【摘要】对特定成员国措施是否属于跨境金融服务限制措施的分析和判断，是对该项措施是否符合共同体法加以认定的前提和基础。在欧盟单一金融服务市场形成、发展和完善的不同阶段，受商品流通领域司法实践的影响，欧洲法院分别采用了宽松的歧视性标准、严格的经济价值标准以及较为合理的功能性标准来认定跨境金融服务限制措施。上述认定标准的演进过程反映了欧盟司法权和成员国金融立法权此消彼涨的运动规律。功能性标准的确立表明，欧盟司法权对成员国金融立法权的约束和限制程度有所加强，但前者尚不会对后者产生实质性的威胁。
【英文摘要】In order to adjudicate whether a national measure conforms to the Community law, the ECJ shall firstly assess whether it has the restrictive effect on cross-border provision of financial services. As such, a more narrow discrimination test, a stricter economic value test and an appropriate functional test have been adopted in sequence by the ECJ in the stages of European financial market integration. It is evident that case law of financial services has been greatly influenced by ECJ’s rulings on the free movement of goods. The concept of “restriction” reflects the changing delimits of regulatory competency between the Community and Member States. The functional test signals the increasing degree of intervention by the ECJ into national financial regulations, which at present would not essentially endanger the national regulatory competence.
【写作年份】2009年

【正文】
     　　基于维护金融体系的安全和稳健并保护消费者利益的考虑，欧盟各成员国都对金融服务业实施了严格的监管。然而，各种立法性和行政性的监管措施也极大地阻碍了跨境金融服务的自由流动。为了消除跨境设立金融机构或者直接提供跨境金融服务的法律壁垒，欧盟金融服务法依托设立自由（freedom of establishment）和服务自由（freedom to provide services）这两项基本原则，通过欧洲法院的判例法，灵活地发展了跨境金融服务限制措施的认定标准，从而使金融服务市场一体化的水平逐步提升。以欧盟单一金融服务市场形成、发展和完善的历史脉络及其贯穿其中的典型判例为基础，分析跨境金融服务限制措施认定标准的演进过程，有助于我们更为深入地认识欧盟金融服务市场一体化的法律机制和发展阶段，并为我国参与多边的和区域性的金融服务贸易自由化安排奠定更为坚实的理论基础。   　　一、单一金融服务市场的形成时期：歧视性标准   　　1957年3月25日，有着划时代意义的《关于建立欧洲经济共同体的罗马条约》（Treaty Establishing the European Economic Community，以下简称《罗马条约》）破茧而出，欧洲一体化进程正式启动。 [①] 作为欧盟法最基本的法律渊源，《罗马条约》赋予各成员国国民四项基本经济权利，即商品流通的自由（free movement of goods）、人员流动的自由（free movement of persons）、提供服务的自由（free movement of services）和资本流动的自由（free movement of capital）。其中，以人员流动的自由和提供服务的自由为基础分别发展而来的设立自由原则和服务自由原则，构成了单一金融服务市场的法律支柱。