一、问题的提出
本文所要讨论的先决问题是具有行政因素的先决问题。因为如果先决问题也是纯粹的民事争议而与行政行为无关，则该问题顶多只是当事人并列提出的两项诉讼请求。对并列民事诉讼请求的讨论，在此不具有理论与现实意义。故本文特在先决问题前注明其行政属性，以明示范围。所谓先决问题是指为解决民事的主要问题所必须先行解决的附带问题。由于这个问题往往成为解决民事争议的前提条件，故称之为先决问题。譬如，一位新婚不久的男子某甲因交通意外死亡，留有未立遗嘱的动产。其妻子要求继承此项遗产，并诉至法院。可是，继承人是不是死者的合法配偶，他们的婚姻是否有效却成了问题。因为按照我国婚姻法，婚姻当事人一方未到法定婚龄等不符合缔结婚姻实质要件而欺骗获得结婚登记的，其婚姻自始无效。在此情况下，法院为解决女方是否有权继承的问题（主要问题），必须先解决男女双方婚姻的有效性这个附带问题，即本案的先决问题。本案主要问题的解决，要以解决先决问题为前提，而先决问题所涉当事人的婚姻其实又是婚姻登记行政机关履行婚姻登记具体行政行为的法律后果，该先决问题因与具体行政行为的效力相关联，属行政先决问题。
为什么民事诉讼中会产生行政行为作为其先决问题的现象呢？究其原由，就是存在着民事诉讼与行政诉讼的分工。在大陆法系有公法与私法的区分, 各自都有自己固有的法律原则, 在解决公法与私法纠纷时，亦遵循不同的诉讼规则和诉讼程序。行政行为的效力属于公法问题，不能完全采用私法的诉讼原则和规则解决，而必须采用公法特有的诉讼原则和规则予以解决。具体说，就是应当采用行政诉讼的途径解决行政行为的效力问题。大多数国家在普通法院之外，设立行政法院处理行政诉讼案件。普通法院在审理民事案件的过程中碰到行政行为，这就发生由普通法院还是由行政法院解决行政行为效力的管辖权问题，从而导致行政行为构成民事诉讼先决问题的产生。在英美法系国家，只存在普通法院，行政行为的效力问题由普通法院依照民事诉讼程序解决，因此，在审理民事案件的过程中，即使碰到行政行为的效力问题，普通法院均可以直接解决，不存在大陆法系国家具有的管辖权问题，从而，先决问题失去了存在的基础。我国虽然没有采取普通法院与行政法院分离的制度设计，但存在民事诉讼与行政诉讼的分工，两种诉讼分别由不同的审判庭依照不同的诉讼程序予以解决。因此，民事诉讼中必然会遇到对行政行为的管辖权问题，从而产生了行政行为作为民事诉讼先决问题的现象。而《行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。该条文是授权性法律规范，是为受行政行为约束的当事人提供可供选择的救济渠道之一。该法第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查”。该条文之所以没有表述为“人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性依照本法进行审查”，言下之意显然并没有限定人民法院对具体行政行为的审查只能适用行政诉讼法程序进行。这为我们现在民事诉讼中解决行政先决问题留下了制度空间。我国民事诉讼法典对如何解决民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题未有涉及，但最高人民法院在司法解释中对民事案件的法官在民事诉讼中与主要问题牵连的行政先决问题的管辖权予以了承认。如，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第49条中规定：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，但实质为个人合伙或个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”按此规定，在民事诉讼程序中可以直接推翻工商行政管理部门登记这一具体行政行为的效力,而不是必须经过行政诉讼程序进行审查。
二、行政先决问题的特征
