原告:侯卿。

    被告:徐州市司法局。

　　2000年4月，侯卿律师在江苏徐州永安律师事务所执业期间，根据该所与徐州观音矿泉水有限公司（以下简称“观音公司”）签订的委托代理合同，代理观音公司诉铜山县观音矿泉水厂、王西平诉讼案，私自收取“律师费”、“办案经费”计3000元，并代收诉讼费10000元。在此案未被法院立案情况下，侯卿未将观音公司诉讼费10000元予以返还。观音公司多次向徐州市司法局等部门申诉反映，侯卿退还了律师费2000元，但诉讼费10000元未予退还。2003年1月30日，侯卿作为原江苏徐州名可名律师事务所合伙人代表与秦景敏就律师事务所转让达成协议，后于2003年3月19日，就新旧公章启用问题与秦景敏达成协议。2003年5月、2003年11月，侯卿未办理收案登记手续，使用加盖江苏徐州名可名律师事务所原公章的律师函，分别代理了徐州永固水泥有限责任公司诉瓦庄村三组、瓦庄村委会用电合同纠纷案、贾汪区大吴镇建平村委会诉张绍清、张先福财产损害赔偿案。徐州市司法局根据徐州观音矿泉水有限公司的投诉，2002年7月5日予以立案调查，于2004年5月14日向侯卿邮寄送达了行政处罚听证告知书，因侯卿不要求举行听证，于5月21日作出徐司罚决字（2004）第1号行政处罚决定，决定给予侯卿停止执业一年的行政处罚，并于5月24日向侯卿邮寄送达了该行政处罚决定书。侯卿不服，向江苏省司法厅申请行政复议，复议机关于2004年8月3日作出维持该行政处罚决定的复议决定，遂于2004年8月23日提起本行政诉讼。

　　【审判】

　　徐州市泉山区人民法院经审理认为：被告徐州市司法局对本辖区内的律师违法执业行为，有权进行监督管理，实施行政处罚。被告对侯卿作出的行政处罚决定履行了立案、调查、告知陈述申辩、告知听证、行政处罚及送达等程序，符合《中华人民共和国行政处罚法》及司法部《律师违法行为处罚办法》程序规定。被告在对原告作出行政处罚前，已参与“原告与观音公司退款纠纷”的教育协调工作，对原告辩称“被告在处罚前未责令改正，系隐瞒重大程序”的理由，不予支持。被告的举证材料表明，原告承办“观音公司代理案”时，未由当时所在的徐州永安律师事务所接受委托，原告提供的委托代理合同、授权委托书，不足以否定其未在徐州永安律师事务所办理收案登记的事实。根据《律师服务收费管理暂行办法》规定，原告承办“观音公司代理案”中，无论收取的是律师费、办案支出还是代理费，均应由律师事务所向委托人收取，原告收取的费用虽有退还，但并不影响对私自收费性质的认定。被告提供的证据足以证实原告在承办“永固公司代理案”、“建平村委会代理案”中，未经江苏徐州名可名律师事务所接受委托。故，被告认定原告在两案中私自接受委托事实成立。综上，原告侯卿的行为构成私自接受委托，私自收费，违反了《中华人民共和国律师法》第三十五条第一项规定，应当承担相应的行政法律责任。原告经司法行政机关说服教育仍不悔改，属情节严重。被告根据《中华人民共和国律师法》第四十四条第七项、《律师违法行为处罚办法》第六条第八项规定，对原告作出停止执业一年的行政处罚，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚适当。遂根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项规定，判决维持被告徐州市司法局于2004年5月21日作出的徐司罚决字（2004）第1号行政处罚决定书。案件受理费100元，由原告侯卿负担。

侯卿不服一审判决，向徐州市中级人民法院提起上诉。

　　徐州市中级人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国律师法》第四十四条规定，被上诉人徐州市司法局有实施停止执业三个月以上一年以下的行政处罚的权限。被上诉人作出行政处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》及司法部《司法行政机关行政处罚程序规定》的规定；被上诉人在作出处罚前，无需责令上诉人改正或者限期改正违法行为。上诉人代理 “观音公司代理案”依据的是徐州永安律师事务所与该公司的委托代理合同，被上诉人的证据不足以认定上诉人代理该案属私自收案。上诉人在代理 “观音公司代理案”中确私自收取了“律师费”、“办案经费”，违反了《中华人民共和国律师法》第二十三条规定。上诉人2003年5月、11月份在代理“永固公司”案、“建平村委会” 案时，向法院出具的江苏徐州名可名律师事务所律师函上的印章却是江苏徐州名可名律师事务所已弃用的印章，且未在该所进行收案登记，足可说明上诉人代理该两起诉讼案件未经该所同意。上诉人的上述行为均违反了《中华人民共和国律师法》第三十五条第（一）项规定，而不能主动认识错误，消除影响，属情节严重，应当承担相应的行政法律责任。上诉人的主要上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案是一起诉司法行政机关行政处罚案，作为诉讼原告的被处罚人身份较为特殊，是一名律师，为社会提供法律服务的执业者，却因自己的执业行为不规范而受处罚，倍受当地社会关注。

