【案情】

    2003年10月8日，原告叶某与被告开发商签订商品房买卖合同，约定原告购买被告开发的某小区商品房一套。合同签定后，原告按约支付了房款。但在收房后发现房屋周边的设施与当初开发商提供的宣传画册等宣传广告资料上的户外结构不一样，遂与开发商交涉，要求按宣传画册履约。双方协商未果，原告诉至南宁市西乡塘区人民法院要求被告承担违约责任，并支付违约金4.8万元。2004年10月20日 ，南宁市西乡塘区人民法院一审判决驳回原告诉讼请求。2008年10月，原告又通过检察院提出抗诉，请求确认被告违约。

【争议】

    本案商品房买卖中，被告开发商向叶某提供的购房宣传画册等宣传资料是否属于要约？应否视为合同内容？

    第一钟意见认为，开发商向叶某提供的宣传画册等宣传资料是其售房宣传方式之一，宣传画册印制精美，包含商住房小区的整体环境、配套设施、各种户型示意图等详细信息。在现实商品房买卖中，除现房发售外，购房者订立购房合同时，能见到的也只是宣传画册等资料上的这种“纸上的完美”。因此，应将这种内容具体明确的宣传画册认定为要约，开发商应受这种宣传内容的约束。当实际与宣传不符时，开发商应当承担违约责任。

    第二种意见认为，本案中开发商提供的宣传画册应当认定为要约邀请而非要约，因此必须得到要约邀请人的再次确认才能视为合同内容，未经确认又未在房屋买卖合同中具体明确，开发商不承担违约责任。

【评析】

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    《中华人民共和国合同法》第十四条对要约作出了规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合两个构成要件：1、内容具体确定；2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。结合本案，宣传画册等宣传广告资料成为要约的条件必须是广告所作说明及允诺具体确定，有明确具体的交房标准、交房日期、设备品牌、外观形象，确定的小区规划目标、配套设施，即对商品房开发范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，包括作为买卖合同标的物的房屋本身的位置、朝向、户型、结构、空间尺寸，设备安装的数量、品牌，住宅小区的规划、配套设施等。对于一些虚幻的描约，如“坐拥繁华”、“具有无限的升值潜力”等，则显然不符合这一特征，不能作为要约内容对待。

    根据《中华人民共和国合同法》第十五条，商业广告是要约邀请。所谓要约邀请又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示，必须得到要约邀请人的再次确认才能成立合同。本案开发商向叶某提供的宣传画册等宣传资料作为一种广而告之的工具，应当认定为商业广告无疑。

    叶某主张，根据《合同法》第十五条规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，开发商违反的，应当承担违约责任的解释。本案中，开发商在其提供的宣传画册等宣传资料中载明：“所有图纸和尺寸以当地城建部门审批为准，并注明，为保障购楼者自身利益，应该小心审视、询问，或通过其他方法，查明有关本售楼说明书或价目表内资料的准确性，该资料只提供参考之用等说明”。从该说明可以看出，开发商向叶某提供的宣传广告等宣传资料的内容并不具体明确，显然不满足《合同法》第十五条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条对视为要约的解释，

    笔者认为，宣传画册等宣传广告应允许出卖人作细微的夸张或一些虚假的描述，这些开发范围外的宣传即属此类。本案中，开发商的宣传广告等宣传资料的内容对于开发范围外的描述，一则并不能由开发商控制，二则这些描述的真伪叶某只要到现场观察一下或向有关规划部门咨询一下即可了解，叶某应对此描述负有鉴别的义务，否则应为自己的疏忽大意承担责任。综上，法院认定开发商在该案中的行为不构成违约。

    本案判决后，叶某没有上诉。

作者：史东升 容骅