2007年某月，刘某于深夜潜入谢某住宅，伺机盗窃，谢某听到动静后起床并将刘某堵在屋内，刘某为逃离遂与谢某发生打斗，其间，与谢某一起居住的其父谢某某亦惊醒起床，前来帮助谢某擒刘某，见谢某不敌刘某，于是谢某某就操起身边的菜刀对准刘某就是一刀。但刘某受伤后仍旧逃脱，后因为伤势严重死亡。

    [争议]

    对于谢某某的行为如何认定，存在不同的分歧意见：

    第一种意见认为，谢某某的行为构成正当防卫。理由是：谢某某针对刘某盗窃行为的不法侵害，为维护自己的权益不受到侵犯而将刘某刺伤，符合正当防卫的条件，应该认定为正当防卫行为，不负刑事责任。

    第二种意见认为，谢某某的行为构成特殊正当防卫，不应承担刑事责任。理由是：刘某入室盗窃在先，且被谢某发现后准备逃逸，并与谢某扭打在一起，符合我国《刑法》关于转化型抢劫罪的规定，而对此法律规定是构成特殊正当防卫，是不需要承担刑事责任的。

    第三种意见认为，谢某某的行为属于防卫过当，应为过失致人死亡。理由是：谢某某针对刘某的不法侵害实施正当防卫超过了明显的必要程度，但其主观上不具有伤害致刘某死亡的故意，其只要对其防卫过当承担一定的责任。

    [评析]

    笔者同意第三种意见。

    首先，我国《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”是为正当防卫的法律界定。本案中，谢某、谢某某同为合法权益人，针对刘某正在进行盗窃的不法侵害而采取制止，符合这一法律规定。

    其次，《刑法》第二十条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”但本案刘某的行为不应属于严重暴力犯罪的抢劫。

    《刑法》第二百六十九条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定（即按抢劫罪）定罪处罚。抢劫罪的转化必须符合三个条件：（1）行为人必须首先实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，这是适用该条的前提条件；（2）行为人必须是当场使用暴力或者以暴力相威胁，这是适用该条的时间和手段条件；（3）行为人使用暴力或者以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，这是适用该条的目的条件。

    本案刘某虽然为抗拒抓捕而与谢某扭打，符合转化型抢劫罪的规定，但不属于严重暴力犯罪，因此不适用特殊防卫的规定。

    第三，《刑法》第二十条规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这是对正当防卫过当的规定。本案中，谢某某在看到谢某无力一人独自拦截下刘某的情况下，而采取以刀刺伤刘某以制止其逃逸，其主观上不具有伤害刘某的故意，目的是为了将刘某抓获移交有关机关处理，而且谢某某也完全可以采取其他措施来制止刘某，但客观上造成了刘某死亡的后果，因此，谢某某的行为应为防卫过当，对刘某的死亡应承担一定的责任。

作者：赣县法院 赖美玲