黄京平（以下简称黄）：正如你所说，正当防卫作为一种法定的排除社会危害性的事由，向来为理论界和实务界所重视。立法为正当防卫规定了五个条件：防卫时间、防卫意图、防卫起因、防卫对象和防卫限度。这五个条件较好地划定了正当防卫与防卫不适时、假想防卫、偶然防卫、防卫过当等的界限。五个认定条件中，防卫限度是一个棘手的难题。刑法典关于正当防卫限度的经典表述是：明显超过必要限度造成重大损害的。这一条修改了１９７９年刑法中的“超过必要限度造成不必要的损害的”的规定，这是立法在明确性上的一个进步。
蒋：刑法理论界曾经就正当防卫必要限度的理解存在争议：基本适应说认为正当防卫的限度由不法侵害的方式、强度、后果等决定，防卫行为与侵害行为相当；客观需要说着眼在防卫的需要，认为正当防卫应该以制止不法侵害必须的强度为必要限度。前者是一种客观的立场，而后者是一种主观的立场。理论界与实务界的通行观点是折中两种学说：基本适应说强调防卫效果，是一种事后的判断，行为人在面临侵害时很可能难以判断是否基本适应，一定意义上约束了行为人的防卫意图；客观需要说以行为人的当场判断为据，但是否采取防卫和防卫手段、措施的实施都必须根据防卫的客观环境来判断。总体而言，必要限度的掌握，应当考察防卫利益的性质、侵害行为的性质与严重程度、可能遭受损害的程度，综合判断防卫行为能否制止不法侵害。
黄：司法实践中的各种情况是理论讨论中难以预设的。比如：两兄弟与另一人在喝酒，期间，另一人有事欲脱身，兄酗酒闹事，逼其留下来陪酒，并予以殴打，以碎酒瓶刺破其颈部，导致血流如注，生命危险。弟多次劝阻不听，见其兄抓起一铁管欲殴打他人，便以另一铁管阻拦，但因兄喝酒过多，步履不稳，落入沟里。在兄未站稳时，弟用铁管连续两次击打兄脸部，导致重度颅脑损伤死亡。后弟向公安机关自首。此案在讨论中形成三种意见：一是被告人在自己意志支配下连续击打其兄，客观上造成重伤致死的结果，存在直接的因果关系，构成故意伤害（致死）罪。另一种意见为，被告人的连续击打行为是出于防卫的目的，但明显超出限度，属于防卫过当。第三种意见是连续击打行为并非出自伤害身体健康的故意，而是为了制止不法侵害，构成正当防卫。这就涉及到正当防卫的“必要限度”的把握，尤其在针对故意伤害的防卫案件中，如何判断防卫行为在某个节点内为正当防卫，越过节点便为防卫过当。当然，是否存在一个明确的临界点也是个问题。
蒋：我以为，这个明确的临界点并不存在，“明显超出必要限度”在实践中因案而异，而且，１９９７年刑法为了在司法实践中更好地把握超出必要限度，将损害的限定词由“不必要”改成“重大”。上述案件中，弟弟为防卫他人受其兄的侵害，棒击其兄，是在兄落入沟中实施。弟的连续棒击行为导致兄的死亡结果，应当承担防卫过当的刑事责任。但如果不存在“落入沟中”的情节，我们可能无法判断在第几棒时属于超出必要限度，此时不宜苛求其弟对此有明确认识。这种情形在正当防卫与故意伤害区分的案件中非常之多。立法不可能要求防卫人在防卫时作出准确判断——何时超出必要限度。这种模糊、大致的判断需要法官自由裁量。
黄：在我们的立案、起诉、审判等系列刑事诉讼程序中，以往忽视了一个违法性判断的过程。这一疏忽往往容易导致犯罪行为与正当行为之间界限的混淆。我主张，在刑事程序中，应当对每一特定案件增加一个违法判断的过程或阶段。
蒋：如果正当防卫过程中是否正当防卫（防卫过当）存在问题，如何认定？我以为，目前我们的司法人员更习惯评判为犯罪。需要采取出罪思维，不能老是采取入罪思维。
黄：出罪与入罪思维的定势，与案件性质相关。经济犯罪中，出罪操作容易，存在行政规范或者规定可以作为依据，而且经济犯罪往往采取经济赔偿作为程序的终结。但在故意杀人、故意伤害等一般刑事案件中，无论是采取正当防卫还是其他正当化事由对行为予以正当化，都容易引起非议。
蒋?回到正当防卫的防卫限度，１９９７年刑法规定了一个特殊防卫的条款。立法的限定是“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。有人对此款定义为无过当防卫，但是否司法实践中一旦存在严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫人便可不顾限度地实施防卫？
