一、关于调解适用问题的不同意见
调解的适用问题在行政诉讼法通过以前就曾出现过争执。主要是两种意见，第一种意见主张调解仍然适用于行政诉讼。理由是：（1）它是我国法院审判工作的优良传统和成功经验，适合我国实际。（2）我国长期民行不分相交叉，存在一定的联系和相同之处。（3）行政争议属于人民内部矛盾，通过法院调解工作使双方当事人认识到自己的违法之处从而使纠纷早日解决。（4）在许多情况下行政机关有一定范围的自由裁量权，存在调解的基础。第二种意见认为不能在行政诉讼中适用调解。理由是：（1）行政诉讼的中心任务是审查并确认行政机关依据职权所作的行政处罚决定或其他处理决定是否合法正确，不同于解决当事人之间的民事权利义务关系问题。（2）行政法律关系当事人不能任意放弃权利或相互免除义务，否则会侵害国家和公共利益。（3）行政机关的自由裁量权不是任性或任意裁量权。（4）行政法律关系当事人地位不平等，调解难以做到公正。（5）在行政诉讼中当事人处分自己的权利要么损害公共利益，要么使行政行为处于违法或不适当的状态。（6）人民法院可以对当事人进行法制教育，使当事人认识到错误从而改变自己的行为，但不是自己实体权利或职权的处分。
笔者比较倾向于第一种意见，但鉴于适用调解可能存在一些弊端，因此调解在行政诉讼中有选择的适用为宜。但无论如何完全排除调解的适用显然有些偏激而不现实。（l）行政诉讼中法院在裁判具体行政行为合法性的同时必须涉及到当事人之间的权利义务关系。正是当事人之间权利义务关系问题从而导致了行政诉讼的启动，形式上法院裁判的是行政行为合法性，但实质上是在确认权利与义务存在的法律状态。（2）行政主体的自由裁量仅越来越多这是现代市场经济条件下的必然趋势，这就决定了在合理的范围内考虑到合适的社会成本的条件下行政主体有对自己的权力（利）作出让步和妥协的余地。（3）行政诉讼的调解当然要通过法律给予明确的定义，并非适用调解意味着可以随意适用自由裁量权，而要有一定的标准和条件。（4）在进入行政诉讼以后双方当事人的法律地位是平等的，这是法律明文规定的。人民法院是独立于行政机关的第三种力量，完全可以依据法律平等地进行调解，至于现在法院在人事财物上依赖于行政机关这完全可以在体制上进行改革。（5）行政机关的权力来自立法机关，但最终来讲还是来自人民的赋予，所谓人民主权原则。我国宪法早已明确；中华人民共和国的一切权力属于人民，所以行政机关作出行政行为的目的当然是为了人民的利益。行政行为的适当与否最终还是要以人民的利益为依归。邓小平同志提出的三个“有利于”便是最好的证明和依据。具体行政行为只针对局部的相对人，就整体与局部而言显然后者的利益得失敏感度更强，既然允许个体私权利可以处分，为何整利益反而动弹不得！（6）人民法院进行法制宣传从而使当事人认识到自己行为的违法并非是否定调解适用的理由、方法可以并存。
一直以来学术界和司法界认为法院可以对当事人做思想工作使一方当事人认识自己的错误，“如果是原告人认识错误，就要由原告主动撤诉；如果是被告人认识错误，就要由被告人主动撤销具体行政行为，取得原告人谅解，再由原告人撤诉。”但是事实却绝非如此简单，“司法实践中，撤诉往往被扭曲，撤诉率居高不下，行政案件的撤诉结案率逐年上升，已成为行政案件结案的主要方式。其中包含了正常撤诉和非正常撤诉。”
二、调解的基本特征
调解是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就民事争议通过自愿协商，达成协议的活动。可以说它是我国特殊的历史条件和政治制度下的产物，几十年以来一直运用于民事诉讼中。这项制度对于诉讼双方当事人心平气和地认识自己的行为，从而自愿融洽地解决相互之间的争议起了很好的作用，也有利于公民之间的团结和社会秩序稳定。
