一、问题的提出
 
　　在迈向21世纪的今天，我国市场竞争日益激烈，企业对资金的需求日益扩大，企业作为最重要的融资主体，以其整体财产作为抵押来担保企业债务已成为当今市场经济国家的普遍现象，也体现了担保物权的发展方向。所以我国《物权法》开始出现浮动抵押制度的规定，如何基于我国的实际，借鉴美国成熟的浮动抵押制度，来促进我国抵押制度的发展，正是本文讨论的目的所在。
 
　　我国《物权法》第189条第2款规定：“依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”其中，该款并没有对“正常经营活动”进行界定。抵押人享有自由处分抵押标的权利，但并非等同于其可以不顾抵押权人的利益任意妄为，而是应将这种自由处分限定在正常经营活动的范围中，以正常经营活动作为平衡抵押权人与买受人之间的利益平衡分界点。因此，正常经营活动的界定就显得十分重要。
 
　　二、美国法上的相关规定
 
　　《美国法典》547（c）（2）对“正常经营”的界定需满足三个条件：（1）财产的转移是为了支付债务人和债权人之间正常经营活动或财政事务所形成的债务；（2）财产的转移是当事人之间的正常经营活动；（3）财产的转移必须遵循正常的交易规则。
 
　　在判断是否属于“正常经营活动”时，法院一般关注的问题是讨论中的财产的转移是否与当事双方之前的交易具有一致性。若是出于债权人一方的强制行为，则不属正常经营活动的范围内。但在举证问题上各法院看法不一：究竟被告是必须举出相应的证据来分别证明547（c）（2）所说的三个条件呢，还是说如果有证据证明前两个条件，那么该证据自然也就满足第三个条件。以下为几种不同的回答：
 
　　（1） 只需要证明前两个条件：在J.P. Fyfe， Inc. v. Bradco Supply Corp.一案中美国上诉法院第八巡回法庭就认为：只要财产的转移对于当事双方来说是正常的，并非债权人一方强制的结果，就可以认定为“正常经营活动”。同样，在上诉法院第十一巡回法庭审理Marathon Oil Co. v. Flatau （In re Craig Oil Co.）一案中也认为只要证明交易对于当事双方来说是正常的即可，而不用考虑一般的行业规则。
 
　　（2） 三个条件都必须要证明。一些法院认为既然法律条文中对三条规定是用并列连接词and连接的，那么针对第三个条件就必须要有相应的证据，不然列出第三个条件就毫无意义了。例如在上诉法院第一巡回法庭审理In re WJM， Inc. v. Massachusetts Department of Public Welfare 一案时，以及第六巡回法庭在审理Logan v. Basic Distribution Corp. （In re Fred Hawes Organization， Inc.）一案时，均持此观点。
 
　　三、美国判例法上的具体适用
 
　　对于上述所说第一个条件，只需根据债务人和债权人的营业性质即可判断，所以在案件中原告和被告对此条件的判断一般没有争议。所以下面把重点放在第二和第三个条件的认定中。
 
　　1.对于第二个条件：
 
　　案例：Lovett v. St. Johnsbury Trucking
 
　　案情提要：
 
　　原告（债务人）：Lovett，一家国际运输公司；
 
　　被告（债权人）：St. Johnsbury Trucking，一家卡车承运公司。
 
　　双方签订了运输合同。虽然合同上写明了债务人应在每次装载货物的30天内支付费用，但实际上债务人平均是在装载后的62天内付款的。双方这样合作了二十个月。之后债务人申请破产，在破产申请提出之前的90天，原告向被告支付的价款总计接近25万美元。原告向法院提出申请，要求基于破产法的破产法的规定收回支付的25万美元。被告以“正常经营活动”这一例外条款作为抗辩的法律依据。
 
　　法庭意见：
 
　　（1） 破产法院和地区法院：原告支付25万美元的行为不符合“正常经营活动”的要求，所以对此财产仍能优先转移。
 
　　（2） 第八巡回法庭：之前的判决只关注合同上的交易规则，却没有关注实际的交易规则。而对“正常经营活动”这一例外条款的判定应关注的是特定的真实的行为。该法庭认为如果被告在破产申请日前的90天内付款的时间间隔与之前的行为、方式、时间间隔一致，则足以证明他满足正常经营的第二个条件。
 
　　小结：
 
　　从此案中可以看出，要满足第二个条件必需举证当事人之间的行为交易从始自终具有一致性。其中有两点需要注意：（1）这种行为是实际交易进程中表现的一贯行为，可以从行为表现、行为方式、时间间隔几方面考察，而不应该理解为合同中约定的应然行为模式；（2）对此条件的证明范围只限于当事人之间。
 
　　2. 对于第三个条件
 
　　针对第三个条件，怎样才算是“正常的交易规则”呢，国会的立法中并不没有明确说明，各个法庭在判案时也对证明此条需要何种证据而意见不一。
 
　　有法官认为，被告人只需要证明财产的转移在行业内被公认为是正常的即可，但并不需要证明行业内惯用的一套标准的存在。接下来需要考虑的问题是：在做上述分析时我们应该考虑的是哪个行业的标准呢？例如在Tolona Pizza一案中，债务人（Tolona Pizza），一个批萨生产商，接受债权人提供的香肠作为其生产原料。在审理此案中Posner法官提出疑问：对于判断正常的交易规则来说，是应该看香肠提供商与批萨生产商之间的交易呢，还是要看香肠提供商与所有客户之间的交易呢？
 