黄：规定显然是对防卫具体情境和社会治安环境的考虑，同时也有司法判断和采证困难的考虑。但如果认为只要实施刑法规定的犯罪，采取何种手段造成何种后果都为正当防卫，不会超过必要限度，则是对法条的误解。特殊防卫同样需要满足正当防卫的防卫对象、防卫时间、防卫起因、防卫意图的条件，在防卫限度上也不是完全地没有限度。关键在如何理解“严重危及人身安全的暴力犯罪”？刑法列举行凶和数种具体犯罪行为，行凶仅仅是犯罪行为，必须是使用凶器的暴力行凶，并且严重危及人身安全。杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪也必须具有暴力性质，如果仅仅是采取其他非暴力方法的此类犯罪，如麻醉抢劫、隐蔽性杀人等，采取防卫行为并不足以遏制侵害行为，理解为正当防卫恐怕有违立法本意。至于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，是一个具有堵截功能的法条用语，要求该类犯罪行为属于与列举犯罪行为具有相当性的暴力犯罪。
蒋：从您所说的来看，我们应当从正当防卫制度的整体性出发进行思考，非暴力的犯罪行为并不能框在特殊防卫之内。换句话说，特殊防卫的犯罪范围有三重限制：一是行为性质，必须是暴力犯罪；二是危害程度，必须严重危及人身安全；三是罪种限制，即行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等。列举的其他犯罪行为都比较容易理解，“行凶”并非一个法定用语，在我看来，关键在行凶对被害人人身安全的威胁性，抓起砖头敲砸和拿起刀具砍刺并没有实质性差异。其实，在特殊防卫上，证据是一个至关重要的问题：“一对一”背景下，认定特殊防卫时，如何认定证据？有观点认为必须在证据运用上要从严，甚至一定意义上采取被告人举证责任倒置的方式，即要求防卫人举证。
黄：我认为应当讲一个原则：有利于被告人。特殊防卫证据的认定，必须结合具体案件加以认定。比如连续击打行为，在防卫人处于客观的具体情境下无法判断防卫限度时，应当采取有利于被告人的原则采信证据。根据客观的防卫环境，从击打工具、部位、频率出发综合考虑是否应当存在必要限度。认定特殊防卫，一要坚持有利于被告人的原则；二要适当严格，避免个别人以正当防卫为借口实施加害行为。
蒋：我以为，特殊防卫中的宽泛规定为出罪留下了出口。我们很难设想，对于第三人对一个实施麻醉抢劫的侵害人直接实施剥夺其生命的防卫行为，还能成立正当防卫。但同时试举一案说明：某女，路遇一男，被以暴力胁迫要求强奸。该女子佯作同意，将该男子推入一深达３米的粪坑。恰好该男子不会游泳，屡次挣扎靠近粪池边沿，均被该女脚踩棍打。该女子见该男在粪池中挣扎，迅即到附近告知有人落于粪坑，等该男被救起时已经死亡。司法机关判决认定构成正当防卫。
黄：我以为，这还是证据的问题。认定正当防卫，撇开了证据谈不清楚。比如，一人死亡，女子出现，说此人强奸她，被她杀掉。如何判断？当然，仅凭言辞证据无法定案，需要其他证据的补强，综合起来才能判断是否存在强奸犯罪事实和正当防卫行为。必要限度的认定也是如此。比如说是否有效制止，举棒击打侵害人，不要求他明确判断第几棒已经有效制止，但需要他有大概认识。从必要限度的判断也可知：一是要求“重大损害”，二是要求“明显超过必要限度”。当然，特殊防卫中不一定要求严重危及人身安全的暴力犯罪已经实施，而是暴力已经或即将付诸实施达到一定程度，行为人可以判断是一种迫在眉睫的危险。比如，举枪射击、强奸中的持刀胁迫。
蒋：由此，可以理出一个关于正当防卫必要限度的思路：（１）必要限度是一个主客观标准，既要从客观上考察基本相适应，又要从主观上考察客观需要；（２）特殊防卫存在严格限定，同样需要满足正当防卫的条件，在防卫之犯罪上有犯罪性质、危害程度和犯罪种类的限制；（３）认定必要限度应当坚持“有利于被告人”原则。
中国人民大学法学院教授 黄京平 中国社科院法学研究所法学博士 蒋熙辉