在民事诉讼中法院调解有以下三个特点：（l）调解贯穿诉讼的全过程，既不是诉前调解也不是阶段性程序。（2）调解程序与审理程序基本合为一体，只对调解在程序上的特点作出规定，而不存在与审理程序裁然分离。（3）既贯彻当事人处分原则，又体现国家干预原则，不合法的调解协议不能成立。
我们承认民事诉讼与行政诉讼有不少区别。但仅就行政诉讼长期与民事诉混为一体的事实就足以说明两者有诸多相似之处和共同点，所以制定行政诉讼法以前“审理行政案件是依据民事诉讼程序，当然也适用调解原则”。
作为相对人提起行政诉讼是因为他认为具体行政行为侵害了自己的人身权或财产权。除了生命健康等基本权利外，相对人有处分的权利。行政主体拥有自由裁量权和在复议及诉讼中改变具体行政行为的权力即是在处分已然生效的权力。所以我们总在怀疑许多人之所以认为行政机关不能处分自己的权力是其认为行政机关与个人完全不同，行政机关是受国家的委托行使自己的权力的，受委托的权力当然没有选择行为的余地。但是换一种思路来看，我们认为行政权本身就是一种国家权力，所以行政机关本身就是国家。表面上，相对人起诉的是具体行政机关，而实质上被告是国家，人民把权力授予了国家也就授予了行政机关。国家与行政机关并不存在再委托问题，即使有那也只是国家机关内部关于权力的配置问题。由此我们认为只要符合一定的条件，调解就可以适用于行政诉讼中。
三、适用调解的基本条件
1．行政案件事实清楚，责任分明
人民法院欲对行政案件进行调解，就必须先查明事实情况，分清诉讼当事人的是非责任，这是前提。为了查明事实，行政主体必须依法向人民法院提交据以作出被诉具体行政行为的证据材料和法律依据供法庭审查。行政主体没有在法定期间提交的，法院应直接判决撤销该行为此时不适用调解。与此同时，相对人应当承担适当的举证责任。证明起诉符合法定条件，起诉被告不作为的案件中证明提出的申请的事实，赔偿诉讼中证明自己的损害与被诉具体行政行为间存在的因果关系，人民法院在必要的时候自己要调查和收集有关证据。应当贯彻被告负举证责任的原则，查明行政主体是否有违反实体与程序法律规范的情况，相对人是否有违反行政法律规范的行为，违法行为是否过了追究的期限，是否属行政主体的管辖范围等。总之只有经过调查使当事人明确自己行为所处的法律状态，只有这样才能考虑是否要调解。
2．调解要符合社会效益的原则
这是行政诉讼适用调解不同于民事诉讼之处。行政机关进行社会管理要讲究和提高行政效率即行政成本的投入与行政效果的产生之间的比值问题。行政效率更关注社会效益，这是政府本质所决定的，是行政管理的根本目标。行政机关作为接受人民普遍授权的主体，其具有某种职权，作出某种行为当然该是符合自然公正原则的。但是由于行政机关本身只是一种静态的组织，它对社会的作用必须以其委托的公务员作出某种行政行为来实现。而公务员本身所具有的双重属性就意味着行政机关要承担由于公务人员主观意志上的偏颇可能造成的社会利益损害的法律责任。笔者认为国家利益是社会诸多个体私益的有机组成，所以国家利益同样应当有一定范围内的处分权。衡量这个范围的标准便是社会效益问题，只要调解的适用使行政投入的成本比不适用调解投人的成本低而社会效益高就可以适用调解。波斯纳认为：在一个资源有限的世界中，效益是一个公认的价值，表明一种行动比另一种更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。
四．调解在具体行政行为特定法律状态下的适用性分析
行政主体作出的具体行政行为被提起诉讼后，司法审查的结果无非呈现如下几种状态：行政行为合法；行政行为主要证据不足；适用法律法规错误；违反法定程序；超越职权；滥用职权；不履行或拖延履行职责；行政处罚显失公正等。因此要判断调解的具体适用问题必须对此作一番探讨。
