知识产权中的诉前禁令是指：为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或存在侵害可能的行为，而在当事人起诉前根据其申请，由人民法院作出裁定，要求行为人停止从事某种行为的强制性命令。

    一、我国诉前禁令制度的特点及其缺陷

我国的诉前禁令制度体现于《著作权法》第49条、《商标法》第57条、《专利法》第61条以及若干司法解释上。  根据我国专利法以及商标法的规定，诉前禁令的申请必须具备两个根本前提：一是申请人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其知识产权的行为；二是如不及时制止会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。

其具备自身特点：

1、 适用诉前禁令的主体比较广泛，包括：权利人和利害关系

人。如：许可合同的被许可人、知识产权的合法继承人等。

2、 诉前禁令制度比较倾向于对权利人的保护。表现于： 对诉前

禁令的审查标准上(即对申请人提供证据的审查),权利人只要提供合法有效的证据，证明其具备此权利和侵权行为有可能存在即可。

但同时存在缺陷：

1、 如果对申请人提供的被申请人正在实施的侵权行为的证

据，仅作形式审查就作出裁定，责令被申请人停止侵权行为，是否有损于社会公共利益？ 

2、 如果对申请人提供的证据作相对实质性的审查，即从申请

人提供的初步证据判断出有侵权行为存在，而作出裁定，是否对程序正义构成威胁？

    二、诉讼中存在的问题及对策

1、 如何认定正在侵权、即发侵权？

对于“申请人要有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其知识产权的行为”的理解，司法实践中主要存在两种观点：一种认为，对申请人提供的证据，应仅作形式审查，即审查申请人是否符合权利主体资格以及被申请人是否正在实施或即将实施被控侵权行为两方面即可；另一种观点认为，对申请人提供的证据，应作相对实质性的审查，即从申请人提供的初步证据可以判断出有侵权行为存在的合理性，也就是要将胜诉的可能性纳入审查的范围。

第一种观点的理由在于，对于侵权是否成立的判断必须通过完整的案件审理程序才能作出，而且该判断也会随着案件审理的进程而有所变化。对于申请人而言，要求其在诉前即提供能证明侵权行为成立的证据过于苛刻；对于法官而言，要求其在48 小时之内从申请人提供的初步证据即判断出侵权行为是否存在，难度显然也较大。而且，如果禁令的适用导致被申请人遭受不应有的损害，被申请人完全可以通过申请人提供的担保获得充分的赔偿。第二种观点的理由是，要求申请人提供的证据能够初步证明有侵权行为存在的合理性，一方面可以有效的防止申请人权利滥用，造成司法资源的浪费；另一方面如果没有初步证据能证明侵权存在的可能性就采取诉前禁令，无疑是对被申请人基本民事权利的侵犯。                                            

对此笔者认为:禁令措施的功能在于及时阻止或预防他人实施侵权行为，减免其行为对权利人造成的损害。从设置禁令的出发点来看，禁令所针对的首先是侵权行为。结合禁令申请须符合的另一条件“如不及时制止将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害”来看，也只有在侵权行为存在的前提下，申请人的权益才可能受到损害。因此，侵权行为是否实质存在，是决定禁令能否正确作出的重要依据，而一项不经过实质审查即作出的禁令，显然有违禁令制度的立法本意。虽然形式审查标准可以使法庭快速、及时的采取禁令措施，但该标准没有充分考虑到被申请人的利益平衡，可能影响禁令措施的严肃性。从英、美、法等国的立法例来看，多数国家都采取了实质审查的标准。因此，我国司法实践对禁令申请也应以实质审查为标准，以体现诉前禁令的法律价值。需要明确的是，实质审查并不是要求法官通过申请人单方面提供的证据即可充分判断出胜诉的必然性，只要申请人提供的证据能够证明存在胜诉可能的合理性即可。