前者要求“……取消对一成员国国民在另一成员国境内设立机构的限制。任何成员国国民在共同体任何成员国境内设立代表机构、分支机构和附属机构的限制也应取消”；后者要求“……在成员国国民向其机构所属国以外的共同体成员国提供服务的情况下，应取消对其自由提供服务的限制”。 [②] 上述两项原则既是欧盟金融服务立法的依据，又通过司法实践被赋予直接适用的法律效力，成为了消除各种歧视性和非歧视性跨境金融服务限制措施最有效的法律工具。   　　从历史的角度来看，《罗马条约》关于设立自由原则和服务自由原则的规定是仿效《1947年关贸总协定》（GATT 1947）的最惠国待遇和国民待遇条款拟定的。 [③] 因此，上述两项原则的基本精神与多边贸易体制的宗旨一脉相承，即消除以国籍为基础的歧视，实现国民待遇。例如，《罗马条约》第52条第2款和第60条第3款分别规定，行使设立自由权利应“遵守东道国法律适用于本国国民的规定”，“……服务提供者在一成员国境内临时提供服务的，应与该成员国国民享受同等待遇”。 [④] 然而，在内部市场初创时期，雄心勃勃的欧共体机构试图通过进一步的立法活动完全协调各成员国的金融监管规则，彻底消除跨境金融服务的法律壁垒。在这种情况下，设立自由原则和服务自由原则不过是金融服务市场一体化的立法依据，并不能够针对跨境金融服务限制措施直接适用。因而，在已经协调的领域，认定成员国措施是否合法的依据是金融服务条例、指令等的有关规定；在未经协调的领域，成员国有权采取任何措施来限制跨境金融服务活动。   　　“正是以这种至少是事实上的国民待遇原则为出发点，欧共体开始走上了一体化的漫漫长路。然而，在1957年的时候，人们还没有找准前进的方向。” [⑤] 显然，欧共体各成员国对顺利推行上述一体化模式的难度估计不足。不仅如此，《罗马条约》还为欧共体金融立法设定了“全体一致”的表决程序，随着成员国数量的增加，金融服务立法效率低下的问题也日益突出。结果是，20世纪50年代末到70年代初这段时间，欧共体金融服务市场一体化的成果屈指可数，既定的立法任务远未完成。在这种情况下，人们寄希望于设立自由原则和服务自由原则在推动金融服务市场一体化方面发挥更为积极的作用。于是，欧洲法院于1974年在Jean Reyners案 [⑥]和Van Binsbergen案 [⑦]的判决中相继确认，设立自由原则和服务自由原则分别为各成员国设定了完整的法律义务，除了可以作为附属立法的依据以外，还应当可以针对成员国的服务贸易限制措施直接适用。这就意味着，在欧共体立法尚未涉足的领域，应当根据设立自由原则和服务自由原则来认定成员国措施的合法性。并且，各种歧视性的贸易限制措施都是违法的。   　　上述根据歧视性标准（discrimination test）认定贸易限制措施合法性的做法在Koestler案 [⑧]的判决得到了具体体现。在该案中，原告是一家注册机构位于德国斯特拉斯堡的法国银行，被告是一名侨居法国的德国公民。根据被告的指令，原告为其在巴黎证券交易所从事旨在博取股票价差的投机性交易，由此产生的收益和损失均计入专门为其开立的帐户中。后来，被告返回德国居住，并拒绝偿付因投资损失造成的巨额透支。为此，原告向德国波恩地方法院提起诉讼。受诉法院裁决认为，根据《德国民法典》的有关规定，本案涉及的投资服务合同属于具有赌博性质的无效合同，服务提供者无权要求客户偿付由此产生的债务。第二审法院从维护德国公共秩序的角度出发，支持了第一审法院的裁决。当事人再次提起上诉后，科隆地方高等法院请求欧洲法院就《德国民法典》的有关规定是否违反《罗马条约》关于服务自由原则的规定作出先行裁决。欧洲法院指出，服务自由原则仅仅适用于歧视性的限制措施，而《德国民法典》中有关投机性交易合同无效的规定却是在非歧视地实施的。因此，欧洲法院裁决认为，《德国民法典》的上述规定并不构成针对服务自由权利的跨境金融服务限制措施。   　　可见，在单一金融市场的形成时期，认定跨境金融服务限制措施应遵循歧视性标准，即任何在法律形式上歧视性地实施的措施都属于跨境金融服务限制措施。   　　二、单一金融服务市场的发展时期：经济价值标准   　　从20世纪70年代中后期开始，随着欧洲一体化进程的不断深入，欧共体立法机构认识到，在实现了国民待遇之后，各国法律的差异就是商品、人员和服务等要素跨境自由流动最主要的法律障碍了，而这种贸易壁垒往往是非歧视性的；在欧共体法中，除了通过立法进行协调之外，还没有有效的法律工具能够消除上述壁垒。