1．行政行为合法，不适用调解
这里的合法是指行政主体作出的具体行政行为合法又合理或者虽然不合理但不属于行政处罚显失公正的情况。此时存在唯一的可能性那就是行政相对人的行为违法，行政主体作出行政行为是为了维护国家的整体利益，纠正和惩戒破坏行政管理秩序的相对人。这种行政行为从法律上讲没有任何可以让步的余地，因为行政主体的任何让步就会使社会利益和国家利益遭遇更大的侵害，没有调解的基础自然不能适用调解。另外对于合法的行政行为根据现行法律的规定法院无权受理审查，行政诉讼法第五条明确规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。虽然有学者提出司法权可以对行政行为的合理性进行审查，但是从法理上讲会理性涉及自由载量权，属行政机关的职权范畴。在我国这样一个司法机关对行政权只拥有有限的司法审查权的国家行不通，所以对行政行为合法的行政案件司法机关一开始便无权干涉，不存在调解的基础。
2．具体行政行为主要证据不足，可以选择适用调解。
主要证据不足主要反映行政机关作出具体行政处理决定时没有对案件事实调查清楚，未能收集到必要和充分的证据材料证明相对人的违法行为存在。此时行政相对人的行为可能存在两种状态，一种是相对人确有违法行为，另一种是相对人没有违法。根据现行行政诉讼法，不论相对人的行为处于何状态只要行政主体不能提供主要证据，人民法院就有权依法撤销具体行政行为，并可以判决被告重新作出具体行政行为。在不适用调解的情况下行政机关要承担败诉责任，其行政管理的连续性受到阻却，并要重新花费人力物力对行政相对人的行为进行调查取证，而有时由于时过境迁可能难以收集到足够的证据对相对人重新作出行政行为。所以笔者认为此时可以适用调解。首先，对于经行政机关补充调查和法院自行调查能证据相对人的行为状态的可以适用调解。因为如果相对人的行为合法，行政机关在不适用调解的情况下要承担败诉和补充调查的经济成本，如果相对人的行为违法，在不适用调解的情况下，除了行政机关要承受上述成本外相对人也没有从行政诉讼中得到任何利益，其违法行为仍将在行政机关的新行政行为中受到追究。所以此时适用调解可以使行政机关降低成本也可以使相对人通过诉讼从中得到有利的后果。对于行政相对人行为合法的情况下，由于私权可以自由处分以及考虑到将来仍然要受到行政机关的管理，相对人可以以适当的妥协换取行政机关的好感和自己将来的安心。
另外对于行政机关或法院不能在案件诉讼过程中调取到主要证据的，不能适用调解，只能判决撤销，因为其不符合调解应当建立在事实已调查清楚的基础上的条件。
3．适用法律法规错误，可以适用调解。
这是指行政机关作出的具体行政行为依据的法律法规发生错误。主要表现为：（l）应当适用此法而用了彼法。（2）运用了无效的法律法规。（3）法律法规中具体条文适用错误。（4）违反法律冲突适用规则。（5）没有考虑特殊情况。（6）有规章以上规范性文件却适用规章以下规范性文件等。笔者认为此时可以适用调解，因为如不适用调解就相对人而言并没有因为行政机关违法而使自己在诉讼中得到减轻处罚的有利结果，就行政机关而言，虽然事实已然查清却因为适用法律法规上的小小瑕疵而承担败诉等责任，如果适用调解就可以使双方当事人心平气和地达成协议，使自己在诉讼中都得到益处。
4．违反法定程序，可以适用调解。