行政先决问题广泛存在于专利、商标侵权赔偿纠纷，交通事故损害赔偿纠纷，因相邻建房引起的相邻防免纠纷及自然资源侵权赔偿纠纷等类型案件中，在行政管理与公民私人权益紧密相联的领域，一但发生公民私人权益争端，则在之后提起的民事诉讼中，就都会涉及行政先决问题的解决。这些行政先决问题都具有以下特征：
1、先决问题具有行政属性，且与案件的主要问题有利害关系。先决问题的存在是行政主体具体行政行为的结果，而该行政行为对于诉讼当事人主要问题的解决具有基础作用。具体行政行为的合法性是处理民事争议的前提条件，具体行政行为合法性问题得不到解决，相关的民事争议就得不到解决。例如在专利侵权赔偿诉讼中，当事人的专利权是国家专利局授于专利权具体行政行为的结果；如果没有授于专利权具体行政行为的存在，则也就不会产生侵权赔偿问题。
2、当事人对该行政行为有争议，而在民事诉讼当中附带提出。如果诉讼当事人对案件主要问题关联的行政行为无异议，则也根本不会产生先决问题。只有行政行为作为抗辩理由由一方当事人提出，引起双方当事人争议，才会引出对行政行为的判断取舍。否则法院应直接受行政行为的约束。例如在土地使用侵权赔偿案件中，如果当事人对政府颁发的所涉土地使用权无异议，则法院应仅对损害赔偿进行处理，而不需涉及授予土地使用权的具体行政行为，也就没有先决问题。
3、先决问题对于主要问题来说，具有一定的独立性，在一个案件中可以作为一项争议向法院单独提出。作为先决问题的具体行政行为是行政主体的职权行为，法律构成上是一个完整的具体行政行为,具有不依附其它问题的独立性。即使没有主要问题的争议，对有瑕疵的具体行政行为，仍有完整的行政救济渠道,原行政主体可自行更正或者相关当事人请求有权机关撤销，直至通过行政诉讼请求对具体行政行为的合法性进行司法审查。
但并不是民事案件中所有行政行为均构成民事诉讼的先决问题。行政行为构成民事诉讼先决问题的条件是：行政行为必须是民事诉讼不能回避的问题；该问题的解决对民事案件的处理结果必然会造成影响。如果民事案件的处理，可以回避行政行为，则该行政行为不构成民事诉讼的先决问题。如甲打伤乙，公安机关对甲拘留15天，乙以甲为被告向法院提起人身损害赔偿的民事诉讼。甲、乙双方对甲故意打伤乙的事实没有争议，只是对赔偿数额发生分歧。在这个民事案件中，双方对公安机关对甲的治安拘留行政处罚行为的争议不影响案件的处理结果，因此该拘留行为不构成民事诉讼的先决问题。
三、民事诉讼先决问题的解决方式
从以上可以看出, 在民事诉讼中构成先决问题的行政行为只有行政许可和行政确认两种行政行为。前者典型案例为专利侵权赔偿案件，后者如交通事故损害赔偿纠纷。民事诉讼中的行政先决问题的解决途径，要具体分析具体行政行为的性质，并综合权衡尊重行政权与正当程序原则和司法优先与诉讼效益原则。在行政许可和行政确认两种行政行为中，这两大原则应有所侧重。
（一）对于行政许可行为，应当中止民事诉讼，由有关行政机关或者行政审判庭解决其效力问题后再恢复民事诉讼──以专利侵权赔偿案件为例。行政许可是行政机关因行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格。许可的内容复杂多样，如排污许可，建设许可，营业执照、商标专用权登记等等。获得行政许可意味着从事许可行为获得国家的认可，从而具有正当性。因而法律对对行政机关授予行政许可规定了严格的程序规则。行政主体依法不仅要审查有关事实材料在形式上是否齐备、完整，而且要对事实材料的真实性，有效性作出判断，整个过程在于国家公权力的运用，该行政行为已注入了行政主体的意志，是否给予许可，行政机关亦有较大的自由裁量权。因该行为发生的争议，法律甚至还规定了行政处理前置程序。行政许可一经行政主体依法作出,则该行政行为所包含的内容在真实性、正确性即具确定完整的有公定力，产生拘束所有机关、组织或个人的效力，在未经有权机关并经法定程序撤销前，是被推定存在并合法有效的。非经法定机关并经法定程序，不能改变或否定行政许可。当此类行政主体已进行实质审查后作出的具体行政行为作为先决问题进入民事诉讼时，法院均应当裁定中止民事诉讼，先决问题应通过行政救济渠道进行, 由当事人请求有关行政机关或者行政审判庭解决,待该问题解决后，再恢复民事诉讼。