我国现有的刑事诉讼规则和证据规定还是比较原则和粗线条的。一些关键的理论问题和实践问题尚无定论，规定的比较灵活或存在空白。这样，一方面给我们严格执法、互相制约以及公民运用法律保护自己权利带来了不便，但同时也给我们审判环节充分运用证据原则，准确体现刑事政策和法治精神提供了一定的空间。因此，在刑事证据制度立法完善之前，审判指导、案例指导和相关司法机关协调统一证据标准等方法是实现控制死刑和避免冤错案件的一个有效的途径。本文仅立足于当前死刑案件的审判实践，提出死刑案件使用证据应当把握的几个问题。
一、处理死刑案件在证据掌握上，应当适用“特殊严格原则”。
“特殊严格原则”是指，利用现行法律留有的空间，把人类社会严格先进的证据规则和方法运用到死刑案件审判中来。一般可以考虑以下几个方面：1、客观真实与法律真实的对立统一。我国刑事证据采信原则，历经从实事求是到客观事实与法律事实相统一的过程。但是，我们知道人的认识固然是有局限的，客观真实从绝对意义上讲是可知的，可认识的，从相对意义上讲，是不完全可知和不完全可认识的。由于各种复杂的原因，认识能力和认识手段的限制，有的时候我们不可能完全的认识到客观事实，这就需要我们有取舍和选择。在目前我们尚不能完全放弃对客观真实的追求（很难达到追求的目的），完全依照法律事实处理案件的时候，至少在死刑立即执行案件中，为了贯彻少杀慎杀原则和避免冤错案件的发生，在不能最大限度的追求客观真实的时候，侧重于依靠法律真实处理案件。2、非法证据的排除规则。所谓非法证据是指取得证据的主体非法、取得证据的方法非法和证据的形式不合法。我国诉讼法和诉讼理论上都对非法证据的排除给予确定。明确非法证据不得作为定案依据。但在实践中对在形式上有缺陷而在内容上“真实”的证据是否一律不采纳，尚存在认识和掌握不一致的问题。我们认为，至少在死刑案件中应当采用无论证据客观是否真实，只要证据在来源上、取证主体上、形式上存在非法因素即不能作为定案依据，除非以此为线索将该证据证明的内容转换为合法证据，不能转换和变更为合法的证据，就不能直接作为定案证据。例如被告人家属提供的证人证言，鉴定机构做出的并非鉴定结论的分析说明，没经相关法定机关允许辩护人作出的被害人笔录等。在死刑案件中，我们可以借鉴美国的做法有限制的阻止各种非法证据的采用，如非法证据延伸出来的证据是真实的，可能由其他合法方法取得的可以采纳，否则不得采纳，此做法可仅限于死刑立即执行案件。3、证据形式上的一些规则。类似于美国米兰达规则等宣告当事人权利问题，美国的证据规则中有讯问前告知当事人权利规则，否则讯问无效，被称为米兰达规则，在我国现在有的公安机关讯问中也有权利告知的程序。有报道称云南省为了吸取冤错案件教训，改进看守所宣传标语，将大墙上的“坦白从宽，抗拒从严”更换为“禁止刑讯逼供”，这些都在当事人受到人身限制的时候，给予当事人免受非法待遇的明示。我们在处理死刑案件中如果缺少权利告知，可以考虑降低其口供中有罪证据的证明力，或者完全不予以采纳。4、死刑案件证明对象的范围。死刑案证明内容应当比普通刑事案件更加详实，公诉机关提供的案件材料一般必须有以下内容：详细的案件来源、抓捕经过和侦破报告、被害人在案件起因上的责任、其他法定量刑情节的证据、可能影响到是否判处死刑立即执行的酌定量刑情节。除了被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言等常规证据外，特别要注意记载着合法的书证、物品（凶器、赃物）的提取过程的提取笔录，合法的辨认、指认笔录，有条件制作的一切法医学尸体检验鉴定、伤害鉴定、伤残鉴定、血型鉴定、DNA鉴定，指纹、足迹、笔迹等痕迹鉴定，涉案物品的估价鉴定，只要案件条件允许，死刑案件中均应当作出技术鉴定。
证据规则要结合一个国家和地区的文化传统和治安形势特点而定。较严格的证据规则可能对于保护人权，传承法治发挥积极作用，但也存在着一定程度阻碍及时有效打击犯罪的问题，所以借鉴和推广有一个时间和机会的问题。作为死刑案件采用一些较严格的证据原则，符合少杀慎杀的刑事政策和避免冤错案件的需要。以上阐述的证据规则，可以在条件成熟的时候，采用最高法院会议、判例指导、地方司法机关达成一致意见等方式逐步推行。
二、采取切实有效的措施避免刑讯逼供
