关键词：死刑复核 复核方式 审理期限 裁判
死刑复核程序，是指对判处死刑的判决和裁定进行审查核准的一种特殊的程序。该解释并未说明死刑复核程序究竟是审判程序，还是一种行政程序。显然，死刑复核程序应该是一种审判程序，但又不同于第一审程序和第二审程序。我们不能简单的认为，不开庭，不实行开庭审理，就不是审判程序。死刑复核程序之所以是一种审判程序，是因为，死刑的最终执行必须通过死刑复核程序，死刑复核程序就是要对报请的死刑判决的认定事实方面或适用法律方面进行全面的审查，而拥有复核权的机关只能是最高人民法院。所以准确的说，死刑复核程序是指对判处死刑的判决和裁定进行审查核准的一种特殊的审判程序。
一、死刑复核程序的特征
死刑复核程序作为一个独立的诉讼程序，具有与其他程序不同的特点。相对于第一审程序、第二审普通程序，死刑复核程序作为特殊程序。其特殊性体现在以下几方面：
1．审理对象的特定性：死刑复核程序的审理对象具有特定性，只有判处死刑的案件，包括判处死刑立即执行和死刑缓刑二年执行，才适用于死刑复核程序。一、二审程序和审判监督程序的审理对象则不受死刑案件的限制，它可以是任何刑事案件。
2．行使权力主体的特定性：依据刑事诉讼法，死刑复核程序的行使主体为最高人民法院，而第一审、第二审程序行使权利主体可以是各级人民法院。
3．程序启动的特殊性：死刑复核程序的启动，是判处被告人死刑的法院依照刑事诉讼法的规定，自动将死刑案件逐级报核，由最高人民法院核准，既不需要当事人的申请，也不需要上级人民法院的指令，是自动启动的程序。而第一审、第二审程序则遵循“不告不理”原则，具有明显的被动性。
4．程序启动时间：死刑复核程序审理的时间是在死刑案件判决之后，发生效力并交付执行之前，可以是在中级人法院做出死刑判决后，被告人没有上诉，人民检察院不抗诉的，在上诉期满后三日内报请高级人民法院，进入死刑复核程序的审理，并最终由最高人民法院做出裁定或判决。也可以是在中级人民法院做出死刑一审判决后，被告人提出上诉或人民检察院提出抗诉，高级人民法院终审裁定维持死刑判决的，然后进入死刑复核程序的审理。
5．判决裁定的法律效力：死刑复核程序是死刑案件的终审程序，它做出的判决、裁定是生效裁判，应交付执行。而一审程序所做出的判决或裁定，能否发生效力，还取决于被告人或检察机关在法定期限内是否上诉或抗诉，如果在法定期限内被告人或检察机关没有提起上诉或抗诉，那么一审判决在法定期限后，即发生法律效力；反之，一审判决、裁定就是还没有实现法律效力的，案件将会进入二审程序。除死刑案件以外，二审程序所做出的判决或裁定，都是生效的判决或裁定。
二、现行死刑复核法律规定的弊端
1．对被告人权利保障不力。第一、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第40条规定：死刑案件复核期间，被告人委托的辩护人提出听取意见要求的，应当听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。但没有明确规定如何听取辩护人意见以及辩护人采用何种途径向合议庭提出意见。特别是很多死刑案件的被告人没有委托辩护人，无从提出辩护意见。第二、该《意见》第4条规定：高级人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人。最高人民法院复核死刑案件，原则上应当讯问被告人。从法律规定上看“原则上应当”讯问被告人就意味着也可以不讯问被告人。事实上司法实践中最高人民法院复核死刑案件几乎不讯问被告人。必须承认人的认识能力是有限的，即使是最高人民法院的法官也是如此。在我国刑事诉讼过程中，整个案件在侦查终结移送审查起诉时，起码在形式上就要做到“案件事实清楚，证据确实充分”再经过审查起诉、一审、二审、高院复核，最后到最高人民法院核准。经过这一系列程序的过滤，到最高人民法院这里，仅仅只通过不接触被告人的书面阅卷就要让法官起到纠错防错的作用，这几乎是不可能的。对此最高人民法院决定副院长姜兴长大法官也认为：“案件对与错的关键还在于事实和证据。但在事实认定的问题上，最高人民法院并不具有天然的优势”。