于是，在Dassonville案 [⑨]和Cassis de Dijon案 [⑩]等一系列关于商品流通自由的案件中，欧洲法院逐步确立起了一项原则，即如果某项产品能够在一成员国合法地销售，那么该产品就能够出口到另一成员国并在该国销售。换言之，法律制度的差异不应成为商品自由流通的障碍，各成员国应当相互承认对方成员国法律的充分性；进口国对有关商品采取的措施即使是非歧视的，也可能构成贸易限制措施。   　　受上述判例法的影响，欧共体各成员国开始对早期金融服务市场一体化的挫折经历进行反思，同时也谋求通过有效的法律工具进一步消除影响跨境金融服务的非歧视性壁垒。以《1985年关于建立内部市场的白皮书》 [11]为标志，欧共体立法机构遵循服务自由原则和设立自由原则的基本精神，在金融服务市场一体化方面广泛地推行了以最低限度协调原则为基础，以相互承认原则为补充，以母国控制原则为表现形式的全新的一体化法律机制。 [12] 其中，最低限度协调原则要求在金融服务监管的关键领域或者基本要素方面，确立一系列能够为各成员国普遍接受的最低标准，从而使各成员国的金融监管标准趋于一致；相互承认原则要求各成员国共同作出承诺，相互认可对方的监管规则，从而对跨境金融服务开放本国市场；母国控制原则要求金融机构提供跨境金融服务时，应当排他地接受母国的监管。   　　由于这种一体化模式契合了欧共体的政治结构、多元化文化和金融市场环境，而1986年的《单一欧洲法》又适时地允许欧共体理事会在绝大多数一体化领域采用“合格多数”的立法表决机制，欧共体金融服务法在随后的6、7年间发展迅速，到上世纪90年代初时已经初具规模。然而，按照上述一体化模式，欧共体金融立法仅限于金融服务监管的关键领域或者基本要素方面，与各成员国纷繁复杂的立法性和行政性的非歧视性限制措施而言，欧共体层面上的法律协调是极其有限的。因此，仅仅依赖欧共体金融服务立法仍不足以彻底消除所有的非歧视性贸易壁垒。于是，欧洲法院开始对设立自由原则和服务自由原则的适用范围作出扩大解释，使之能够延伸适用于那些未经协调的非歧视性限制措施。   　　1991年，在关于服务自由原则的Säger案 [13]中，欧洲法院开创性地指出，服务自由原则“不仅旨在取消那些以国籍为基础的歧视性限制措施，而且还要求取消那些针对本国服务提供者和其他成员国服务提供者非歧视地实施的任何限制性措施，只要后者可能阻止（prohibit）或者妨碍（impede）在另一成员国依法开展业务活动的服务提供者跨境提供类似服务。” [14] 但是，该案的判决并未进一步说明“阻止或者妨碍”的判断标准。随后，在关于设立自由原则的Kraus案 [15]中，欧洲法院全面地分析并回答了这一问题。针对根据德国法律关于从其他国家取得的研究生学历经有关主管部门认证才能在德国境内使用的规定，欧洲法院指出，拥有研究生学历通常并不是从事某种职业的必要条件，但却是进入特定行业并取得成就的一个有利条件，有助于帮助拥有该等学历的人获得更高的薪酬、更大的职业发展空间；对于另外一些行业而言，从业人员需要具备专门的知识，拥有研究生学历甚至是一个必备的条件。据此，欧洲法院认为，虽然德国法律的上述规定是在非歧视的基础上实施的，但却妨碍权利人行使基本经济权利，或者使行使上述权利的预期经济利益（profit margin）下降，因而构成了贸易限制措施。   　　这一时期，上述以跨境服务活动预期经济利益的变化为标准认定贸易限制措施的做法在金融服务领域也得到了推行。在Commission v. Italy案 [16]中，针对意大利法律关于证券公司须经主管部门批准并在意大利注册为有限责任公司或者股份有限合伙企业的规定，欧洲法院指出，上述规定使得来自其他成员国的证券公司无法通过设立分支机构或者代理机构的方式拓展业务，它们将不得不负担组建新公司的高昂成本，因而在事实上构成了对外国证券公司的歧视；鉴于设立自由原则的首要目标是消除歧视，上述规定显然属于跨境金融服务限制措施。在Parodi案 [17]中，针对法国法律关于来自其他成员国的信用机构经法国主管部门许可才能够在法国提供银行服务的规定，欧洲法院认为，上述规定虽然未在不同成员国的服务提供者之间歧视性地实施，但却为跨境金融机构在法国提供抵押贷款服务设置了障碍，因而构成了跨境金融服务限制措施。 [18]   　　总之，在单一金融服务市场的发展时期，认定跨境金融服务限制措施应遵循实质上的经济价值标准（economic value test）。