2、 对难以弥补损害的衡量

从美国法院和英国法院的司法实践来看，美国法院对难以弥补损害的衡量依赖于对胜诉可能性的判断上，英国法院则注重考虑被告的金钱赔偿能力。

由于我国刚刚开始施行诉前禁令制度，实践经验难以与该制度的发源地英、美国家相比，所以，仍应采取严格的审查标准，适当借鉴英、美国家成熟的实践经验。在难以弥补损害的举证问题上，申请人至少应提交其产品的生产、销售利润以及市场份额减少的相关证明，或是被侵权产品的销售数量，用以初步证明申请人可能遭受的损失或是被申请人可能因侵权获得的利润。

在对难以弥补损害的衡量问题上，则应借鉴美国法院所采用的证明无可挽回的损害的要求与证明胜诉可能性成反比关系的原则。对于较易认定的实用新型、外观设计、商标侵权等案件，通过对申请人提供的初步证据及对比说明等文件，即可较有力的证明侵权存在的可能性，那么对申请人提交难以弥补损害的证据的要求则可相应放宽。而对一项较为不确定的侵权案件，则只有在申请人提供强有力的证据证明一旦侵权成立，不采取禁令措施申请人的损失将无法弥补的情况下，才会考虑是否给予禁令措施。但是，对于有些经济利益产值不十分明显的专利产品，或是相对并不驰名或著名的注册商标侵权等案件，即使初步判定申请人胜诉可能性较大，但通过对损失证据的审查认为申请人遭受的损失将是十分有限的，仍应考虑以最终的金钱赔偿方式来替代诉前禁令。

另外还应注意的一个因素，就是被申请人是否有足够的能力，在将来赔偿申请人可能遭受的损失，如果申请人受到的损害可以以金钱来衡量，并能够以金钱方式予以赔偿，则倾向于认为不具有不可弥补的损害，诉前禁令也不应作出。因此，申请人一般还应举证证明被申请人的行为将造成申请人非财产性权益的严重损害，如造成申请人名誉、良好的商业信誉、商品声誉的破坏，知识产权的价值、产品潜在的市场份额的减少或是造成市场竞争地位的严重下降等，作为难以弥补损害的辅助判断标准。

同时，被申请人的行为是否构成持续性的侵害、申请人是否故意延缓提交禁令申请、给予禁令是否违背公共利益等，这些方面也是我们在个案判断中应予以综合考虑的。

3、诉前禁令中的担保问题

担保方式的确定

司法解释对诉前禁令中的担保，虽然没有对除保证、抵押以外的其他担保方式作出规定，但也没有排斥其他方式的应用。目前，国外一些国家经常采用的保证金、银行保函等方式就得到我国司法界的认同，并在司法实践中予以应用。实践中，要求法官在48小时之内对保证、抵押担保的有效性进行审查，确实存在一定难度，因此有观点认为，申请人提供的担保物，应仅限于现金(包括银行票据形式)担保，这样才能确保担保的可执行性；而另一种观点则认为，现金担保和实物担保都可取，如果将实物担保排除在外，将与我国担保法的规定相违背。如果仅局限在现金担保方式上，虽然提高了审判效率，但对申请人而言过于苛求，合法、有效的实物担保也是我们应予以考虑的。但实物担保中出现较多的是房屋担保，仅凭申请人提交的房屋产权证仍无法在48小时之内判断出该房产权利是否有瑕疵，所以说，在禁令申请之初，我们对房屋担保仍应该谨慎适用，但不妨碍在被申请人提出复议请求，法院决定追加担保时作为追加担保方式而适用，因为复议审查没有48小时的时间限制，法官可以有充分的时间来判断该房产权利的有效性。

基于上述的分析，笔者认为，考虑到我国诉前禁令的经验还不丰富，应分阶段来确定担保的方式，在禁令作出之初，一般均应要求申请人提供现金担保；而在追加担保时，可以将实物担保考虑在内，其他较为确定的保证、抵押方式的担保也可作为选择。当然，笔者的这种观点并不妨碍法官根据各案的情况不分阶段的采纳十分确定的保证、抵押、质押等各种方式。