违反法定程序是指行政机关作出的具体行政行为违反法律法规规定的步骤、顺序和方式，一般有以下两种情况：（l）行政机关违反法定程序，但是作出的实体处分不违法。有学者认为“虽然违反某种法定程序，但并不影响正确作出具体行政行为，也不涉及可能侵犯公民、法人和其他组织的合法权益……如果该裁决证据确凿，适用法律法规正确，也可以不撤销该裁决，但必须指明法定程序的错误。”笔者认为这是我国传统上轻视程序法的体现，不撤销裁决固然可以，但仅仅以声明的方式不足以引起行政机关对程序的重视。行政行为是由一系列的程序性活动所构成的，不能只是看到实体处分的对与错。违反程序规则就是行政违法。补救的唯一方法便是进行调解，行政机关可以作出适当的让步，比如减轻对行政相对人的处罚，从而使双方达成协议，避免行政机关的败诉和重复作出行政行为。（2）行政主体违反法定程序导致行政行为实体处理的违法和错误。对于这种行为法院可以责令行政机关补充调查或自己调查补充证据，并进行调解，对于这种情况行政机关的妥协余地应该比前种更大些。
5．超越职权，不适用调解。
现代社会行政机关之间的权力分工非常细致，每个业务机关的权力都有一定范围和幅度，其主要表现为：（l）职责不同；（2）地域范围不同；（3）时间的限度；（4）权力大小的不同。超越职权往往是在以上四点发生了法律上的错位。按照行政诉讼法的规定超越职权的判决撤销，笔者认为，由于行政机关在此状态下作出的行政行为要么不属于自己的权限范围，要么由于法定时效的变迁行政行为的有效性已被法律法规所否定，行政机关此时并不拥有这种特定的权力，所以无法对自己的行政权力作出适当的处置或妥协，所以法院不能主持对双方当事人进行调解。
6．滥用职权，可以适用调解。
滥用职权一般是国家行政机关及其工作人员故意违背法律所赋予职权的目的，在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。行政权在运行过程中存在一个应然与实然的问题。立法机关赋予行政机关权力是为了对社会各方面的事务进行依法有益的管理和服务，实现社会秩序和保护公共利益公民的个别利益，这是行政权力的应然功能，但是行政行为的作出却有赖于人的因素。由于人所具有的主观色彩，受到社会环境因素和自身素质的影响，行政行为难免带有主观性，所以实然与应然有时并不一致。滥用职权便是公务人员作出了违背法律授权宗旨、精神的行政行为。由于滥用的职权属行政机关的法定权限，这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础，也使调解成为了可能。
7．拒绝履行或拖延履行职责，可选择性适用调解。
对于行政机关而言法律授予的不只是权力，同时也包含了义务，根据权力（利）和义务相一致的原则，职权有多大其义务也该达到相当的程度、行政机关除主动行使权力进行行政管理活动外也应在当事人申请时作出某种被动的具体行政行为，而后者往往表现出较多的职责特点。行政机关拒绝履行或拖延履行行政职责应当分别不同情况适用调解。（l）对于因拒绝履行或拖延履行职责使相对人受到损害，而且即使行政机关再作出行政行为已无法弥补或已无必要和意义时，不适用调解。如相对人申请公安消防部门救火而公安消防部门拖延救火行为，火灾过后再救已无必要。如此状态下法院只能以判决确认行政机关违法，行政法律关系主体之间除了赔偿问题外已不能调解。（2）对于虽然行政机关拒绝履行或拖延履行职责，在诉讼过程中仍有必要履行职责的，法院可以主持调解，就行政行为的各个方面使当事人达成协议。如行政机关对符合条件的相对人申请颁发营业执照而未予颁发的。
8．行政处罚显失公平的，可以适用调解。
这主要涉及到行政机关的自由裁量权问题，由于行政管理活动的复杂性和专业性，法律必须赋予行政机关一定的权力行使范围和幅度。而这也使行政机关接受调解作出新的行政行为成为可能。
综上，行政机关在多种法律状态上可以对自己的行为作出重新的考虑。行政机关是人民赋予了权力，代表人民的利益。在讲求控制行政权的时候不能就简单地把行政行为归为错与对，不能将行政机关与人民之间的关系人为地对立起来。温和行政，柔性行政应为社会主义国家行政机关所追求.贺松玉