以专利案件为例,专利局审查当事人是否已完成了某项具有新颖性实用性创造性的技术的事实,是授予专利权的前提,这也是专利局在作出最终决定前的调查阶段,是对客观事实的确认。经法定程序审查符合授予专利权的条件而颁发专利证书，这是行政许可的形式之一。获得行政许可意味着当事人禁止其他人未经许可而使用该技术的行为得到国家公权力的保障。体现了国家对该项技术的合理管制，是国家公全力的表现形式。当行政许可类先决问题在民事诉讼中提出时，则应充分尊重公法私法二元化的原则，均应当通过行政救济直至行政诉讼的途径解决。最高法院在司法实践中确认了此类型案件的解决途经。如最高法院在司法解释中规定，专利侵权赔偿案件中，被告对专利局授予原告的专利权有效性提出异议的，应裁定中止民事诉讼。
（二）对于行政确认行政行为，民事审判可以审查确定其内容的真实性，但不得宣告该行政行为违法或者予以撤销──以交通事故损害赔偿纠纷为例。行政确认是行政机关对行政相对人的法律关系或有关法律事实以国家权威的身份予以确定、证明、认定等。行政确认的内容或是出于物权公示如房屋权属登记，或是出于身份公示如结婚登记，还有的是法律事实的证据保全如交通事故责任认定。行政确认的最大特点就是不直接改变行政相对人的法律地位及相关的法律事实，而是对现实状况的认定。但是鉴于人们对事实性认识的永恒局限，行政机关即使严格遵守了行政确认的程序规则，但所作的确认也可能并没有真正反映出事实的客观真相，即行政确认是否合法与其权利状况是否真实不具有必然的对应性。行政确认主要是为证据保全和保护第三人的信赖利益而作出，且一般只能获得不对抗善意第三人的效力，对当事人则不具终局的效力。行政机关作出行政确认本身并不赋予相对人任何权利。仅在于对已有事实的确认。作为先决问题行政确认事项同时也是民事诉讼中当事人双方所争议的案件事实，是行政权与司法权相重合的领域。行政确认只能作为证明民事案件事实的优势证据，在民事诉讼中，人民法院仍应对其从证据的合法性、真实性、相关性方面进行全面审查。如果有证据足以推翻行政机关确认的事实，则人民法院应不受行政确认的约束。在司法实践中，许多法院将房屋权属纠纷作为行政案件，列房屋登记机关为被告实在是舍近求远的解决方法，因为房屋登记机关对当事人所提交的材料依法只履行形式审查职责，并不对其真实性负责，在登记机关的程序合法的情况，甚至不能有效解决当事人的纠纷，此类案件应根据司法权优于行政权与诉讼效益原则，将房屋产权登记行为作为行政先决问题，在民事诉讼中一并解决。而对另一争议较大的交通事故损害赔偿案件，虽然早在1992年最高人民法院、公安部发出的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》就明确规定，“当事人对作出的行政处罚不服提起的行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院在审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作的责任认定、伤残评定确实不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据”。然而在审判实践中仍少有否定事故责任认定的案例，对交通事故责任认定的法律属性仍有较大分歧。笔者认为，交通事故责任认定实质是交警部门对交通事故这一法律事实的认定及由此产生的法律后果的分析，是附带有行政指导的行政确认行为。新的交通安全法赋予交警部门调解权的同时，又取消了将交警调解作为民事诉讼的前置程序的限制，这实际是为交通事故纠纷的解决提供了民事诉讼与行政调解两条并行不勃的渠道，而无论哪方式都必须以事实为依据，查明交通事故发生的过程这一法律事实是人民法院与交警部门处理案件的前提。交警作出交通事故责任认定实际是包含前后相衔接两过程：先是具有证据保全功能的行政确认，公安交警部门以国家公证人的身份及专业的角度对现场进行勘查，分析事故原因，从而推断事故的客观过程，这是对交通事故法律事实的认定。再是具有法律后果责任分析功能的行政指导，交通事故是多发的事故之一，为及时处理双方的纠纷，法律赋予了公安交警部门的事故调解权，交警部门应在事实认定的基础上给出法律指导意见，即结合法律规定作出责任大小的分析认定以便指导当事人达成调解协议。