担保数额的确定

最高院司法解释中规定，担保范围应考虑责令停止有关行为所涉及产品的销售收入，合理的仓储、保管等费用，被申请人停止有关行为可能造成的损失，人员工资以及其他因素。笔者认为，上述规定所给出的仅是在决定担保数额时的考虑因素，要纳入个案的具体适用中，仍要结合民法的有关理论与实践。一项不正确的禁令对于被申请人而言是对其财产权的侵害，因而其可能遭受的损失应参照我国侵权行为法中的全部赔偿原则来确定，包括直接损失和间接损失的赔偿。

对于被申请人损失范围的确定，应将被申请人准备实施诉争行为和正在实施诉争行为区别对待。对于被申请人正在实施诉争行为的情况，如已在进行诉争产品的生产和销售，则其损失主要应为禁令作出时至判决作出时，其合理销售收入的减少。由于诉前禁令通常与诉前财产保全、证据保全一并申请，通过对被申请人财务帐册和销售合同等的保全，可以审查被申请人提供的损失依据的真实性，并可参照销售合同中的可得利益以及年平均销售利润来确定被申请人的损失。而对于被申请人准备实施诉争行为的情况，由于没有年平均销售利润可以参照，因而在判定上增加了难度。对于被申请人提出的专门用于生产诉争产品的原材料费用损失，一般认为均应予以支持。但笔者以为，如果该原材料在判决结束后仍不丧失其使用价值的，就不应作为直接损失予以支持，因为如果被申请人不构成侵权，则在禁令解除后被申请人仍可利用该部分原材料恢复生产诉争产品，所以该部分原材料并不构成被申请人的实际损失。对于被申请人提出的已签订的销售合同，如果在禁令作出之前签订，其可得利益可作为间接损失予以支持，如果是在禁令作出之后签订的，由于存在欺诈的可能性，原则上不应予以支持。

三、对诉前禁令适用中相关问题的思考

 1、诉前禁令是否可解除

最高院的司法解释中规定了当事人的复议权，允许当事人在收到裁定之日起十日内申请复议，但没有就禁令是否可因复议而解除作出相关规定。笔者认为，诉前禁令是依申请人单方申请及提供的证据而作出的，在程序上必然欠缺完整和公正，从而也影响实体上的公正性。英、美等国为补救这一缺陷，规定在作出临时禁令前须进行必要的听证程序，从而保证法庭在充分听取双方证据、全面掌握案件事实的前提下准确无误的核发禁令。TRIPS协议第50条第4款规定，如果临时措施系开庭前依照单方请求而采取，则应及时通知受此影响的当事人各方，至少在执行该措施之后不得延误该通知。在通知后的合理期限内根据被告的请求应提供复审，包括给予被告陈述的权利，以决定是否修改、撤销或确认该项临时措施。可见，无论是听证还是复议，其目的就是保证禁令在最大限度上得以正确作出。如果经过复议，认为禁令并不符合要求或还达到必然要作出禁令对申请人予以保护的地步，则应解除该禁令措施，以其他的方式如财产保全或证据保全措施来加以替代。

2、禁令裁定中的责任方式

由于禁令申请往往与证据保全、财产保全等申请相伴相生，最高院司法解释中也规定：人民法院执行禁令措施时可根据当事人申请同时进行证据保全，或进行财产保全。所以在禁令裁定的责任方式上，有的法官认为可在禁令裁定中要求被申请人停止侵权的同时，进行查封、扣押等强制措施，这一项禁令裁定实际上包含了证据保全和财产保全的内容。

