原告为某市建设银行某区分行（以下简称建设银行），其与被告某市兴发有限责任公司（以下简称兴发公司）经多次协商，建设银行决定借给兴发公司1000万元，但要求兴发公司提供担保。兴发公司找到某市隆盛进出口公司（以下简称隆盛公司）作保。1995年10月17日，三家在一起订了一份合同，合同第2条规定：“甲方（建设银行）借给乙方（兴发公司）人民币1000万元，借款期为1995年10月18日，还款期为1998年10月17日”合同第6条规定：“丙方（隆盛公司）为乙方的1000万元借款提供无期限限制的担保。”合同订立以后，兴发公司在同年10月18日从建设银行处借款400万元，又在同年11月10号、12月10号先后从建设银行处各借走300万元。这三笔借款先后在1996年6月以前归还给建设银行。1996年7月30日石月10日、9月25日兴发公司又分别从建设银行处借走300万元300万元、400万元，共计1000万元。这些款项均由兴发公司总经理李某占用，后李某携款潜逃至国外。建设银行于1997年2月5日正式通知隆盛公司称，上述三笔款项已因李某携款潜逃而难以归还，兴发将宣告破产，隆盛公司应代为清偿1000万元债务。

　　隆盛公司以债务尚未到期及该1000万元不属于其担保范围为由拒绝承担保证责任。建设银行遂向法院起诉，请求判令隆盛公司代为清偿1000万元的债务。

　　【判决】

　　对本案的不同意见：

　　第一种意见认为，尽管合同第2条没有明确写明该项担保为最高额担保，但本案的实际情况是最高额担保，隆盛公司对合同订立后连续发生的债务只要在1000万元以内均应负担保责任。

　　第二种意见认为，从合同第2条和第6条的规定来看，并没有规定隆盛公司的担保为最高额担保，而其内容规定的仅为一般保证，因此隆盛公司只是对1995年10月18日从建设银行处所借的款项负担保责任，而该笔款项已经归还，因此隆盛公司即不应再承担任何保证责任。

　　第三种意见认为，按照当地银行的借款惯例，对1000万元的大额借款不可能一次借出，而只能是分期多次借出，隆盛公司应当知道这一惯例，因此隆盛公司应对上述分次借出的款项承担担保责任。

　　对本案的处理同第二种意见

　　【分析】

　　首先应当看到，在本案中合同第2条规定的借款期为3年，从1995年10月18日至1998年10月17日。在原告提起诉讼时，主债务尚未到期，债权人是否有权请求担保人承担担保责任，关键要看在主债务人与债权人之间的合同关系中，债务人的行为是否已构成预期违约。我们认为本案中的债务人确已构成预期违约。所谓预期违约，是指一方当事人无正当理由  而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同，或者在履行期到来以前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。我们认为，兴发公司已构成预期违约，这就是说，尽管还款期限并未到来，但兴发公司因其总经理李某携款1000万元潜逃至国外而不能及时返回，发公司将宣告破产，从而足以表明其在履行期到来时将不可能履行合同，建设银行没有必要坐等履行期到来而提出请求。因为，兴发公司将宣告破产，已完全不可能履行债务，坐等履行期限的到来已毫无意义。在兴发公司已构成预期违约的情况下，既然建设银行有权请求兴发公司承担责任，当然也有权在兴发公司不能履行债务时要求保证人隆盛公司承担代为清偿的责任。所以，隆盛公司以债务尚未到期为由而拒绝承担保证责任是毫无道理的。

    问题的关键在于，隆盛公司是否有义务承担对1000万元债务的代为清偿责任，这就需要讨论兴发公司于1996年7月30日、8月10日、9月25日从建设银行处所借走的1000万元是否属于其担保的范围。而要正确认定这一问题，则需要确定本案中的保证为普通保证还是最高额保证。所谓普通保证是指债权人与保证人之间的约定，是保证人对实际发生的债务作担保。所谓最高额保证是指债权人与保证人之间的约定，在最高债权额限度内由保证人对未来连续发生的债权作担保。我们认为，本案中的保证属于普通保证而不是最高款保证，其原因在于：

　　第一，最高额保证是为将来发生的债权作担保。而在普通保证的情况下，必须先有债权，然后才能设定保证，亦即保证的设定是以债权的存在为前提，保证是为担保已存在的债权而设立的。债权不存在，普通保证也不可能存在。而最高额保证则不以债权的实际存在为前提。从本案来看，双方在合同第2条中明确约定，建设银行借给兴发公司1000万元，借款期为1995 年10月18日，还款期为1998年10月17日。由此可见，在保证设定时，主债权已经存在，即为1000万元的借款，该笔借款于1995年10月18日实际发生，而保证人只是对该期限所发生的债务负担保责任。

