一、选择性罪名的概念与特征
刑法上的罪名能够帮助人们明确犯罪的种类，继而区分此罪与彼罪。例如，老百姓耳熟能详的抢劫、盗窃、强奸等等罪名。一般来说，罪名有几类划分方法，其中最重要的一种分类是：单一罪名、选择性罪名、概括性罪名。李永升教授认为：“选择性罪名是指一个法律条文规定有两个以上有密切联系的犯罪行为或者犯罪对象，司法人员在具体定罪时，既可连用，又可分解使用，而不实行数罪并罚的罪名。”不难得出，选择性罪名具有法定性（同一条文下）、内在联系性、可分解性【1】的特征。
司法活动中紧紧抓住选择性罪名的特征（法定性、内在联系性、可分解性）是适用选择性罪名的前提。我国刑法中有很多貌似选择性罪名的法条，此类法条很容易被误认为是选择性罪名。例如，有的条文规定了几种不同的行为，但彼此之间没有任何内在的联系，因而不属于选择性罪名。刑法第115条下的五个罪名放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪五种行为之间没有内在联系，不是选择性罪名。又如，有的条文列举了多种犯罪对象但未列举完毕，所有犯罪对象均属于同一种类可以概括定为一罪，而不能因为不同的犯罪对象确定为不同的罪名。刑法中的传播淫秽物品罪，包括向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等。行为人只向他人传播淫秽的书刊就构成传播淫秽物品罪，而非传播淫秽书刊罪。同样，行为人传播淫秽的书刊、影片还是构成传播淫秽物品罪，而非传播淫秽书刊、影片罪。再如，刑法第258条规定的组织卖淫、强迫卖淫罪（法律条文表述为：组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的……），很多人误认为这是选择性罪名，实际上也不是，因为不符合“可分解性的特征”。很多人忽略了组织卖淫的组织行为中包括，招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，强迫行为属于组织者组织行为的一种。张明楷在其《刑法学》教科书中也认为“在组织他人卖淫的活动中，对被组织者实施强迫行为的，只认定为组织卖淫罪”，因为组织行为已经吸收了强迫行为。需要注意的是，如果行为人甲组织了乙卖淫活动后，又在他人组织的卖淫活动中帮助他人强迫丙卖淫，此时甲既是组织者又是他人组织活动的帮助者（强迫他人卖淫），对甲如何定罪呢、一罪还是数罪？是组织卖淫罪与强迫卖淫罪的数罪并罚还是以组织、强迫卖淫罪一罪论处？张明楷认为，“如果被强迫者与被组织者不具有同一性，则应将组织卖淫罪与强迫卖淫罪分别定罪，实行数罪并罚。”【2】本文也支持这种观点，但是他并没有说明理由。我认为组织卖淫罪与强迫卖淫罪根本上就是两个罪名，若针对同一个对象时存在想象竞合，按照组织卖淫罪处理；若针对不同的对象时，实际上如果触犯两个罪名就应该并罚。为什么这么处理呢？因为刑法第258条规定的组织卖淫罪、强迫卖淫罪不是选择性罪名。类似的情形还有，在这里不再赘述。
二、选择性罪名的适用
选择性罪名的适用要注意两方面问题：一、选择性罪名是否需要数罪并罚；二、在不并罚的基础上，看数额的是否累积。由于犯罪对象是人还是物，刑法给予不同的评价，因此，针对此问题要分两种情况。
（一）犯罪对象非人的情况。
为了加深理解，试举倒卖车票、船票罪为例，如果某甲被现场抓获并从其包中搜出车票面额是5000元【3】，我们就认定某甲涉嫌倒卖车票罪；如果某甲被搜出船票票面数额5000元，我们就认定某甲涉嫌倒卖船票罪；如果某甲被搜出车票票面数额5000元、船票票面数额5000元，我们就认定某甲涉嫌倒卖车票、船票罪。上述结论都是没有争议的。存在较大分歧的是以下两种情形：