2．在死刑复核过程中检察机关作为控方无法参与，且死刑复核权缺乏监督。检察机关身兼控诉机关和法律监督机关的双重职能，但却不能参与死刑案件的复核。前述《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第34条规定：第一审人民法院和第二审人民法院审理死刑案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论，最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期二年执行的案件，对于疑难、复杂的案件，合议庭认为难以作出决定的，应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会讨论案件，同级人民检察院检察长、受检察长委托的副检察长均可列席会议。这一规定实际上限定了检察机关在死刑复核中只对审判委员会讨论的案件有权参与。这类案件的数量是极其有限的。加之检察长列席审委会依法不享有表决权，实践中几乎没有检察长列席法院的审委会。所以在死刑复核程序中实际上缺乏检察机关的监督。这与我国宪法、法律的规定相违背。从检察机关控诉职能的角度出发，控方意见的缺失也使得死刑复核合议庭无法做到兼听则明。
3．正如谷口安平所说，“那些能够使纠纷得到最有效解决的方案，往往并非裁判者自身认为合理者，而是能够令纠纷当事人心悦诚服的方案。”被害人无法参与死刑复核即不利于案件事实的查明也不利于实现正当程序所应具有的化解矛盾解决纠纷稳定社会的功能。
4．死刑复核后的裁判设置有背法理。根据最高人民法院《关于复核死刑案件若干问题的规定》只有两种情况最高人民法院可以改判：一、数罪并罚的案件，认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的犯罪作出核准死刑的判决。二是一案中两名以上被告人被判处死刑，复核后认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。除上述极其有限的两种部分改判的情形外，只能不予核准发回重审。这就带来了一个依照现行法律无法解决的难题。我国法律规定上下级法院之间没有从属关系，上级法院不能指令下级法院做出或不做出某种判决。如果最高人民法院发回重审而下级法院仍然判处死刑怎么办？即便下级法院再次报请核准，依该《规定》最高人民法院仍然没有改判的权力，不同意判处死刑只能再次发回重审。这就使程序陷入永无终结的循环中，违背了正当程序所应具有的终局性，也损害了最高人民法院的权威。如果实践中下级人民法院遵照最高人民法院的意思对发回重审的案件一律改判的话，就是以潜规则代替法律的规定。
5．发回重审由原合议庭审理无法保证客观公正。按照《规定》第11条，对于根据该《规定》第4条认定事实正确，但不应当判处死刑的案件最高人民法院裁定不予核准发回重审的，由原审人民法院审理该案的原合议庭重审。由于原合议庭组成人员很难超越其对案件先前已具有的成见，其审理结果的客观公正性得不到保障。
6．按照最高人民法院《关于复核死刑案件若干问题的规定》第9条的规定除“必须通过开庭审理查清事实、核实证据的，或者必须通过开庭审理纠正原审程序违法的。”应当开庭审理外，发回第二审人民法院重新审判的案件，可以不开庭直接改判，并且如前所述根据第11条的规定对事实认定正确但不应当判处死刑的甚至无须另行组成合议庭。这一做法与2005年最高人民法院《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》确定的死刑案件第二审应当开庭审理的规定相矛盾。且由原判处死刑的同一合议庭以不开庭的书面方式对该案件进行重审，更加无法保证对案件进行客观公正的审理。
7．现行法律及司法解释对死刑复核的期限未做出规定，与刑事诉讼程序所应具有的及时性原则相违背。
8. 死刑复核程序的审理期限不明确。我国刑事诉讼法对第一审程序、第二审程序和审判监督程序都明确地规定了审理期限，而唯独第一百九十九条至二百零二条的死刑复核程序一章对期限没有作出任何规定，刑事诉讼法只对死刑复核程序作了原则性的规定，有关司法解释也作了些具体化的规定，为死刑复核工作提供了较周密的准则，但均未对死刑复核程序作出期限性的规定，有损于法律的严肃性和统一性。首先，审理期限不明确不利于刑事诉讼价值的实现：迟到的正义，不是正义，死刑复核的程序时间过长，犯罪就得不到及时的惩治，不利于树立应有的对犯罪分子的威摄力和达到对社会的教育意义，不利于实现诉讼中的程序正义的价值。只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚概念使那些祖俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。其次，不明确的审理期限不利于保障当事人的权利：诉讼本身应该在尽可能短的时间刚自束。法官懒懒散散而犯人却凄苦不堪；这里，行若无事的司法官员享受着安逸和快乐，那里，伤心落泪的囚徒忍受着痛苦，还有比这更残酷的对比？被告人可能会因复核时间过长，而承受巨大压力，特别是不应当判处死刑的人，可能导致其陷入绝望的精神状态，甚至促成更严重的后果，如被告人不堪巨大的精神压力而自杀等。同样，对附带民事诉讼的原告及亲属而言，也不能及时有效行使诉讼权利来保护自己的合法权益。