　　第二，最高额保证所担保的债权是不确定的。普通保证所担保的债权都是确定的，这不仅表现为债权类型是确定的，而且债权的数额也是确定的。但最高额保证所担保的未来债权则是不确定的，即将来的债权是否发生、债权类型是什么，债权额多少，均是不确定的。在最高额保证的情况下，必须到决算期时，才能确定保证所担保的实际债权数额。当然，最高额保证所担保的债权具有最高限额，只要在最高限额的范围内，将来所发生的债权都是保证人所应当担保的债权。而从本案来看，合同第2条已经确定了债权的类型和数额，换言之，共发公司与建设银行订立合同时债务额已确定，而并不是决算期到来时才确定，合同也没有规定决算期。尤其是合同规定的1000万元借款并不是对保证人在未来所担保的债权额的最高限制，而是对实际债务的确定。而合同第6条明确规定了，隆盛公司应对1000万元借款提供担保，这与最高额保证必须要待决算期到来时才能确定保证人所应当担保的实际债权数额是不同的。如果本案是一项最高额保证的话，则不能事先确定保证的范围，只能以1000万元作为担保的最高限额，保证人担保的债权数额只能等于或低于该数额。但具体数额在订立合同时则是不能确定的。

　　第三，最高额保证是对一定期限内连续发生的债权作担保。普通保证仅对已经存在的债权作担保，通常这些债权为一个独立的债权。而对最高额保证而言，是对一定期限内连续发生的债权作担保，它适用于连续发生的债权法律关系，而不适用于仅发生一个独立债权的情况。本案中，合同第6条规定“丙方（隆盛公司）为乙方的1000万元借款提供无期限限制的担保”，据此有人认为该条所提到的“无期限限制的担保”就是指对未来一定期限内连续发生的债权作担保，我们认为这种理解是不妥当的。第6条规定的无期限限制实际上是指对担保期限的规定，也就是说，当事人的真实意图为明确保证人的担保责任期限是没有限制的，直至主债务清偿完毕为止，保证人都应负保证责任。可见该条并不是对未来一定期限内连续发生的债权作担保的规定。由于该规定存在排斥民法通则关于2年诉讼时效的规定，也是不妥当的。因为当事人在保证合同中所约定的保证期限可以与担保法所规定的6个月的期限不同，但不能排斥诉讼的限制，而使保证人永远负保证责任。由于诉讼时效的规定属于强行性规定，因此任何排斥诉讼时效适用的约定都是无效的。

　　第四，由于最高额保证是一种特殊的保证，所以当事人在保证合同中对此应作明确的约定，如无特别约定则一般只能认定为普通保证，而不能随意认定为最高额保证。在本案中，在三方当事人一起定立的合同中，既没有提到最高额保证的概念，当事人也无设立最高额保证的意思表示，至于建设银行误认为隆盛公司的担保为最高额保证，并与主债务人即兴发公司连续发生了一系列债务，不能作为确定隆盛公司的保证为最高额保证的依据。

　　本案在讨论中，有一种观点认为，按照当地银行的借款惯例，对1000万元的大额借款不可能一次借出，而只能分期多次借出。而且合同第2条规定的期限为3年，只要在该期限内借出的款项不超过1000万元，保证人均应承担保证责任。我们认为这一观点是不妥当的。一方面，尽管当地银行存在着上述借款惯例，但这只是一个履行方式问题，而不能作为确定最高额保证的依据，即使存在着这一惯例，也应在合同中特别约定，保证人才能对分期借出的债务负责。否则如果当事人在合同中仅规定了一笔借款的数额及还款期限，便认定其为最高额保证，则最高额保证与普通保证便难以区别，最高额保证的设立也没有任何意义，尤其是这样做的结果将会极大地加重保证人的责任，这显然是不妥当的。我们认为，即使在主债权人与主债务人之间的借款合同中没有约定履行方式，可以按照惯例分期履行，但是在主债权人与保证人之间的保证合同中则必须写明对连续发生的债权作担保，否则保证人有权拒绝承担最高额担保责任。另一方面，从本案来看，兴发公司曾于1995年10月18日、11月10日、12月10日先后从建设银行处借走三笔款项共计1000万元，这三笔借款先后在1996年6月以前归还给了建设银行，因此，保证所担保的债权已经履行完毕，保证人的保证债务也随之消灭。至于兴发公司于1996年7月30日、8月10日、9月25日又从建设银行处借走1000万元，这实际上是成立了一个新的合同。该合同的债务显然不在保证担保的范围之内，除非这些借款都事先在保证合同中写明，由保证人负责，否则，保证人对此债务不应负保证责任。

　　当然，本案中的建设银行可能确已发生了误解，即因为对最高额保证不了解而将普通保证误以为是最高额保证，并给兴发公司又借出了1000万元。由于该笔款项已难以追回，如果保证人对该笔债务又不承担保证责任的话，建设银行将蒙受极大的损失，然而，建设银行如果以重大误解为由提出撤销借款合同也为时已晚。

东营市中级人民法院：曹志海