一方面，歧视性的措施当然属于跨境金融服务限制措施；另一方面，对于未经协调的非歧视性限制措施而言，如果该项措施直接或者间接地影响了特定经济活动的盈利水平，从而导致行使设立自由的权利或者服务自由的权利跨境从事上述经济活动的吸引力下降，那么该项措施就构成了跨境金融服务限制措施。   　　三、单一金融服务市场的完善时期：功能性标准   　　从20世纪90年代中后期开始，随着欧洲经济和货币联盟（EMU）的建立、多边金融服务自由化进程的推进以及《金融服务行动计划》（FSAP） [19]的实施，金融立法程序的效率和开放性大大提高，金融服务指令开始全面覆盖金融机构市场准入、持续经营和市场退出监管以及与审慎监管密切联系的消费者补偿责任制度等各个方面。在《金融服务政策（2005-2010）白皮书》中，欧洲委员会不仅明确指出，现阶段欧盟金融服务市场一体化的目标是“培育单一、开放、竞争和高效的金融服务市场，使各种金融服务和资本能够以最低的成本在整个欧盟范围内自由流动……”， [20] 而且还在零售银行业务、保险公司偿付能力、清算和结算等若干领域确定了后续的立法计划。近年来，欧盟金融法律制度的综合化和法典化趋势日益明显，欧盟金融立法正在向纵深方向发展。   　　由于金融立法的广度和深度不断加强，通过消极一体化方法消除非歧视性贸易壁垒的压力逐渐减轻。在这种情况下，采用经济价值标准来认定跨境金融服务限制措施的消极影响开始显露出来。一方面，成员国的金融监管文化和特有的监管利益未能得到充分的尊重。按照上述认定标准，如果甲成员国的监管标准比乙成员国的监管标准严格，那么这种差异就在事实上限制了来自乙成员国的服务提供者提供跨境服务，甲国的有关规定就构成了跨境金融服务限制措施。显然，这种“一刀切”的做法没有顾及各成员国不同的金融市场环境，也没有考虑到各国金融监管制度在维护金融体系安全和稳健、保护消费者利益等社会价值方面的不同取向。另一方面，跨境金融机构可能会滥用设立自由和服务自由权利。应当承认，任何与跨境金融服务有关的措施都不可避免地对其预期经济利益产生影响。如果跨境金融服务限制措施的认定标准过于宽泛，跨境金融机构就可能以预期经济利益下降为由对成员国措施提出质疑。结果是，欧盟内部金融服务市场最终将沦为一个没有规则的市场（a market without rules），这也与现阶段欧盟金融服务市场一体化的目标相悖。   　　为了在尊重成员国监管利益并保持法律多元化和多样性的前提下，建立一个经营条件与单一市场相近的内部金融服务市场，使各种金融服务可以跨境自由流动，有必要对上述以自由市场理念为导向的跨境金融服务限制措施认定标准进行修正。实际上，早在1993年关于商品流通自由的Keck案 [21]中，欧洲法院就已经提出，在认定跨境贸易限制措施时，应重点分析特定措施是否可能对内部市场的建立和运行产生不利影响。在该案中，欧洲法院将进口国采取的贸易措施区分为涉及进口环节的产品规则（product regulations）和涉及后续流通环节的销售安排（selling arrangements）两大类，该案的审理对象，即法国法律关于商品直接转售时的价格不得低于原购买价格的规定就属于后者。 [22] 欧洲法院进一步认为，前一类措施如果妨碍或者限制其他成员国商品进入本国市场，那么无论歧视与否，都属于贸易限制措施；后一类措施只有在法律上或者事实上对其他成员国商品构成歧视时才属于贸易限制措施。显然，欧洲法院采用了一种“功能性标准”（functional test），即分析成员国的贸易措施是否可能对内部市场的建立和运行产生不利影响。   　　随后，欧洲法院在金融服务领域也开始尝试采用上述标准来认定非歧视性限制措施。在Alpine Investment案 [23]中，针对荷兰法律关于禁止金融机构通过电话联系潜在客户的规定，欧洲法院认为，上述规定既影响金融机构向位于本国的潜在客户提出要约，也影响其向位于其他成员国的潜在客户提出要约，是在非歧视的基础上实施的。但是，此项措施使金融机构无法利用便捷的技术手段向位于其他成员国的潜在客户直接介绍服务并与之缔结合同，因而限制了跨境金融服务。或许其他成员国并没有类似的限制性规定，但这并不能够成为认定荷兰法律的有关规定构成贸易限制措施的依据。这表明，在该案的判决中，认定跨境金融服务限制措施的标准是该项措施是否“直接影响了服务提供者进入其他成员国的服务市场”。