[要点提示]
承揽合同性质的认定及承揽合同履行过程中致人损害的归责
[案例索引]
一审：吉林省松原市宁江区人民法院（2006）宁民一初字第829号
（2006年8月23日）
二审：吉林省松原市中级人民法院（2006）松民三终字第451号
（2007年6月12日）
[案情]
原告：张会利，男，1973年7月9日生，汉族，个体户，现住宁江区前进街。
被告：李广东，男，1970年3月13日生，汉族，个体户，住宁江区繁荣街。
被告：吉林石油集团有限责任公司热电厂。
被告：吉林石油集团有限责任公司。
原告诉称：被告热电厂将维修厂房的刮白工程承包给被告李广东的维修队，2005年9月10日李广东雇佣原告等8人刮白，每平方米劳务费3元，面积6000平方米，原告于2005年10月3日14时许在施工过程中从7米高的铝合金梯子掉下摔伤，经医院抢救治治疗后，现全身瘫痪，经鉴定原告为一级伤残，原告认为被告李广东与被告热电厂签订的基建维修合同因被告李广东无资质，被告热电厂又不具备企业法人资格而无效，原告与李广东签订的刮白合同因被告李广东不具备资格而无效，故该合同为雇佣合同。三被告没有履行建设工程安全生产的管理职责，请求法院依法判令三被告连带赔偿原告各项损失人民币1，156，660.20元。
被告李广东辩称，2005年8月31日被告李广东与被告热电厂签订了吉林石油集团有限责任公司热电厂外委项目安装环保合同，于2005年9月9日双方又签订了《基建维修合同》，合同签订后，被告李广东与原告签订《刮白合同》将主厂房刮白工作交由原告完成，合同约定每平方米3元，面积6000平方米，由原告包工包料，并约定原告方自行解决安全问题，故双方是的刮白合同实为承揽合同，原告作为承揽人因完成承揽工作而遭受人身损害的，无权向作为定作人的被告李广东主张侵权赔偿，且原告素有饮酒恶习，出事当天中午，原告饮酒过量，神志不清，操作失误，导致事故发生，全部过错责任在原告，被告李广东并无过错也非受益人。原告与被告李广东是自愿签订的刮白合同，属于有偿承揽，公平合同，不存在受益问题。故被告李广东不承担赔偿责任，原告系农村户口，残疾赔偿金，被抚养人生活费均按农村居民标准计算，原告的住院营养费、伤残营养费、残疾用具费后续治疗费、精神抚慰金金无法法律依据，误工和交通费过高。被告李广东为抢救原告垫付的医疗费7835元应当返还。
被告热电厂未答辩。
被告吉林石油集团有限责任公司辩称，本案是一起工伤保险待遇纠纷案件或劳动争议案件，而绝不是人身损害赔偿案件，依据《劳动法》的规定，仲裁程序是诉讼程序的前置程序，本案应先由劳动争议仲裁委员会受理。不属于法院主管，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，原告的用人单位在施工时不搭跳板，也不设防护网，冒险作业，原告对此听之任之，才导致这起工伤事故发生，应负重大过失责任，至少应当承担20%以上的事故责任，假设本案是人身损害赔偿案件，原告的诉讼请求由44万增加到115万元其中适用法律方面的错误，也有适用赔偿标准方面的错误，。也有适用赔偿标准方面的错误，还有缺乏证据支持的问题。原告作为农村居民却主张适用城镇居民的赔偿标准是违法的，原告的12项请求多数违法和使有标准错误，原告依法应当获得的赔偿金为28.4万元，总之，本案是工伤保险待遇纠纷，依据《工伤保险条例》的规定应由用人单位负责赔偿，被告吉林石油集团有限责任公司不是原告的用人单位，依法不承担本案的民事责任。
