一、从组织性质和资格看，公证机关不是行政执法主体
可诉具体行政行为的实施主体必须是国家行政机关或法律、法规授权的组织，而公证机关并不具有这个资格，即它既不是国家行政机关也非法律、法规授权行使行政权的机关。特别是随着改革的进程，公证机构的组织形式正在发生变化，向社会中介组织性质发展。目前很多公证机构已是自收自支的事业单位，还出现了合作制的公证处。这种发展方向进一步否定公证机关的行政机关和授权行使行政权的机关的性质。
二、从行为性质和效力看，公证行为不是具体行政行为
可诉具体行政行为的性质是对公共事务进行组织和管理，其履行职责是一种行使国家行政权的性质，因此其结果必然具有强制性的效力，对行政机关和相对人都要产生拘束力，在该行为被撤销或变更前一般不得改变。而公证行为并不是一种行使行政权的行为，因而也不会产生绝对的效力和拘束力。公证是一种证明活动，首先产生的是一种法律上的证据效力且并不具有绝对的证据效力，对此我国民诉法第六十七条作了明确规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。其次，法律规定债务人同意时公证机关可以对无疑义的追偿债款和物品的债权文书赋予强制执行的效力，但法院在执行程序中认为有错误的可以不予执行，当事人双方同意也可以不予执行或变更执行。第三，其些公证行为可能产生法律要件效力，即在特定条件下，公证证明成为某些法律行为或立的必要要件，如公证遗嘱，但其效力同样可以被否定。可见，法院在民事诉讼和执行中可以直接否定公证行为而且并不越权，当事人之间也可以协商改变或否定，因此，公证行为并不是具体行政行为。
三、从行为方式和内容分析，公证行为不同于具体行政行为
可诉具体行政行为可能改变当事人原有的权利义务状况，如罚款使当事人失去一定财产等，而公证只是对当事人之间既有的权利义务关系予以证明而并不改变他们的权利义务关系；赋予强制执行效力的公证的执行，不是因为公证行为而是因为执行被公证的民事行为改变了权利义务状况；作为法律要件的公证行为，表面看似乎使权利义务关系发生变化，但也不是因为公证而是因为被公证对象的民事行为本身改变了相对人的权利义务状况。
四、从产生的障碍和矛盾看，公证不能具有行政可诉性。
将公诉纳入行政诉讼受案范围，不仅从公证行为本身的属性分析不能成立，而且还会产生以下与现行其他法律制度相矛盾的结果：第一，民诉法明确将公证作为法院认定民事案件的事实根据即证据，这种证据的证明力虽然比其他证据的证明力更强，但在有相反证据足以推翻的情况下，法院也完全可以不采信公证。但如果把公证纳入行政诉讼，就意味着公证行为具备行政行为或准行政行为的属性，它就要对法院的民事裁判行为产生制约和拘束力，法院在民事诉讼中必须将公证作为判案根据而不能对其进行审查判断，这显然与民事诉讼制度相矛盾。进一步推论下去，还可能产生民事案件已经作为定案证据的公证在行政诉讼中被撤销、民事诉讼中被排除的公证在行政诉讼又被认定为合法有效或者民事诉讼认为不能采信的公证还要通过行政诉讼先行撤销等非常混乱的结果。所以，将公证纳入行政诉讼范围在民事诉讼制度上面临的障碍无法逾越。第二， 国家赔偿法规定，行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，国家要承担赔偿责任。如果认为对公证不服可以提起行政诉讼，实际上就把公证机关界定为行使行政权的国家机关，当公证被认定为违法并被撤销后，无疑当事人就可以提起国家赔偿。这显然扩大了国家承担赔偿责任的范围，与国家赔偿制度的精神和原则不相符合，而且公证处作为自收自支的独立事业法人和民事主体，让国家为承担赔偿责任无论如何是说不通的，在法律上和事实上都是不合理的。
五、公诉机关作出的公证行为可以间接接受司法审查。
对公证机关的公证行为不服不能直接提起行政诉讼，但不意味着公证完全摆脱了司法审查。司法部2002年发布的《公证程序规则》第五十五条规定：当事人对公证处出具的公证书或者作出的不予受理、拒收公证、撤销公证书、不予撤销公证书的决定有异议的，可以在接到公证书或者决定之日起60日内，向该公证处的本级司法行政机关提出申诉。第五十八规定：司法行政机关作出的处理公证申诉的决定应当送达申诉人和原公证处。申诉人、公证处或者其他当事人对前款决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议。我国行政复议法第五条规定：公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。按照上述法律和规章规定，当事人对公证行为不服的，可以向司法行政机关提出申诉，对司法机关的申诉处理决定不服的可以提出行政复议，对行政复议决定不服的才可以提起行政诉讼。这时，公证实际上间接进入司法审查，即直接接受审查的机关是司法行政机关而不是公证机关但与公证机关有关，直接接受审查的行为是司法机关的复议行为而不是公证机关的公证行为但与公证行为有关。法院对公证的这种间接司法审查表现在只审查司法行政机关复议行为的合法性而不是直接审查公证行为的合法性，两者既有一定联系但又完全不同。
作者：余干县法院 胡献明