情形一：问题一，如果某甲被搜出车票票面数额为5000元、船票票面数额为5000元，我们认定某甲涉嫌倒卖车票、船票罪没有异议，但是具体定罪的数额是多少，是分别5000元还是累计为10000元？问题二，如果某甲被搜出车票票面数额5000元、船票数额2000元，我们认定某甲什么罪呢？数额怎么计算？问题三，如果某甲被搜出车票票面数额3000元、船票数额2000元，我们就认定某甲什么罪？数额怎么计算？
情形二：问题一，如果某甲被现场抓获并从其包中搜出车票票面数额5000元，而且还查证属实某甲其三天前倒卖了票面数额为3000元的船票，我们如何认定某甲触犯的罪名？一罪还是数罪？问题二，紧接上述的情形，如果查证属实，某甲三天前倒卖的是5000元的船票而非3000元船票，如何处理呢？问题三，如果查证属实，某甲三天前倒卖的是3000元的车票，那又该如何处理呢？
对于情形一，有人认为选择性罪名所涉及的各种选择项独立构罪，因此无论是定罪还是量刑，所涉数额和对象不能累计计算。因此他们认为，问题一，分别以5000元定罪即倒卖车票（5000元）、船票罪（5000元）。问题二，该案中，某甲构成倒卖车票罪（5000元）；对于甲倒卖的船票（2000元），因为未达5000元的标准不构成犯罪。问题三，对于3000元的车票和船票2000元分别没有达到起刑标准，因此，不构成犯罪。也有人认为，“在这样的案件中，数额或对象相加，是为了防止罪刑不相适应。”【4】因此，他们认为，问题一中对某甲倒卖车票、船票罪按照10000元定罪量刑；问题二中对某甲以倒卖车票、船票罪定罪，且按照7000元定罪量刑；
对于情形二，大家一致认为连续犯为处断的一罪。争议的问题主要是，本案中倒卖车票罪与倒卖船票罪是否能够“处断”为一罪，数额是否能够简单累加？
从最高人民法院发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》（以下简称《毒品纪要》）、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《金融纪要》）中可以作一种有利类推出。这种有利类推，既符合罪刑法定原则也符合罪刑相一致原则。《毒品纪要》指出，对于同一宗毒品实施选择性犯罪行为的，数额不累计计算；而对于不同宗的，则可以累计计算。《金融纪要》也指出，在假币案件中，对于同一宗假币实施选择性犯罪行为的，其数额不累计计算；不同宗假币的则可累计计算。因此结合有关刑法理论，我们可以这样处理：
第一、案件中的犯罪对象属于是同一或同宗的，即使实施了数个选择性的行为，但只能按照一罪处理并且其数额不应相加。选择性罪名中的数个犯罪行为之间通常表现或吸收或牵连关系或性质相似关系，而在罪数理论中，对于具有吸收关系、牵连关系的一般是不作为数罪处理的。在罪数上，黄京平教授认为，“数罪并罚中的数罪是指实质上的数罪或者独立的数罪，一行为或者数行为在刑法上规定为一罪或科以一罪处理的情形（想象竞合犯、法条竞合犯、牵连犯、连续犯、吸收犯）不在数罪的范畴。”【5】张明楷也把罪数划分为四类，“单纯一罪、典型数罪、貌似数罪实为一罪、貌似一罪实为数罪” 【6】。单纯一罪（是指以一个罪过、实施一个行为、侵犯一种法益的犯罪）和典型数罪都比较容易认定，而貌似数罪实为一罪和貌似一罪实为数罪的情形在刑法上是难点。张明楷还认为，貌似数罪的一罪包括三类，“实质的一罪（继续犯、想象竞合犯）、法定的一罪（结合犯、集合犯）、处断的一罪（连续犯、吸收犯、牵连犯）”；貌似一罪实为数罪的包括四类分别是：“行为触犯一个分则条文实为数罪的情况、行为侵害同一对象实为数罪的情况、着手实行犯罪后另起犯意构成数罪的情况、在犯罪过程中超出原犯罪的范围成立数罪的情况。”【7】因此，借鉴罪数理论，对于具有内在联系性的行为也即张明楷认为是属于牵连犯的情形，一般认为不实行数罪并罚。而在犯罪行为涉及数额的场合，根据《毒品纪要》、《金融纪要》，如果犯罪对象是同一或同宗的，实施了数个选择性的行为，其涉及数额不应累计。