　　合议庭在审理过程中，对于律师私自接受委托行为的界定标准，以及对于《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定的“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”如何理解适用等疑点问题，作了理性地分析界定。

　　一、关于律师私自接受委托行为的界定 

　　《中华人民共和国律师法》第二十三条第一款规定，“律师办理业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐。”该法第三十五条第（一）项也对律师“私自接受委托，私自向委托人收取费用”作了禁止性规定。但，对何为“私自接受委托”，没有作出具体规定。这是本案审理中的疑点之一。

　　根据《律师法》的相关规定，律师办理业务一般规程应为：律师事务所先与委托人签订委托代理合同，承办律师再与委托人签订授权委托书，律师对外进行诉讼代理业务活动时，还应提交律师事务所出具的书面函，并出示执业证书。这是律师较为规范的执业行为程序。但，在实践中，也存在一些律师事务所因管理不规范，或者为方便律师承揽业务，空白律师事务所函或者代理合同由律师随身携带使用的情况。从第三人的角度看，律师出具了律师事务所的函，或者提供了所在的律师事务所与委托人签订的代理合同，说明律师事务所同意或者认可该律师的代理行为，代理行为是有效的，律师事务所应对律师的代理行为承担法律责任。代理有效是否就不构成私自接受委托呢？这需要根据《律师法》的立法精神作出合理的理解和界定，以保障该法的全面正确施行。根据《律师法》第一条规定，该立法的目的是，“为了完善律师制度，保障律师依法执行业务，规范律师的行为，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，┄┄。”规范律师行为是出发点，维护当事人的合法权益应是根本点之一。从《律师法》调整的对象看，主要是规范律师与其所在的律师事务所间关系，律师事务所、律师与委托人或者说当事人间关系，律师与其他相关单位和人员间关系等。相应地，律师的行为规范与否，常会关及律师事务所和委托人的利益。从《律师法》第二十三条第一款、第三十五条第（一）项之规定精神看，是要求律师办理业务要经过其所在律师事务所同意或认可，其目的是通过规范律师与律师事务所间的关系行为，来维护委托人的合法权益以及律师事务所的集体利益。那么，界定律师的代理行为是否属于私自接受委托，应从律师事务所与律师间的行为规范角度去考虑。其实质要件应是要看律师出具的律师函或者代理合同是否经过律师事务所的同意或者认可，即，是否是律师事务所的真实意思表示，不能仅从代理是否有效的角度去衡量。从外在标准看，一方面要看律师函或者委托代理合同的来源是否正当，是否指派了该律师办理此项代理业务；另一方面，还要看律师事务所是否建立了收案登记等统一接受委托的管理制度，律师的业务行为是否遵守了该项制度。前者是根本性标准，后者是辅助性标准。如果律师事务所没有建立收案登记等统一接受委托的管理制度，没有其它证据证明律师函或者委托代理合同的来源是不正当的，就不能认定律师的业务代理行为属于私自接受委托；如果律师事务所建立了收案登记等统一接受委托的管理制度，律师没有遵守该项制度，也没有证据证明其律师函或者委托代理合同来源的正当性，就可以认定律师该业务代理行为构成私自接受委托。

　　本案中，原告在承办律师业务的过程中，其业务行为存在两种情况，一是在律师事务所与委托人签订了委托代理合同后，代理了诉讼业务，其所在律师事务所没有建立收案登记制度，但事后不予认可；二是，利用律师事务所已弃用的印章，向法院出具律师事务所函，代理诉讼业务，且未在律师事务所进行收案登记。即，第一种业务代理行为经过了律师事务所的同意，但律师事务所事后不予认可，却没有有效的反证，第二种业务代理行为事先未经律师事务所同意，律师事务所事后也不予认可，而原告也没有有效的反证。