本案在审理过程中，经法庭调查质证，双方当事人以下列事实无异议，2005年9月9日被告李广东与被告热电厂签订了《基建维修合同》合同约定，热电厂主厂房6000平方米其他楼房11200平方米的刮白工程交由被告李广东完成，并约定未经被告热电厂同意，被告李广东擅自将工程转包他人，则被告热电厂有权解除合同，并可主张违约金，2005年9月10日，被告李广东将主厂房6000平方米刮白工程未经被告热电厂同意转包给原告，并与原告签订了《刮白合同》，约定包工包料每平方米3元，合同有效期30天，2005年10月3日14时许，原告在刮白过程中，不慎从铝合金梯子上掉下摔伤，原告经鉴定为一级伤残。被告李广东为原告垫付医药费7835元，由双方当事人在庭审笔录中确认陈述为凭，本院予以确认。
一审法院认为，原告张会利与被告李广东签订的刮白合同符合承揽合同的构成要件，应认定承揽合同，但是原告明知在7米高铝合金梯子上刮白有可能掉下来摔伤的危险，且利用此梯刮白，导致从梯子上掉下摔伤负主要责任，被告李广东擅自将刮白工程转包给不具有安全生产条件的原告，导致原告摔伤应负次要责任，被告吉林油田热电厂对原告的选任和安全设备是否符合安全要求未进行审查和安全检查，导致原告摔伤，故应承担连带责任。
被告热电厂系被告吉林石油集团有限责任公司的分支机构，不具备独立承担民事责任的能力及主体资格，被告热电厂与被告李广东签订合同的行为被告吉林石油予以认可，被告李广东系个体户。（系松原市宁江区诚信建筑安装维修队的业主）经营范围的劳务服务，有个体工商户营业执照为凭，被告李广东与被告吉林油田热电厂代表吉林油田签订的合同符合法定要件，故合同合法有效。
本案原告与被告李广东之间签订之间签订“刮白合同”被告热电厂与被告李广东签订基建维修合同，有两份合同书为凭，故当事人之间系合同关系，而非工伤事故，被告吉林油田认为本案系劳动争议应先行仲裁的主张，本院不予支持。
被告李广东将刮白工程转包给原告，被告热电厂未行使解除权，被告李广东与原告签订了刮白合同符合承揽合同的要件，应认定承揽合同，原告系按每平方米3元（含0.5元涂料款）的价格承包了刮白工程，刮板安全带等设备自备，原告酒后高空作业，有证人及原告提供录音资料为凭，原告明知在7米高铝合金梯子掉下来摔伤的危险，且在利用此梯刮白，导致从梯子掉下来摔伤应负主要责任，被告李广东擅自将刮白工程转包给不具有安全生产条件的原告，导致原告摔伤应负次要责任，被告吉林油田热电厂对原告的选任和安全设备是否符合安全要求未进行审查和安全检查，导致原告摔伤，故应承担连带责任，被告热电厂是被告吉林油田的分支机构，不具备法人资格，故被告热电厂不承担民事责任。
故依照《中华人民共和国民法通则》第119条，第130条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第19条第20条第21条，第22条，第23条，第25条，第26条，第28条的规定，判决如下：一，被告李广东赔偿原告张会利损失人民币737270.84元的40%即为294908.34元，原告张会利自行承担60%即为442362.50元。二、被告吉林油田承担连带责任。三．被告热电厂不承担民事责任。
一审宣判后，原告张会利与被告吉林石油集团有限责任公司均不服提出上诉，吉油公司以热电厂与李广东之间签订的承揽合同合法有效，热电厂对李广东的建筑安装维修企业的定作，指示或选任无过失，故吉油公司对张会利的损害后果无任何责任等为由提出上诉。
张会利以吉油集团公司与李广东之间签订的基建维修合同无效，李广东与张会利之间签订的合同并非是承揽合同而是无效的雇佣合同。张会利没有酒后刮白，应改判李文东李担80%的责任，后续的营养费、精神抚慰金应给予保护等为由提起上诉，要求二审法院予以公正判决。