刑讯逼供是死刑冤错案件的罪魁祸首。实践证明，死刑冤错案件绝大多数都存在刑讯逼供的问题。这是因为：其一，按照正常人的理解，没有杀人的人如果没有刑讯逼供一般是不能主动编造出自己杀人的有罪“供述”的；其二，自始没有对犯罪嫌疑人逼供、诱供，犯罪嫌疑是绝对不可能对犯罪现场的每个细节都供述的一清二楚的(除非嫌疑人有条件了解案件现场情况)。很多情况审判人员就是针对被告人对案发现场的某个细节的供述，来确信被告人是作案人的，因为被告人不是作案人是不可能知道一系列的关键情节的。但这一判断必须建立侦查机关没有逼供、诱供的基础之上，所以可以断言，杜绝刑讯逼供是从根本上解决死刑冤错案件方法。
口供作为一种法定证据在证明案件中的作用是因具体情况不同而不同的。在案件除口供外，其他证据已经确凿充分了，及即便有了口供也证据不足的情况下，口供的作用似乎显得不甚重要。但还有许多案件，往往是有了口供证据就充分，缺少口供证据就欠缺，这时口供的作用是不能忽视了。另外通过口供，还可以取得其他物证、书证等间接证据，这也是侦查机关往往过分依赖于口供的重要原因，因此，如何在审理中排除刑讯逼供的供述格外重要。目前在我国常见的解决刑讯逼供方法有：审查口供中的矛盾，审查口供与其他证据间的矛盾，这种方法的弊端在于任何人的供述笔录前后都会有差别和矛盾的，完全一致的笔录并不一定说明供述的真实；还有的走访公安人员出具情况说明，说明侦查期间没有刑讯逼供，实践证明一些冤错案件中，也有公安机关的这种否定曾经逼供的情况说明；还有的出示部分供述的录像带，可想而知，即使是使用了刑讯逼供的侦查人员，也不会在情况说明和录像带中承认其有逼供行为。当前也有提出“零口供”办案的，以零口定案固然有其客观真实的优点，但诉讼成本太大，以至于应用起来很不现实；还有的机关规定审讯过程全程录像，虽然在一定程度上会抑制刑讯逼供现象，但也未必保证审讯之外“休息”时间进行逼供和诱供。
解决刑讯逼供需要一个过程，除司法理念外，制定相应口供采用程序和审查使用制度十分重要。1、被告人在庭审中提出在侦查机关受到刑讯逼供的，有证据证明侦查机关有刑讯逼供嫌疑的，就应当将口供视为非法证据排除。这些嫌疑的依据如：被告人有身体伤痕证明（排除入监前或他人形成的）、同监所犯人的证实、入监身体检查记录等，只要有上述证实之一，不一定非得确定并追究了侦查人员实施刑讯逼供的责任，仅为嫌疑就可以排除口供的使用，至少在死刑案件之中应当这样去做。但如果其他证据充分也可以定罪，如果其他证据不足就不能确认犯罪事实。2、利用辩护人的力量，保障侦查行为合法有效。提前律师在侦查机关的介入时间，初问时应当有律师在场，笔录方能有效，至少在对拟判死刑案件的嫌疑人应当这样操作，让嫌疑人在侦查阶段就可以享受法律援助律师的法律帮助。3、在死刑疑难案件和被告人不认罪的死刑案件中，慎重使用口供定案，必须用其他证据证明口供的真实性。可以采用排除口供，考虑案件其他证据是否充分确凿的方法认定案件，如果排除口供，案件证据就不足甚至没有了，虽然被告人认罪也不能定案。
三、其他应当重视的几个证据问题
处理死刑案件所有的证据规则都应当严格执行，但从避免冤错案件的角度来看，以下三个方面需要给予特别的重视：1、不可忽视的客观证据审查。客观证据一般指物证（常见为凶器、赃物）、鉴定结论（死亡原因的法医鉴定、血型及DNA鉴定、指纹足迹等痕迹鉴定）、视听资料等，这些客观证据的优势是客观性强、真实性高，往往使审判人员不容质疑，被告人和辩护人也不好提出异议，但往往容易在关联性、同一性等方面出现问题，有的还会严重的误导侦查、审判人员，使其对案件得出以偏盖全的错误认识。为此，在审查这些证据时一定要注意：（1）物证的来源和提取笔录的合法性。在死刑案件中不符合法定证据形式和来源的非法证据一律不得采用；（2）庭审中要充分的质证，特别是对证明的问题和方法的说明，切忌避免因一个客观证据，以偏盖全的认识，不能绝对的迷信客观证据；（3）客观证据与所要证明问题的关联性和同一性问题。2、必须严格坚持“排除合理怀疑”的证据制度。“排除合理怀疑”是指在适用证据中，应当排除其他一切合理怀疑，才能定案处罚。一系列的死刑冤错案件无一不暴露出一个重要的问题，就是每个案件中都有重大的疑点没有排除，每当案件真相出现的时候，这些客观的疑点都显示出特别重要的证明意义。一般而言，任何案件中疑点都是难免的，但是有些疑点是“致命的”，如果不能排除或作出合理解释，整个案件将无法确认。