笔者认为，在禁令裁定的同时采取诉前证据保全和财产保全措施，确实有助于强化诉前禁令的执行力，并有助于审理和查明案件事实。但鉴于禁令的特殊性，应与其他两项措施区分开来，不应在同一份裁定中作出。首先，禁令同保全措施一样，是一项独立的法律制度，其立法意义、理念及具体内涵和外延均不同于保全措施。禁令所针对和要求的就是侵权行为的停止，直接制约了被申请人的经营活动，而保全则侧重于避免证据及财产的流失以妨碍、影响案件审理和判决的执行，对被申请人的民事权利不构成严重影响。其次，禁令与其他两项措施的审查标准并不是完全相同的，证据保全的要求仅是在“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下”，而财产保全虽与禁令标准相类似，但从力度上看禁令显然要强于财产保全，禁令只有在申请人的损失无法得到金钱弥补的情况下才会作出，这意味着申请人的申请可能符合财产保全、证据保全的要求但并不符合禁令的要求。再次，假设将三项措施同时规定在同一份裁定内，经过复议后，一项不符合规定的禁令可能予以解除，但另两项措施则可能保留下来，那么该解除究竟意味着整体裁定的解除还是禁令的部分解除是有疑问的，倘若表明是部分解除，那么剩余的两项措施根本就不能再构成此份裁定。

所以说，作为一项单独的法律制度，禁令裁定应仅针对停止侵权而作出，将有关的保全措施一并纳入的方式，在实际操作中也存在着不合理性。尤其目前的情况下，对诉前禁令适用仍应持谨慎态度，更不宜将三项措施同时规定在禁令裁定中。

四、完善我国诉前禁令制度的几点想法

1、 立法上的完善

①民事诉讼法中保全措施的健全

诉前禁令属于保全措施中的行为保全，其仅出现于部门法中是片面的。保全措施作为《民事诉讼法》中的一项诉讼制度，应将诉前禁令这一行为保全归纳进来，形成系统化，和国际接轨。

②诉前禁令制度的延伸适用

在知识产权案件中，不正当竞争案件占有相当的比例，但不正当竞争案件是否可适用诉前禁令，还没有相关的法律规定。严重的不正当竞争行为给经营者带来的侵害同样可能是无法弥补的，例如假冒注册商标的行为可能较一般商标侵权行为更加严重，而对知名商品的侵害则可能对合法的生产厂家造成商誉、信誉乃至经济上无可估量的损失；商业秘密方面的泄漏则会影响企业的发展甚至生存。英美国家的法律对不正当竞争案件同样适用禁令制度来予以保护，尤其是对商业机密方面的侵害更为注重。而且不正当竞争案件也有适用禁令制度的需求和条件。

③诉前禁令的解除问题

当事人对诉前禁令有复议权，但是法律未明确规定诉前禁令是否可以经复议解除。如当事人在起诉前自行和解，申请人不起诉，诉前禁令是否解除？如法院要求申请人追加担保，而申请人不追加，诉前禁令是否解除？这在我国法律上属于空白。

2、 司法措施的建立和健全

诉前禁令在具体的执行过程中应当注意：

①执行诉前禁令前，申请人应当全面详细介绍被申请人的情况，充分考虑执行中可能出现的问题。执行诉前禁令时，必须配备相应的执法人员去执行现场。因为此类侵犯知识产权的案件，往往涉案金额较大，利害冲突明显，有矛盾激化的可能。如果仅是承办法官带着书记员前往，万一出现难以控制的局面，则很被动。

②执行诉前禁令时，申请人的技术人员应当到执行现场指认侵权产品。因为此类侵犯知识产权的案件，多数专业性较强，应当有专业人员到场，确保执行的正常进行。

3、  将诉前禁令交由行政管理部门具体操作

建议法律赋予行政管理部门具备实施诉前禁令的发布权利，由行政管理部门具体操作，法院无须介入，法院只审理进入诉讼程序中的知识产权案件的侵权行为。

作者：南昌中院：江 涛、刘玉秋