第二、犯罪对象虽为同种性质但不是同一或同宗的，行为人实施了数个选择性的行为，以是否构成连续犯为标准来具体定罪。以前述案件倒卖车票、船票罪为例。在情形二的问题一中，如果某甲被现场抓获并从其包中搜出车票票面数额5000元，而且还查证属实某甲其三天前倒卖了票面数额为3000元的船票，两次行为是否构成连续犯决定着定罪量刑。“连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。”【8】有人把连续犯也称为“多次的一罪，这是指同一个犯罪构成多次重复处理为一罪”【9】。我国刑法只把连续犯只认定为一罪，张明楷认为连续犯多次侵犯的是“同一个法益”只应该为一罪，也即前文所提到的“处断的一罪”。在本案中如果先后倒卖的行为具有“连续性”，罪名应为倒卖车票、船票罪将涉数额累计计算即8000元；而对不具“连续性”的行为，若无例外规定都应该认定为数罪，行为人的行为应各自独立评价，其所涉数额不予累加。但是何为“连续性”呢？张明楷认为“是否连续性，应从主客观两个方面进行判断。既要看行为人有无连续实施某种犯罪行为的故意，又要通过分析客观行为的性质、对象、方式、环境、结果等来判断是否具有连续性。”【10】选择性罪名的特征要求数个行为具有内在联系性，连续性是内在联系性的一种表现形式。数行为是否具有连续性（内在联系性的一种）是判断是否构成数罪的标准，也是解决数额是否累加的关键。
所以，行为人实施了选择性罪名中的数个行为，若在同宗案件中犯罪对象被刑法评价为同种性质时，一律按照一罪处理，犯罪数额各自计算；若犯罪对象为同种性质但不是同一或同宗时，以是否构成连续犯的标准来具体定罪。若构成连续犯则处断为一罪，涉案数额累加；若不构成连续犯则为数罪，行为人的行为应各自独立评价，其所涉数额不累加。
（二）在犯罪行为对像是人的场合。
我国刑法认为，在犯罪对象是人的场合，除特殊罪名要考虑受害人的性别、年龄外，行为人针对此人或者彼人犯罪的性质是一样的。例如行为人甲欲强奸某乙女，由于走错房间把甲误把乙女的妹妹丙女强奸，刑法仍然把甲的行为评价为强奸罪（既遂）。不因为对象是其他女人而影响定罪、量刑。同样，在选择性罪名中，也要特殊考虑。
1、行为是针对同一对象实施了不同的行为。以我国刑法第359条为例，行为人针对同一个妇女先后实施了引诱、容留、介绍妇女甲卖淫的三种行为应该认定为引诱、容留、介绍妇女卖淫罪。根据罪刑相适应原则，在量刑上，三个犯罪行为明显要重于一个行为的处罚。
2、行为是针对不同的对象实施了同一个行为。同样，以我国刑法第359条拐卖妇女、儿童罪为例，行为人在拐卖母亲的同时又将其两名女儿也拐卖。对此应将所涉对象相加，认定是三人，属于情节严重的结果加重犯情形，应该更高档次的刑罚即处以5年以上有期徒刑，并处罚金。
3、行为是针对不同的对象实施了选择性数个行为。例如，行为人分别引诱甲、容留乙、介绍丙等三名妇女卖淫。因为涉及对象是三人以上，可将此三人相加，认定为多人而适用加重情节。通过前面的论述可知，刑法对行为性质可以这么评价，因为犯罪对象是人，所以引诱甲=引诱乙=引诱丙、容留甲=容留乙=容留丙、介绍甲=介绍乙=介绍丙。另外，又要适用同一法条之中的选择性罪名定罪，既可以视作同种数罪（符合刑法第359条规定的多次引诱、介绍、容留他人卖淫罪），又可以视为一行为针对数人（符合刑法第359条规定的引诱、介绍、容留多人卖淫罪），也就是可以说，不实行并罚，而只是在量刑时适用更高的量刑档次，即以引诱、容留、介绍卖淫罪论处。因此在犯罪对象是人的场合，虽然从形式上看是不同的对象，但在实质上属于同一性质的对象，可以在法律意义上评价为同一对象，因此可以相加。
综上所述，司法实践中要对触犯同一条文下的数个罪名的行为定罪量刑时，首先判断是否是选择性罪名，若不是选择性罪名，处理方法在此不再赘述；若是选择性罪名，再看犯罪对象是否是人，然后按照上述方法处理。
江西省九江县人民法院：刘文达