9. 复核程序中阅卷审理的缺陷。目前，我国实行的复核程序是书面审，在1998年6月29日颁布的最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中第二百八十二条规定：“高级人民法院在复核或者核准死刑（死刑缓期二年执行）案件，必须提审被告人。”但是复核权收归最高人民法院后，在2007年2月28日实施的《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》中，对复核时是否提审被告人没有明确规定。阅卷审理方式和提审的不缺定性，无疑不利于保护被告人的诉讼权利，使得死刑复核程序秘密化，非讼性，使诉讼当事人不能有效参与到裁判结论的形成过程中，不能充分地申辩自己的意见和主张，减少了法官发现错判的机会和可能性，不利于死刑案件的实体公正。另外，死刑复核程序虽然是审判程序，但又具有行政审批性质，这样同样使被告人不能有效参与诉讼，被告人得不到律师辩护人的有效辩护。总之，书面审理方式存在明显的缺陷。
三、死刑复核程序的完善
任何一个程序的设计都是牵一发而动全身的过程，其最终目的是为达致公正与效率，惩罚犯罪与保障人权并重。需要明确的是只靠一个死刑复核程序就能对所有死刑案件起到纠错防错的想法是不现实的。如果没有真正意义上的法官独立、中立，控辩平等对抗以及其它为确保公正而设的刑事诉讼制度，再完善的死刑复核程序设计也无法达到预期的目的。仅就死刑复核程序而言，本人认为应做如下调整：
1、程序启动。目前保留死刑的国家出于对死刑案件的谨慎大都对死刑案件规定了强制上诉的制度。联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第6条规定：任何被判处死刑的人有权向较高级的法院上诉，并采取步骤确保必须提出这种上诉。日本刑事诉讼法也规定对于死刑、无期的判决，上诉权人不得放弃上诉权。 从这些规定可以看出在死刑上诉问题上并不严格遵守法院被动和不告不理，这是为了死刑的慎重适用也是国际通行的做法。一些观点认为可以在死刑复核程序中引入强制上诉机制。但实际上这跟一二审法院审理结束由法院直接向最高人民法院移送复核的方式相比，其结果是一样的。所以在死刑复核的启动上仍应坚持由人民法院主动移送的方法。
2、复核方式。兼顾公正与效率应采用听证式的死刑复核模式。具体而言，可以将全国分成数个区域，由若干个巡回合议庭到被告人所在地不公开的听证式审理。各巡回合议庭负责的区域应定期轮换。采取控辩双方对抗法官居中裁判的诉讼性和具备有效监督的听证式复核方式，对所有死刑案件必须进行复核听证，最高人民检察院应派员到场履行控诉和法律监督职责。应通知被害人及其代理人到场，但被害人也可选择不参加听证。被告人及辩护人必须参加复核听证。如果被告人没有委托辩护人，应当为其指定承担法律援助义务的律师为其辩护。除非合议庭认为有必要，或者控辩双方的一方提出请求，证人、鉴定人无须到庭参加复核。
3、裁判。对死刑案件复核后应作出如下裁判：一、对于原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当的，裁定核准死刑；二、对于事实不清证据不足无法认定被告人有罪的，应改判无罪；三、对于影响量刑的事实不清证据不足的应从轻判处；四、对原审法院违反法定程序可能影响公正审判的，应当撤销原判发回原审人民法院重审。对于发回重审的案件原审人民法院应当开庭审理，并且应当重新组成合议庭。
4、审理期限。公正与效率都是刑事诉讼应当追求的价值，当二者发生矛盾的时候一般应当公正优先，但是如果因此而无视效率实际上公正也无法实现，正如贝卡利亚所说“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”为死刑复核程序规定一个审限，无论是对遭受犯罪行为侵害的被害人还是对于苦苦等待死刑复核结果的被告人都是必要的。死刑复核权收回后“最高人民法院已经办结的一批报核死刑案件，基本上是在三个月内结案，案均复核时间60多天。”考虑到复核听证的需要，应规定为自最高人民法院收到案件之日起一年，至迟不超过一年半。
5、监督机制。主要是指检察院的参与监督以及将死刑复核程序公开。笔者认为，法院拥有复核权，就应该接受监督，即使是最高人民法院也不例外。最高人民检察院应该对最高人民法院的复核程序进行监督。即使提出意见，如果发现有违法行为，就应该及时纠正，如果有犯罪行为就应该采取相应的法律措施。
作者：安源区人民法院 陈剑