　　综上，原告第一种代理行为不构成私自接受委托，第二种代理行为是未经律师事务所同意，属私自接受委托。

　　二、关于《行政处罚法》规定的“责令当事人改正或者限期改正违法行为”的理解适用。

　　《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定的“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”司法部《司法行政机关行政处罚程序规定》第四条第二款也作了该项规定。原告认为，该程序应是被告对其作出处罚前的必经程序，被告没有遵守该项规定，属程序违法。“责令当事人改正或者限期改正违法行为”是何种性质的行为，如何操作，这是本案审理过程中另一个疑点。

　　从学界的理解看，认为此规定的含义在于，法律不仅赋予行政机关以行政处罚权，同时在实施行政处罚的同时，也负有对违法当事人责令其加以改正的义务；行政机关责令当事人改正违法行为，可以在行政处罚的同时，要求被处罚人立即改正违法行为，也可以在进行行政处罚后，要求当事人在一定期限内改正违法行为。①责令改正，是行政机关责成、命令违法行为人改正错误、自觉履行行政法上义务的行为。责令限期改正，是行政机关责成、命令违法行为人在一定期限内改正错误、自觉履行行政法上义务的行为。并不具有行政处罚的性质，目的是要确保行政义务得到履行，行政管理秩序得到维护。②

　　从立法的字面含义和学界的观点看，行政机关在实施行政处罚时，应当责令被处罚人改正或者限期改正违法行为，这属于行政机关的附随义务，该行为也可以称之为行政处罚的附随行为，其本身不是一种独立的行政处罚，目的在于保障正常的行政法律秩序得到恢复和维护。至于作出该附随行为的时机，除非法律有特别规定，应依违法行为存在的具体状况，由行政处罚实施机关裁定。情况紧急，具有立即纠正可能的，宜在作出行政处罚前实施，如原国家土地管理局《土地违法案件查处办法》第二十五条规定，“经立案调查认定有违法行为的，土地管理部门应当及时发出《责令停止土地违法行为通知书》”，不具有立即改正可能性，也可以在作出行政处罚的同时，或者之后实施；③如果单行法律规定责令改正是行政处罚的前提条件，应依该规定，否则，构成程序违法。④但，实施行政处罚的机关作出责令改正违法行为应有一个前提，即行政机关在作出行政处罚时，该违法行为应处于继续或者持续状态，否则，实施该行政行为便没有事实根据，就没有必要。可见，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定的“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，并非为行政机关实施行政处罚时都必须作出的附随行为。从刑法学界和行政法学界对于行为处于继续或者持续状态的理解看，应为违法行为及不法状态处于继续或者持续状态，不是仅指违法行为后果处于持续状态。⑤因为许多情况下，违法行为实施完毕后，仅后果处于持续状态，而且有些违法行为后果是不可能通过责令违法行为人改正即可消除的，或者行政处罚实施机关无权通过实施责令改正这一行政手段去消除或恢复的。如违反治安管理将他人一拳打伤，未取得房屋拆迁许可证拆迁他人房屋等。其次，从《行政处罚法》作出该规定的本意看，是为了及时制止、纠正违法行为的继续，防止危害的扩大，以尽快恢复正常行政法律秩序。

　　从本案看，原告在被告立案查处过程中，私自接受委托和私自收费的违法行为已经结束，没有将私自所收的费用返还当事人或者上交律师事务所，仅是违法行为后果没有消除，但不属于违法行为及状态处于继续或者持续状态。故，被告没有必要再作出责令原告改正违法行为的行政行为。合议庭在认定该项争议时，认为被告在作出处罚前没有必要实施责令原告改正违法行为的行为，考虑到被告协调原告与委托人私自收费纠纷过程中，也曾要求原告退还费用，对原告的该上诉观点不予支持。

　　（原载江苏省高院《审判研究》专刊2005年第2辑）

　　注释：

　　①参见皮纯协主编：《行政处罚法释义》，中国书籍出版社1996年版，第84－85页；

　　②参见：《行政处罚操作实务》，中国公安大学出版社1997年7月第1版，第242－243页；

　　③参见皮纯协主编：《行政处罚法释义》，中国书籍出版社1996年版，第85页；

　　④参见：《行政处罚法疑难问题解答》，中国公安大学出版社1997年3月第1版，第180页；

　　⑤参见：《行政处罚操作实务》，中国公安大学出版社1997年7月第1版，第287－288页；高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年10月第1版，第190页。

作者：祁贵明