经二审法院审理查明，2005年9月9日，李广东与热电厂签订一份基建维修合同，合同约定，热电厂主厂房6000平方米及其他楼房11200平方米刮白工程交由李广东完成，并约定未经热电厂同意，李广东擅自将工程转包他人，则热电厂有权解除合同，并可主张违约金，2005年9月10日，李广东将厂房6000平方米的刮白工程未经热电厂的同意转包给张会利，并与张会利签订的刮白合同，并约定“包工包料，每平方米3元，张会利自行解决安全问题，因未防护好造成的后果，张会利自行负责，因不可抗力造成的损失，根据有关部门划分责任各自承担，合同有效期为30天，。2005年10月3日14时许，张会利在刮白过程中，不慎从铝合金梯子上掉下摔伤，经鉴定为一级伤残，李广东为张会利垫付医疗费7835元。
松原市中级人民法院认为，根据合同法第251条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，支付工作成果，定作人给付报酬的合同，也就是说，承揽合同是以完成一定工作并交付工作成果为标的的合同，承揽方应当用自已的设备、科学技术、技能技巧和劳动力，以双方约定的期限内，为定作方完成加工，定作，修理，复制，测试，检验等工作。定作方应当接受承揽方制作完成的物品或工作成果，并按照双方的约定给付报酬。承揽人与定作人在身份上不存在身份上约束、支配的从属关系，一般情况下是一次性结算劳动报酬，一次性提供工作成果，而雇佣合同的当事人之间存在支配与服从的关系，一般情况下由雇佣人提供劳动工具或设备，雇员继续性提供劳务，雇主定期给付劳动报酬，受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排指挥。
本案中涉及的第一份合同即热电厂与李广东签订的基建维修合同约定的工程内容为墙面刮白，承包形式是包工包料，结算方式是经甲方验收合格后一次性定额结算，乙方负责负责解决施工机具，费用自理等，从合同内容上看完全符合承揽合同的构成要件，应认定为承揽合同，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示 或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，根据解释第10条、11条的规定，热电厂作为定作人如果要承担相应的赔偿责任，则必须对定作、指示和选任存在过失，经审查李广东系有营业执照的建筑安装维修队，热电厂对其并不存在选任上的过失，另外，热电厂与张会利之间不存在合同关系，亦不存在对张会利的选任问题，如果让作为发包人的热电厂承担连带责任，则热电厂必须知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件，而本案接受发包的雇主李广东不存在无资质或者不具备安全生产条件的问题，故原审判决认定热电厂对张会利存在选任过失并由吉油公司承担连带赔偿责任不当，应予纠正。
第二份合同即李广东与张会利签订的合同性质，亦应认定为加工承揽合同，因为虽然该合同中未具体约定双方的权利义务关系，但从包工包料以及一次性结算的方式，乙方张会利自行负责安全生产的合同内容及履行情况看，张会利作为承揽方提供设备、技术、技能技巧和劳动力，为定作方李广东完成刮白的工作，定作方李广东应接受承揽方张会利完成的工作成果，并按照双方的约定给付报酬，双方之间不存在雇佣合同中支配和指挥的要件，故该合同亦应认定为承揽合同。
根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自损害的，定作人不承担赔偿责任的规定，李广东承揽的工作项目存在高空作业，具有一定的危险性，而李广东却将此工作转包给不具备安全工作条件的个为，没有尽到合理的审查，注意义务，对承揽人张会利的选任存在明显过失，故对张会利的人身损害应承担相应的赔偿责任，张会利应当知道从事高空刮白工作具有一定的人身危险性，却在没有采取安全 防护措施的情况下进行高空作业，导致从梯子掉下摔伤，对损害后果的发生亦存在一定的过错，应承担同等责任。原审判决对赔偿责任的划分不当，应予纠正。