特别是在一些死刑疑难案件中，被告人多次翻供，重要的疑点无法排除，如被害人身上被抢的物品、作案工具、现场痕迹、血型鉴定等，这些疑点往往是逼供诱供所难以得到的。还有一个值得注意的问题，案件在检察机关审查期间，补充侦查提出的问题没有得到解决，有的使用说明也无法解决。针对案件证据中重要的疑点没有排除，可以严格依法按照证据不足推定无罪，至少不能判处死刑。3、辩护人作用发挥不足已成为我国刑事诉讼活动中的“软肋”。从已经改判的死刑冤错案件看，辩护人基本上均做了无罪辩护，但在审判活动中均没能重视和采信辩护人意见。我国现行司法制度是建立控辩审三分离的诉讼体制，保护被告人合法权利、对控方证据的质疑和对被告人有利证据的收取是辩护人的职责。只有控辨双方力量均衡，特别是调查举证的力量均衡，法官才有条件从大量正反两方面的证据中作出正确的裁决。目前刑事辩护律师在诉讼中发挥作用受到许多因素的影响，法制日报一篇文章曾报道我国刑事辩护仅两成请律师，辩护律师由以往的30%降低到10%。我们处理的案件中死刑案件的辩护人很多都是由法律援助律师担任。究其原因：（1）辩护人职业风险大。取证受到极其严格的限制，取证风险远大于民商事诉讼，特别是刑法第306条特别为刑事辩护人规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍证据罪”一直令一部分辩护律师在取证问题上心有余悸；（2）刑事辩护案件收费少、效益小。我国目前还没能形成一个以律师工作能力和工作量为基础的收费规则，往往是以当事人诉讼结果的经济效益和承受能力为因素收费。因此刑事辩护挨累不“讨好”，许多律师不愿意受理刑事案件，特别是死刑案件；（3）刑事诉讼规则不严谨，证据规则不完善，律师的作用和工作空间不大，即使在法庭上辩护人的质证也往往流于形式，没能得到认真对待。（4）法律规定留给辩护人工作的法定时间少。刑事案件本身审限就少，一般在案件到达法院后一个月内都应当开庭，而辩护人的调查工作时间往往就是从案件到法院通知律师后，到开庭这段时间，少则一周，多则也很难超过一个月。因此，在避免死刑冤错案发生问题上，发挥辩护律师作用的空间还有很大。为此，我们应当：1、构建死刑案件诉讼的证据规则，为辩护律师发挥作用创造前提条件。2、减少辩护律师取证限制和障碍，充分保护律师工作的权利；3、完善死刑被告人享有获得专业刑事律师帮助的权利。建议法律援助机构设定死刑案件辩护律师基础条件，应当聘请具有相当刑事专业水平的律师作为死刑案件的法律援助律师，同时提高死刑案件法律援助费用和辩护律师地位。
四、需要明确的几个观念问题
健全和完善死刑案件证据规则，特别是在我国证据立法尚不完善的情况下，司法者和民众的法律意识对于司法实践具有很重要的意义。1、死刑核准权的统一收回等控制死刑和避免死刑冤错案件的诉讼制度，是全社会人权保护的一种福利。文明现代的死刑政策和制度，并非是一个国家针对某一个个案当事人的“恩惠”，他所维护的是一种稳定的法治秩序，其宗旨是保证无罪的人不受追究，限制执法者的恣意行为，受益者是全社会不特定的公民。这就需要我们改变那种死刑案件规则都是为坏人制定的，科学与否，公正与否于己无关的错误认识。2、法治是有代价的。严格的死刑案件证据规则和罪疑从无原则，对于避免死刑冤错案件具有着十分积极的意义，但很可能在具体案件中有放纵（也许是暂时的）个别罪犯的情况。然而，为了保障更多无辜的当事人免于非难，法律从制度上作出理智规定，会使全社会人都受益。
此外，在理念上我们还应当注意在审判中强化独立裁判、居中裁判的意识。即不能偏袒被告人，也不能作为“第二公诉人”；处理好打击犯罪和保护人权关系。坚持依法独立办案，善于处理来自各方一些非理性因素的压力；特别是在处理疑难死刑案件中，即要有强烈的正义感和娴熟的审判技能。更需要有理性的思考和冷静裁断。近年来，审判实践中处理疑难死刑案件，经常被采用的“留有余地”做法，对于避免“杀错人”发挥了重要的作用。但是我们也不能忽视对自由刑冤案的避免，一些自由刑冤错案件主要被判处是死缓、无期徒刑等案件，对当事人及亲属的身心伤害，也远大于一般常人所想象的程度。
严格死刑案件证据规则，从制度上保证死刑案件判决的公正慎重，是解决死刑案件问题的根本保障。以上只是工作中的一点感受和思考，虽然有些想法意义积极，但也存在适用条件问题，这也预示着我们在理性道路上的探索还需要很长时间。
沈阳市中级人民法院刑一庭：卢刚