首席法律顾问雅克博（Jacobs）更是旗帜鲜明地指出：“服务的来源国和接受国采取的任何措施，只要实质性地妨碍了跨境服务的自由提供，就必然会影响内部市场的建立和运行，因而应受共同体法的约束。” [24] 然而，该案的审理对象为服务提供者母国采取的贸易限制措施，这种情况在欧盟内部金融市场上极其罕见。因此，在当时，上述判决对于金融服务领域中的其他案件是否具有普遍的指导意义还存在较大的不确定性。   　　直到本世纪初，欧洲法院才系统地阐明了在金融服务领域适用功能性标准的原则和方法。在Caixa-Bank France案 [25]的法律意见书中，欧洲法院首席法律顾问泰兹诺（Tizzano）申明，如果成员国采取的某项措施使行使设立自由或者服务自由权利的服务提供者“在法律上或者在事实上处于比东道国本国服务提供者更为不利的地位”，或者“从目的或者效果来看，该项措施的直接妨碍了其他成员国服务提供者进入东道国市场”，那么该项措施就应被视为跨境金融服务限制措施。在此基础上，首席法律顾问还进一步阐述了适用上述标准的推理方法。首先，应当判断审理对象的性质，即在法律上或者在事实上是否构成歧视；其次，应当判断审理对象对跨境金融服务提供者进入东道国市场的影响。只要有一个方面的分析结论是肯定性的，那么成员国的有关措施就构成了跨境金融服务限制措施。   　　针对法国法律关于信用机构不得就欧元活期存款向客户支付利息的规定，首席法律顾问指出，就开展银行业务的条件而言，上述规定并未使来自其他成员国的服务提供者与东道国服务提供者相比处于不利的地位，因而不构成法律上的歧视；其次，为了判断上述规定是否构成事实上的歧视，应当考察其对法国银行业市场的影响。特别是，法律是否允许商业银行对其他种类的存款支付利息，从而使外国银行的附属机构能够与拥有广泛分支机构网络的法国本土银行开展有效的竞争。如果在吸收公众存款方面，外国银行的附属机构难以与法国本土银行抗衡，那么前者的资金来源就会受到限制，进而承担较高的经营成本。从这一意义上讲，法国法律的有关规定构成了事实上的歧视。并且，由于对活期存款支付利息是外国银行的附属机构吸引客户的唯一手段，上述规定也直接妨碍了它们通过行使设立自由权利的方式进入法国银行业市场。 [26]   　　总之，在单一金融服务市场的完善时期，认定跨境金融服务限制措施应遵循功能性标准。一方面，法律上或者事实上的歧视性措施都属于跨境金融服务限制措施；另一方面，对于未经协调的非歧视性限制措施，如果该项措施直接妨碍了其他成员国服务提供者进入东道国市场，那么该项措施就构成跨境金融服务限制措施。   　　四、进一步的分析   　　如前所述，在单一金融服务市场形成、发展和完善的不同阶段，欧洲法院分别采用了宽松的歧视性标准、严格的经济价值标准以及较为合理的功能性标准来认定跨境金融服务限制措施。在欧盟金融服务法中，这一问题不仅有着较强的技术性，而且与诸多理论问题有着密切的联系，值得作进一步的说明和分析：   　　首先，构成跨境金融服务限制措施与违反共同体法之间并无因果关系。根据《欧共体条约》的有关规定，成员国可以基于维护公共政策（public policy）、公共安全（public security）或者公共健康（public health）的理由，采取歧视性措施限制金融机构行使设立自由权利和服务自由权利提供跨境服务； [27] 根据欧洲法院的判例法，成员国还可以基于维护共同利益（general good）的理由，采取非歧视性措施限制金融机构行使设立自由权利和服务自由权利提供跨境服务。 [28] 据此，成员国便可以在不违背《欧共体条约》基本精神的前提下，采取合理的措施来限制跨境金融服务活动，以实现其社会政策目标。在具体的案件中，欧洲法院会遵循既定的推理规则，依次对审理对象的性质（属于歧视性措施还是非歧视性措施），审理对象是否限制了基本经济权利，审理对象是否合理性等作出判断，并最终认定审理对象的合法性。从这一意义上讲，认定审理对象是否构成跨境金融服务限制措施，是适用上述推理规则的基础性环节。   　　其次，跨境金融服务限制措施的认定标准问题集中体现了欧盟司法权与成员国金融立法权之间的界限和此消彼涨的关系。为了实现金融服务市场一体化，欧盟采用了积极一体化（positive integration）与消极一体化（negative integration）相结合，金融立法权的集中化（centralization）与分散化（decentralization）相结合的模式。