综上所述，原审判决认定热电厂对张会利存在选任过失并由吉油集团公司承担连带赔偿责任属认定事实和适用法律错误，应予纠正，原审判决对张会利的损失赔偿项目及数额计算正确，关于上诉人张会利提出的后续治疗营养费及精神损害抚慰金应予保护的上诉意见，因上诉人张会利要求对方承担的缔约过失责任，缔约过失责任不存在精神损害赔偿的责任承担方式，而后续营养费属于未实际发生的费用，故原审法院对此两项请求未予保护的正确的。对张会利的此点上诉意见不予支持。依照，〈〈依照中华人民共和国合同法〉〉第251条、最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第10条和中华人民共和国民事诉讼法第153条第2项第三项之规定判决：
一、撤销松原市宁江区人民法院（2006）宁民一初字第829号民事判决，
二、被上诉人李广东赔偿上诉人张会利损失人民币737270.84元的50%即368635.42元，上诉人张会利自行承担50%368635.42元。
三、上诉人吉林油田集团公司、被上诉人吉林油田热电厂不承担责任。
[评析]
本案是一起十分典型的因承揽合同所引发的人身损害赔偿案件。在这起案件中，首先应确认本案中的合同性质。本案中共有两份合同，一份是吉林油田热电厂与李广东之间签订的《基建维修合同》。另一份是李广东与张会利之间签订的《刮白合同》。那么如何认定两个合同的性质成为本案的关健问题，认定两个合同的性质也就是要明确什么是承揽合同？承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成某项工作并交付工作成果，定作人接受工作成果并支付工作报酬的合同。承揽合同在民法体系中属于劳务合同中的只完成工作的合同。合同当事人双方所注重的承揽人的人力、技术、设备（工具）、资源等劳动条件，劳动条件决定承揽人的工作成果，成果质量具有决定定作人期冀的利益保障和承揽人获取报酬的双重属性。承揽合同具有四个显著的特征：一是承揽人的工作过程不受定作人监督、指挥和管理，由承揽人按合同标的独自完成工作成果达到成果质量。二是承揽合同标的的特定性，承揽人交给定作人的工作成果必须是合同指定的、满足定作人特殊（唯一）需要的物或产品；三是承揽人交付定作人的物或产品是合同约定由其独特独自的劳动产物（成果），而不是市场供应采购的物品；四是承揽合同的纷争，只体现在合同履行过程中工作成果的数量质量、交付成果时限和报酬给付、定作标的变更、材料提供瑕疵、图纸和技术要求不符、不合理监督检验、定作物及材料保管不善、留存泄密、中止合同等所造成损失方面的赔偿。承揽合同中，从理论上是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同，定作人与承揽人之间不存在身份上的约束、支配和从属关系，只关注承揽人的工作成果。
本案中从第一份合同看，合同中约定的工程内容为墙面刮白。约定的承包形式是包工包料。约定的结算方式是经甲方验收合格后一次性定额结算。在双方权利义务中约定乙方负责解决施工机具，费用自理。在承揽过程中，被告吉油集团公司对于李广东不存在从属、支配关系，因此，从该合同约定的以上内容看，该合同应认定为承揽合同。而根据第二份合同的内容上看，虽然合同中未具体约定双方的权利义务，但从合同主要内容上看，即约定以每平方米3元的方式结算，刮板，安全带等设备自备，自行负责安全。该合同同样符合承揽合同的构成要件，也应认定为承揽合同。该合同的的权利义务主体为定作人为李广东，承揽人为张会利。
因此，两份合同均应认定为承揽合同。明确了合同性质后，其次所要解决的问题就是承揽合同中致人损害的归责问题。
