A房地产开发有限公司出售小区商品时，宣传材料上明示，小区绿地面积达50％，但在小区建设过程中，A房地产开发有限公司经相关部门批准，原计划为绿地的部分空间被加盖楼房占用。小区业主的朱某某要求A房地产开发有限公司承担违约责任，但A房地产开发有限公司认为其有政府批准，且关于小区绿地面积达50％的内容属于商业广告，未写入合同，因而主张免责。朱某某遂将A房地产开发有限公司诉至法院。

   ［争议］

    本案在审理中，出现以下几种不同意见：

    一种意见认为，A房地产开发有限公司不构成违约，无需承担责任。理由是：一方面，小区的绿地部分空间被加盖楼房占用，是经过政府批准的，这种批准具有限制建设用地使用权的对世效力；另一方面，像其他商业广告一样，商品房售楼广告除非包括了合同的主要内容从而成为要约，一般属于要约邀请或要约引诱，如未将广告宣传的内容订入合同，就不能认定为是合同内容，所以本案中A房地产开发有限公司出售小区商品宣传材料上关于小区绿地面积的明示与实际情况不相符，不构成违约，无需承担任何责任。

    另一种意见认为，A房地产开发有限公司虽不构成违约，但需承担缔约过失责任。理由是：要约引诱具有“对世性”，当事人在发出要约引诱时必须先尽前契约义务，不能随心所欲或作虚假的陈述。本案中关于小区绿地面积的明示已有明白无误的“说明和允诺”，从本质上说已经构成像悬赏广告一样的特殊要求。在这一特殊要约的有效期内，开发商不得随意撤销或变更许诺，即广告许诺具有不可撤回性，也就是开发商在前契约阶段所承担的以忠实、诚信为内容的前契约义务，即“要约的形式拘束力”。本案中，A房地产开发有限公司违背诚实信用原则，将原计划为绿地的部分空间用来加盖楼房，应考虑承担缔约过失责任。

   ［评析］

    笔者不同意上述意见，认为A房地产开发有限公司构成了违约，要承担违约责任。理由是： 

    第一、《中华人民共和国广告法》第9条规定：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、用途、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，应当表明赠送的品种和数量。”这一规定体现了诚实信用的先契约义务原理，即清楚明白的广告许诺，具有不可撤回的形式拘束力。商业广告在原则上是一种要约邀请，一般情况下不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容看待，但应根据具体情况区别对待，不能机械地将其视为要约邀请。

    《中华人民共和国合同法》第14条关于要约规定，如果要约邀请的意思内容具体确定，并表明经受要约人承诺即受该意思表示约束时，该意思表示即为要约。在本案中，出卖人对其开发的商品房的小区绿地面积有详尽具体的说明和允诺，足以让买受人产生信赖而签订商品房买卖合同，应视为符合《合同法》第14条关于要约的规定，买卖合同的订立则为买受人对要约的承诺。

    《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，则其中的说明和允诺已不是一般的要约邀请，而是明确的要约条件，应当视为要约。即使该说明和允诺没有明确订立在合同之中，也应认定为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。 

    第二、《物权法》第七十三条规定，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。这说明，业主才是小区绿地的享有共有所有权，政府批准只能视为A房地产开发有限公司与政府之间的约定，仅有相对效力，对于朱某某的诉求不构成有效抗辩。

 作者：弋阳县人民法院　 郑志东