在跨境金融机构许可和审慎监管方面，通过欧盟层面的金融立法集中对各成员国金融监管规则进行协调，主要表现为积极一体化和金融立法权的集中化；在金融监管的其他方面，则要求各成员国尊重设立自由和服务自由这两项基本经济权利，允许其自主行使金融立法权，但欧洲法院可以在诉讼中对特定成员国措施是否符合共同体法进行审查，主要表现为消极一体化和金融立法权的分散化。 [29] 于是，就后一个方面而言，跨境金融服务限制措施认定标准的宽严程度必然反映了欧共体司法权对成员国金融立法权加以约束和限制的程度。这就意味着，欧洲法院能够通过对设立自由原则和服务自由原则的适用范围进行解释，灵活调整上述两种权力之间的“宪法性界限”（constitutional line）。 [30] 因此，有学者指出：“欧洲法院既要支持建立内部市场的各项要求，又要维护成员国分散化决策程序的有效性。关于基本经济权利内涵和外延的判例法……直接影响着欧盟内部分散化决策程序的结构和平衡，体现了欧洲法院在促进自由贸易与尊重成员国社会利益等价值目标之间的权衡。” [31]   　　再次，功能性标准的确立不会对成员国金融立法权构成威胁。跨境金融服务必然涉及母国和东道国金融监管权限的冲突和协调。为了合理地解决这一问题，在许可和审慎监管等已经协调的领域，欧盟金融法采用了母国控制模式，要求跨境金融机构排他地接受母国的监管；在未经协调的领域，则采用了东道国优先模式，要求跨境金融机构优先接受东道国的监管。从目前的情况来看，在金融产品规则和金融机构的商业行为规则（conduct of business rules）方面，欧盟金融立法的协调程度还是相当低的，这就基本上为东道国保留了自主进行金融立法的权力。 [32] 然而，Caixa-Bank France案所确立的功能性标准却不免使东道国担心其金融立法权开始受到了欧洲法院司法权的威胁。这是因为，Caixa-Bank France案的审理对象恰恰是东道国关于金融服务的产品规则，而该产品规则先是被认定为跨境金融服务限制措施，后又被认定为不具有合理性，违反了共同体法。 [33] 如果跨境金融机构参照该案的判决，广泛地对东道国的金融监管规则提出挑战，而欧洲法院对此又予以支持或者认可，那么东道国的金融立法权就会陷入名存实亡的境地。其实，上述担心完全是不必要的。其一，商业行为规则通常并不涉及金融服务的核心内容，其功能在于调整避免利益冲突、产品信息披露等提供金融产品的条件。只有在极其例外的情况下，商业行为规则才能够影响其他成员国的服务提供者进入东道国市场。其二，虽然在提供私人银行服务等需要贴近客户的金融服务方面，那些缺乏分支机构网络的外国金融机构在与东道国本土金融机构竞争时往往处于不利的地位，但对于其他金融服务而言，服务提供者是否有广泛的分支机构网络并不重要。随着现代通讯技术的发展，远程提供金融服务的情形会越来越普遍。因此，拥有广泛分支机构网络的东道国本土金融机构并不当然具有竞争优势，东道国的商业行为规则也并不必然具有限制竞争的效果。其三，如果在未经协调的领域，欧洲法院过分地干预成员国的金融立法权，会使这种分散化决策体制的优越性就会丧失殆尽。为了避免上述情形的发生，欧洲法院也会尽可能地克制自身的司法能动性。 [34]   　　最后，关于商品流通自由的司法实践推动了跨境金融服务限制措施认定标准的发展。实践表明，在单一金融服务市场的形成、发展和完善的各个时期，金融服务领域的司法实践都深受关于商品流通自由的判例法的影响。并且，这种影响在不同的历史时期还有着不同的程度和表现形式。在欧洲一体化进程的早期，虽然《欧共体条约》所确认的各项基本经济权利地位平等，但在共同体内部跨境贸易总量中，服务贸易的比重相当低，直接提供跨境金融服务的情形则更为鲜见。在这种情况下，欧洲法院自然要在确保商品流通自由方面倾注了较多的司法资源，而金融服务领域司法实践的发展则相对滞后。于是，关于商品流通自由的Dassonville案和Cassis de Dijon案等确立的跨境贸易限制措施认定标准和方法全面地渗透到了金融服务的判例法中，带动了金融服务市场一体化的发展。然而，20世纪90年代以后，以Alpine Investment案为标志，关于商品流通自由的判例法对金融服务领域司法实践的影响却仅仅局限于观念（concept）层面上。例如，在Alpine Investment案中，被告方荷兰政府就曾提出，该案的审理对象在法律上和事实上都是非歧视性的，并且只影响金融服务的提供方式，因而与Keck案涉及的销售安排一样，不应受到共同体法的约束。