但交警部门的调解对当事人没有强制性，因而法律指导意见即事故责任认定亦没强制约束力，其指导意见本身不具有直接确定当事人权利义务的效力。2000年3月20日公安部在对福建省公安厅的《关于对火灾事故责任认定不服是否属行政诉讼受案范围的批复》（公复字[2000]3号）中亦明确“责任认定本身并不确定当事人的权利义务”这一观点。对事实认定是司法权与行政权相交的情形，依据司法最终解决原则，在民事诉讼中，人民法院可依据相关证据否定事故责任认定这一行政确认的效力。但从尊重行政权的角度考虑，未经行政复议或行政诉讼这一正当程序，人民法院在民事诉讼中不宜直接撤销具体行政行为，应由行政机关根据人民法院的判决自行更正原行政行为。
（三）对于无效行政行为，民事审判可以直接宣告无效
对于无效行政行为，不一定必须通过行政诉讼的途径解决，在民事诉讼中，法院可以直接作出判断。一般来说,行政行为一经行政主体依法作出,则具有公定力。但是具体行政行为的公定力并不是无限的。具有重大瑕疵明显违法的无效行政行为自始即不产生法律效力，学理上一般认为，如行政行为有以下情形，则任何人均可不受其约束。1.行政主体无管辖权；2.程序上的欠缺并不可补正；3.无法辨明行为主体及相对人；4.违反刑法；5.违背公共秩序、善良风俗；6.客观上或法律上不能；7.具有法律规定的其他违法瑕疵。如果无效行政行为的内容是赋予相对人某种权益，这种权利不受法律保护，利害关系人可以主张该权利不存在。连一般公众都可否定其效力的行政行为,法院当然也可在民事诉讼中宣布其无效。对于无效行政行为，不一定必须通过行政诉讼的途径解决，在民事诉讼中，法院可以直接作出判断，不予以采纳。例如，在因建房引起的相邻关系案件中，一方以其建房有工商部门颁发许可证为抗辩时，则法院在民事诉讼中就可以解决该案的先决问题，直接宣布工商部门颁发许可证无效。
四、行政先决问题诉讼程序的建构与完善
司法解释虽然明确了行政先决问题的解决方式，但行政先决问题字审判实践中仍有较大的争议，究其原因，关键在于行政先决问题诉讼程序规则的缺失。直到2002年最高法院在婚姻法的解释中首次对在离婚案件中当事人提出婚姻无效这一先决问题制定了程序性的规定。这虽是对离婚型个案作出，但对整个行政确认类均有参考价值。笔者认为，对行政先决问题的诉讼程序还要做以下完善。
（一）应引进答辩失权理论，限定当事人对行政行为法律效力的异议在答辩期间提出。行政行为一经行政主体依法作出，除有明显瑕疵而无效外，对一切组织和个人即产生法律拘束力。如果对其效力有异议，法律规定了专门的行政救济渠道。在行政诉讼时效经过后，行政行为的公定力即从法律的推定状态转变成现实的约束力，行政行为的效力亦得到稳定。因而有必要在民事诉讼中就当事人对行政行为的效力提出质疑的时限作出限定。最高法院在专利案件的解释中即要求当事人申请宣告专利无效的应在答辩期限内提出，逾期提出的，人民法院则可不中止民事诉讼，当事人即丧失对相关行政行为提出异议的权利。
（二）明确提出否定先决行政行为效力一方当事人的举证责任 先决行政行为的公定力是一种法律上的推定状态，一但对其效力发生争议，在单独的行政诉讼中，由作出具体行政行为的行政主体对行政行为的合法性承担举证责任。但在诉讼时效经过后，法律的推定则转化为客观的现实。在民事诉讼中，如当事人再对其法律效力提出质疑，则应按“谁主张谁举证”的原则，明确要求提出否定先决行政行为效力的一方当事人承担举证责任。举证不能的，则该行政行为应视为合法有效。
（三）在民事诉讼中审查行政行为的效力时，应构建尊重行政权的听证程序。当一项行政确认构成民事诉讼先决问题时，人民法院应当通知作出行政确认的行政机关到庭听审。人民法院在民事诉讼中对行政确认行为进行司法审查，是司法权对行政权进行监督的方式，这种方式虽然在范围和程度上与专门的行政诉讼相比有较大的限制，但人民法院在具体的案件中作出影响行政行为效力的判断前，听取作出行政确认的行政机关的意见，不仅有利人民法院客观全面地查清案件事实，这也是尊从正当法律程序的必要要求。
武宁县人民法院：张来福 晏和平