承揽作业中致人伤害归责问题，在《合同法》中无明确规定，《最高法院关于人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》则根据《合同法》对承揽合同的归责原则及该法第二百六十条中“定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作”所规定的原则，在第十条中做了“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定。由此表明，承揽合同的归责方式有两个方面，一是承揽人违反合同约定或忌于正当履行合同；二是定作人违反合同约定给承揽人造成损失的承担赔偿责任，而不对承揽人完成工作中致第三人损害及致自身损害（包括人身损害）承担赔偿责任，只有因定作人对承揽人的不当定作、不当指示、不当监督检验等过失造成承揽人致害第三者或自身损害的，才因过错而承担相应的赔偿责任。那么，这就涉及到定作人的指示过失侵权责任。定作人指示过失的侵权民事责任，是指承揽人在执行承揽合同过程中，因执行定作人的有过失内容的定作、指示或者选任而对第三人造成损害或者造成自身损害的，应由定作人承担损害赔偿的特殊侵权民事责任。
定作人指示过失侵权责任具有下列法律特征：
第一，定作人与承揽人之间具有特定的承揽合同关系。在定作人与承揽人之间，存在特定的承揽合同关系。依照该合同，承揽人为定作人加工承揽事项，定作人是合同的权利人，承揽人是合同的义务人。
第二，侵权行为是在执行承揽合同过程中发生的。执行承揽合同，也就是完成承揽事项。造成损害的行为，是完成承揽事项的行为。超出执行承揽事项的范围，不存在定作人指示过失的侵权责任。
第三，这种侵权行为侵害的权利，既包括承揽合同以外的第三人的民事权利，也包括承揽人自己权利的侵害。
第四，造成损害事实的直接行为人是承揽人而不是定作人，是承揽人在执行承揽事项中，以自己的行为造成他人损害。
第五，侵权责任的承担者是定作人，定作人为自己过失的定作、指示或者选任所造成的后果承担损害赔偿责任。
而定作人的指示过失，包括定作过失、指示过失和选任过失。定作过失，是指定作加工的本身就存在过失，即承揽事项本身即为不法，如对危险物品的加工等。指示过失，是指定作本身为正当，但定作人在对承揽人完成定作事项的指示中具有过失，如用低标号水泥代替高标号水泥施工的情况即是。选任过失，是指定作人在选任承揽人时存在过失，未尽必要的注意义务。所谓“定作”系指工作自身的性质而言，所谓“指示”是说指示工作进行的方法而言，所谓“选任”指的是选择工作的作业人而言。当定作人对于承揽事项自身性质、指示工作进行的方法或选择作业人具有过失时，即成立定作人指示过失责任的第一个要件。本案中，如何认定作为定作人的吉林油田公司和李广东是否存在指示定作指示过失呢？笔者认为：
1、定作人吉林油田不存在过失。
（1）吉林油田将厂房刮白工程交由李广东经营的建筑安装维修队完成。并与之签定了合同的行为是有效的民事法律行为。双方之间签订的承揽合同内容是合法有效的，不存在定作内容上的过失。
（2）刮白的地点是热电厂的主厂房及其他楼房。不存在指示上过失。
（3）刮白工程是一项内容简单的工作，非技术含量高或高度危险工作。因此，其不需有相应施工资质即可完成。而李广东经营的建筑维修队在有可以进行此项工作的。因此，吉林油田在选任李广东经营维修队作为承揽方进行刮白是不存在选任过失的。
（4）吉林油田与张会利之间不存在合同关系，所以吉林油田对于张会利不存在定作，指失与选任上的过失。
综上，可以认定吉林油田不存在定作，选任，指示过失。
2、定作人李广东存在定作指示过失。
李广东在承揽了吉林油田热电厂的刮白工程后，将其中的部分工程即主厂房的刮白转包给张会利。并与之签订合同的行为存在定作、指失上的过失。刮白工作虽然是简单的劳务工作，不需要相关的资质即可完成，但对于相关的安全保障措施还是应当具备的，本案中，作为定作方的李广东在对不具备安全保障措施条件的张会利的选任上是存在严重过失的，故应承担相应的过失责任。