我们不难发现，与跨境流转的商品相比，跨境金融服务是无形的，且其“生产”和“消费”活动几乎是同步进行的，服务提供者与接受者之间并不存在价值交换的中间环节。这就意味着，如果特定成员国措施影响了服务提供方式，实际上也就影响了服务本身。正是基于上述考虑，欧洲法院认为，Keck案的审理对象并不影响其他成员国的商品进入法国市场，而Alpine Investment案的审理对象却直接阻碍了荷兰金融机构向其他成员国的客户提供跨境服务。由此可见，正是服务贸易“无形性”和“直接性”的特点，使得欧洲法院无法对成员国的服务贸易措施采取分而治之的做法。 [35] 尽管如此，无论是在关于商品自由流通的案件中，还是在关于金融服务的案件中，是否影响内部市场上的跨境贸易，是认定贸易限制措施的根本标准。  

【作者简介】
刘轶，系南开大学应用经济学博士后科研流动站在站博士后，武汉大学法学博士。

【注释】
*  本文系教育部人文社会科学重点研究基地2005年度重大研究项目（批准号：05JJD820005）的阶段性成果，并得到了中国博士后科学基金项目（批准号：20060400691）的资助。
[①] 《罗马条约》先后被1986年的《单一欧洲法》、1992年的《欧洲联盟条约》（亦称《马斯特里赫特条约》）、1997年的《阿姆斯特丹条约》和2001年的《尼斯条约》等修正。《欧洲联盟条约》生效后，《罗马条约》更名为《欧洲共同体条约》，简称《欧共体条约》。
[②] 现分别为《欧共体条约》第43条和第49条。关于设立自由原则和服务自由原则的详尽论述，参见拙文《论欧盟金融服务法中的设立自由原则》，载于《欧洲研究》2008年第3期，第73~86页；拙文《论欧盟金融服务法中的服务自由原则》，载于《暨南学报（哲学社会科学版）》2008年第2期，第17~24页。
[③] 参见 [德]M. 希尔夫：《权力，规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向？》（朱益宇译），载于《环球法律评论》2001年第2期，第133~143页。
[④] 现分别为《欧共体条约》第43条第2款和第50条第3款。
[⑤] J. P. Trachtman, Trade in Financial Services under GATS, NAFTA and the EC: A Regulatory Jurisdiction Analysis, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 34, 1995, p. 73.
[⑥] C-2/74, Jean Reyners v. Belgian State, [1974] ECR 631.
[⑦] C-33/74, Van Binsbergen v. Bestuur van de Bedrijfsvereniging, [1974] ECR 1299.
[⑧] C-15/78, Société Générale Alsacienne de Banque SA v. Walter Koestler, [1978] ECR 1971.
[⑨] C-8/74, Procureur du Roi v. Benoît and Gustave Dassonville, [1974] ECR 837.
[⑩] C-120/78, Rewe-Zentral v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, [1979] ECR 649.
[11] Commission of the European Communities, Completing the Internal Market: White Paper from the Commission to the European Council, COM (85) 310 FINAL, June 14, 1985.
[12] 参见拙文：《论欧盟金融服务法中的最低限度协调原则》，载于《环球法律评论》2007年第3期，第121~128页；拙文《论欧盟金融服务法中的母国控制原则》，载于《法学论坛》2006年第3期，第131~137页；李仁真、刘轶：《论欧盟金融服务法中的相互承认原则》，载于《法学评论》2006年第4期，第77~84页。
[13] C-76/90, Manfred Säger v. Dennemeyer & Co. Ltd., [1991] ECR I-4221.
