考国外立法，免除申请人提供担保的义务。此外，行为保全裁定的作出必须以申请人提出申请为前提。未经当事人申请的，法院不得主动作出，这也是基于行为保全具有一定人身性的考虑。

（二）行为保全的限制

对行为保全的限制主要体现在以下四方面：（1）申请人的资格限制，即申请人必须是本案的当事人或者利害关系人。（2）申请的范围限制：当事人行为保全的申请必须在本案可要求的范围内进行。（3）行为保全是一种临时性救济措施，对诉前行为保全，申请人在保全作出后一定时期内应向法院提起诉讼，以使权利义务关系通过诉讼程序最终明确化。超过一定期间没有起诉而给被申请人带来损失的，该项损失的赔偿由申请人承担。（4）法院在衡量是否作出行为保全的裁定时，应仔细比较保全的利益与采取保全措施对被申请人造成的损害二者之间的关系，即保全的利益必须大于采取保全措施对被申请人所造成的损害，但比较不能仅仅以金钱作为标准，更要考虑各种人身权利。

（三）对错误行为保全的补救

行为保全是一种拟制性法律裁定，证据与事实尚须进一步调查，因此实践中会出现错误行为保全的情况。在行为保全程序中，被申请人相对申请人而言，处于一种消极被动的地位，为平衡二者之间的权利义务关系，被申请人认为申请人错误申请行为保全，对其造成损害的，可以提起赔偿诉讼。

（四）行为保全的程序

1、申请人向法院提交书面申请及初步证据以证实有符合可申请行为保全条件的事实存在，并提供相应的担保。

2、法院对请求进行审查，决定是否给予行为保全的裁定。法院的审查包括形式审查和实质审查。形式审查是指对申请人提交的材料是否齐备所进行的审查；实质审查主要是对行为保全的限制性条件所进行的审查。

3、法院作出准予或不准予行为保全的裁定。对准予采取行为保全的，应采取相应的保全措施，如停止侵害、排除妨碍、限制活动等。

4、申请人或被申请人对裁定不服的，可申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

5、申请诉前行为保全的申请人应在保全作出后的法定期间内向法院起诉或向仲裁机构提起仲裁，否则法院得裁定解除行为保全。法定期间的长短与财产保全的规定相同。

 [1]周枏著：《罗马法原论》（下），商务印书馆1996年版，第909页。

 [2]江伟、肖建国著：《民事诉讼中的行为保全初探》，发表于《政法论坛》杂志1994年第3期。

 [3]江伟、肖建国著：《民事诉讼中的行为保全初探》，发表于《政法论坛》杂志1994年第3期，第56页。

  [4]《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版。

 [5]白绿铉著：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1998年版。

 [6]玛瑞华禁令是根据1975年英国的两个判决形成的，旨在阻止被告把他的财产转移出法院的管辖区，并且阻止他在该辖区内处分他的财产。

 [7]沈达明著：《比较民事诉讼法初探》，中信出版社1991年版。

 [8]梁书文、回沪明、杨荣新著：《民事诉讼法及配套规定新释解释》，人民法院出版社2000年版，第933页。

 [9]江伟著：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第209页。

 [10]如江伟、肖建国在《民事诉讼中的行为保全初探》一文中指出：“在民事诉讼中，为了防止将来的判决不能执行或难以执行，法院有必要依法采取相应的保全措施。保全的客体不限于财产，还包括行为。”孙长松、金岩以及最高法院民庭的徐钢等都发表文章，表明在我国建立行为保全制度的必要性。