　　案例：Lovett v. St. Johnsbury Trucking
 
　　案情提要：前已述
 
　　法庭意见：
 
　　（1） 破产法院和地区法院：上述两法院认为只要满足了前两个条件，第三个条件自然就得到满足，所以单独对第三个条件进行判定。
 
　　（2） 第八巡回法庭：被告提供了两位官员的证供，说明迟延支付在卡车运输行业是普遍现象。也就是说被告在原告履次迟延支付的情况下仍与其进行交易，是符合该行业的一般交易规则的。基于此，该庭认为第三个条件得以满足。
 
　　案例：Jones v. United Savings & Loan Ass，n
 
　　案情提要：
 
　　原告（债务人）：U.S.A. Inns；
 
　　被告（债权人）：United Savings。
 
　　作为占有抵押财产的债务人，按约应在每月30日向被告支27940美元，直至1992年7月29日。但截止至诉至法院时U.S.A. Inns 实际支付了31次债务，总计19万2千零8美元。之后U.S.A. Inns申请破产，在申请破产前的90天内原告U.S.A. Inns向被告偿还的债务数额总计为63000美元。之后，U.S.A. Inns认为按照破产法这属于优先转移的财产，遂向破产法院申请司法裁判，要求撤销之前转移的63000美元。然而，被告United Savings认为这笔款项属于在正常经营活动中的支出，按照《美国法典》547（c）（2）条，它应该属于优先转移规定的例外情况，故原告对其不具有撤销权。
 
　　证据：
 
　　被告提出的一份证据为United Savings的董事长兼首席执行官Benage先生的证供。Benage先生证实在存款和贷款行业有这样一个惯例，那就是虽然顾客没有按时归还全部欠款，但只要他还了其中的一部分，贷款机构都会继续与他的交易。Benage先生还证实节约监督局要求United Savings 在与未按时付清全部债款的顾客交易时仍要遵循全行业协议。事实上所以8-10%的United Savings的顾客都像U.S.A. Inns 一样，没有按时还清全部贷款，但United Savings仍与他们继续进行往来。所以Benage先生认为United Savings 和U.S.A. Inns之间的交易符合存款与贷款行业处理不良贷款这类事务的一般规则。
 
　　法庭意见：
 
　　（1） 破产法院：该法院认为被告提供的证据满足界定“正常经营活动”的前两个条件，但却不足以界定第三个条件，被告提出的证据只能证明该行业一般怎样处理其它未还清贷款的账户，却未能举出客观的证据证明其行业的一般的交易标准。
 
　　（2） 联邦地方法院：该法院在对第八巡回法庭之前审理过的一个相似的案例（Lovett v. St. Johnsbury Trucking）进行解释后，提出了两个问题：1）被告是否一定要针对第三个条件举出证据；2）此案中被告出示的证据是否足以证明第三个条件的满足。对于第一个问题，联邦法院认为之前的判例没有要求被告针对第三个条件举出特别的证据；对于第二个问题，该法院比较之前判例中辩词后，认为被告United Savings提出的在存款与贷款行业处理其他未付清贷款的账户的证词，足以证明第三个条件的满足。
 
　　（3） 第八巡回法庭：该庭首先采纳了第六巡回法庭在审理Logan v. Basic Distribution Corp. （In re Fred Hawes Organization，〔*835〕  Inc.）一案中的分析，即认为三个条件都应该满足，否则国会立法时列出的第三个条件就失去了效果。其次该庭认为对于第三个条件被告应给出客观的证明。那么采用何种证据呢？对此该庭继承了第六巡回法庭在Logan一案中的意见，认为对于第三个条件的满足必须举出相关行业的客观证据。即如果行为对于相似情况下的交易行为来说显得极为异常，才能被排除在“正常经营活动”之外。另外该庭认为这样的结论是符合国会的立法意图的，即否定在债务人即将破产前，债务人或债权人做出的异常行为。所以在此案中Benage先生的证供正是一种客观证据，证明了处于相似交易情况下行为的一般方式，所以被告的证据满足“正常经营”的三个条件，理应适用相关法律规定。
 
　　小结：
 
　　从上述两个案例可以看出，要满足第三个条件必需举证财产转移的行为与处于其它相似交易情况下债权人的行为是一致的。也就是说被告举证时只要证明相似处境的交易中的通常处理方式，而非整个行业的一般行为方式。另外，被告的初次举证只限于最低限度。即如果原告没有提出相反的证据，则认为原告的证据足以满足第三个条件。
 
　　四、结语
 
　　《美国法典》547（c）（2）对“正常经营”的界定需满足三个条件：（1）财产的转移是为了支付债务人和债权人之间正常经营活动或财政事务所形成的债务；（2）财产的转移是当事人之间的正常经营活动；（3）财产的转移必须遵循正常的交易规则。这三个条件都必需有相应的证据来证明，只有三个条件都确定得到满足后，相应的规定才可适用。
 
　　一般第一个条件双方的经营性质即可判断，一般争议不大。对于第二个条件需要考察当事双方的交易行为是否与之前的行为具有一致性和连贯性。对于第三 个条件的满足，情况比较复杂，争议也比较多，通过类似案例的分析以及对立法意图的把握，可以得出以下结论：第三个条件需要一种客观证据的证明，显示债权人所处的行业中，对待与债务人相似的其他债务人都采用同样的方式，而不用证明整个行业的一般行为。

【作者简介】
严之，中国政法大学民商经济法学院硕士生。