[14] Id., para. 12.
[15] C-19/92, Dieter Kraus v. Land Baden Württemberg, [1993] ECR I-1663.
[16] C-101/94, Commission of the European Communities v. Italian Republic, [1996] ECR I-2691.
[17] See C-222/95, Société Civile Immobilière Parodi v. Banque H. Albert de Bary et Cie, [1997] ECR I-3899.
[18] 在该案发生时，《第一银行业指令》（Directive 77/780/EEC）已经对各成员国有关信用机构许可标准的规定进行了局部的协调，但并未明确划分母国和东道国的许可权限。已经公布的《第二银行业指令》（Directive 89/646/EEC）明文规定，对信用机构的许可事项排他地由该信用机构的母国主管部门负责，但该指令当时尚未生效。因此，在该案涉及的成员国措施未经协调的情况下，欧洲法院只能依据《欧共体条约》关于服务自由原则的规定来判断法国法律的有关规定是否合法。
[19] The European Commission, Financial Services: Implementing the Framework for Financial Markets: Action Plan, COM (99) 232 Final (November 5, 1999).
[20] European Commission, White Paper on Financial Services Policy (2005-2010), COM (2005) 629 Final (Jan 12, 2005), p. 4.
[21] Joined cases C-267/91 and C-268/91, Criminal proceedings against Bernard Keck and Daniel Mithouard, [1993] ECR I-6097.
[22] 通常，销售安排涉及对商品销售时间、地点、对象、价格以及广告宣传等方面的限制性规定。但是，在Keck案的判决中，欧洲法院并没有对销售安排的内涵和外延作出界定。
[23] C-384/93, Alpine Investment BV v. Minister van Financiën, [1995] ECR I-1141.
[24] Opinion of Mr. Advocate General Jacobs in C-384/93, Alpine Investment BV v. Minister van Financiën, [1995] ECR I-1141, para. 48.
[25] C-442/02, Caixa-Bank France v. Ministère de l'économie, des Finances et de l'Industrie, [2004] ECR I-8961.
[26] See Opinion of Advocate General Tizzano in C-442/02, Caixa-Bank France v. Ministère de l'économie, des Finances et de l'Industrie, [2004] ECR I-8961, paras. 79-89.
[27] See EC Treaty, Arts. 46 and 55.
[28] See, for example, C-384/93, Alpine Investment BV v. Minister van Financien, [1995] ECR I-1141; C-222/95, Société Civile Immobilière Parodi v. Banque H. Albert de Bary et Cie, [1997] ECR I-3899.
[29] See A. M. Corcoran & T. L. Hart, The Regulation of Cross-border Financial Services in the EU Internal Market, Columbia Journal of European Law, Spring, 2002, p. 233.
[30] See M. Ross, Article 59 and the Marketing of Financial Services, European Law Review, Vol. 20, Iss. 5, 1995, p. 510.
[31] P. Oliver & W. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, Common Market Law Review, Vol. 41, 2004, p. 413.
[32] 商业行为规则是指调整金融机构与客户关系的法律规范。通常，这些法律规范表现为一系列“基本的法律原则和详尽的监管规则”，用来确保金融机构能够诚实地管理客户的资产、恰当地执行客户的指令以及避免或者合理地处理利益冲突问题。从法律性质上讲，商业行为规则既包含公法性质的法律规范，也包含私法性质的法律规范。See E. Avgouleas, The Harmonization of Rules of Conduct in EU Financial Markets: Economic Analysis, Subsidiarity and Investor Protection, European Law Journal, Vol. 6, No. 1, 2000, p. 74.
[33] Supra note 25, pp. 21-22.
[34] See M. Tison, Financial Market Integration in the Post-FSAP Era, University of Gent Financial Law Institute Working Paper Series, WP 2006-09, pp. 10-11, at //papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=901565, Nov. 10, 2008.
[35] See P. Eeckhout, Constitutional Concepts for Free Trade in Services, in G. Búrca & J. Scott (eds.), The EU and the WTO: Legal and Constitutional Issues, Harting Publishing, 2001, p. 213.