的确，有关违宪审查的研究文献可谓是汗牛充栋，但不可否认的是，学者们对美国制宪会议有关司法审查辩论的研究却并不多见，笔者甚至尚未找到对此辩论的专题性研究论文。 [③]在很大程度上，美国制宪会议有关司法审查的辩论成了司法审查研究中有待开发的领域。当然，一些考察司法审查制度发展脉络的著作对此辩论有所涉及，如美国学者斯诺维斯（Sylvia Snowiss）在其《司法审查与宪法》第二章第五节即以“制宪会议上的司法审查”为题对此领域作了探讨。 [④]不过，笔者通读此文后深感斯氏的研究颇为简略，既对没有对制宪会议记录资料进行全面的梳理，又没有对有关司法审查的辩论进行深入的分析。不过，与之相比，斯托纳（James R. Stoner，Jr.）博士在《普通法与自由主义理论》一书中对此辩论的剖析颇有几分深度。 [⑤]但不无遗憾的是，斯托纳只花了两页多一点的篇幅来论述此辩论，甚欠详尽及深度。有鉴于此，笔者拟以美国制宪会议记录标准且权威的版本——制宪代表、美国“宪法之父”詹姆斯·麦迪逊（James Madison）版本为基础 [⑥]，辅以其他数种中英文资料与著述，对美国制宪会议有关司法审查的辩论进行一番专题性探讨，相信此举对于深度认识美国司法审查思想理念之源远流长不无裨益。
一、 制宪前各邦之司法审查实践传统
在1787年6月30日的制宪会议上，宾夕法尼亚代表詹姆斯·威尔逊（James Wilson）反思总结道：“坏政府有两种：一、作为太少；二、作为太多。第一种失败于软弱无力；第二种会由于压迫而摧残人民。目前，联邦的痛苦呻吟，是出于上述的哪一种弊病呢？是因为政府的软弱无力，没有效力。为了克服这种软弱无力，才把我们派来开制宪会议。” [⑦]制宪者威尔逊此番洞察之论，堪称是难以挑战的制宪会议总体背景概括，下面我们先来威尔逊的这个背景概括进行一番解释，以更好地认识制宪会议当时的处境及使命，并深入了解制宪会议上有关司法审查辩论的总体背景。
当时那个“作为太少”“没有效力”的政府，是依据1781年生效的《邦联条例》（Articles of Confederation）建立的邦联政府。 [⑧]此邦联政府，只有一院制的立法部门——邦联国会，没有全国性的独立行使权力的行政部门，亦没有全国性的司法部门。《邦联条例》只授予邦联国会处理战争与外交事务等对外权力，没有赋予它征税及管理州际商业贸易等基本内政之权——它们被留给了“保留其主权、自由与独立、所有权能、司法裁决及权利”（《邦联条例》第二条）的各邦。因此，依据《邦联条例》运作的邦联政府财政空虚、无权无能。1786年华盛顿（George Washington）在书信中抱怨说：“国会的要求，在全国各地实无异于戏言或笑柄。” [⑨]
权力支离破碎的邦联政府，在各邦内问题重重以至于出现了谢司起义（Shays’s Rebellion）等骚动叛乱及邦际之间种种争议愈演愈烈“友谊同盟”日益退化变质为“争论同盟”这种动荡时势面前，完全被动、几无作为。“邦联政府无法制止各邦之间的争执，无法制止任何一邦内发生的叛乱，既没有宪法授予的权力、也没有宪法规定的手段，来对付这类紧急局势”。 [⑩]制宪会议召开前夕，华盛顿跟麦迪逊说：“凡是有判断能力的人，都不会否认对现行制度进行彻底变革是必需的。” [11]总之，“在没有一个强大的权力中心的情况下进行战争的经验，以及通货膨胀的日常代价和各州之间的小规模经济战，指明了建立联邦制国家的必要性”。 [12]
那么，建立何种政制结构的联邦国家及政府，成了聚集于费城独立厅的制宪代表们的历史使命。为组织一个既能管理被统治者又能管理自身的政府 [13]，代表们倾尽其所有政治智慧，在原则中寻求妥协，在辩论后选择规则。本文所考察的制宪会议有关司法审查的辩论，就是他们平等地通过政制理念及技艺的碰撞与较量来取舍政制架构的一部分。为了更好地理解有关司法审查的辩论，我们除了要把握以上制宪会议之总体背景外，还须对制宪前亦即北美殖民地及邦联时期各邦对司法审查的认识及实践有所了解与认识。
美国著名法律史家施瓦茨（Bernard Schwartz）谈到司法审查时说：“在联邦宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。” [14]施瓦茨后来又在《美国最高法院史》这本研究司法的专著中指出：“即便马歇尔——尽管他是法律方面的巨匠——也并非是在一张白板上涂写他的法律意见的。相反，马希尔在马伯里诉麦迪逊案确立的规则与其同时代和前代人所阐释的内容紧紧结合在一起。作为该规则的核心要素，司法审查是当时法律传统的一部分，源于殖民地和独立战争期间的经验。随着独立战争期间成文宪法的出现，开始以现代术语来表达司法审查权。” [15]而据斯诺维斯在《司法审查与宪法》一书中的研究，从美国独立到联邦宪法通过前，一共大约有12个案件提出了司法审查问题。 [16]在是书第二章，她较为详尽地征引、剖析了其中的一些案例，进而认为，对立法意志的恐惧，以及《邦联条例》下的美国各州缺乏有效运作的制衡机制是早期美国人支持司法对违宪立法进行审查的重要原因。 [17]
的确，制宪会议上发生的有关司法审查的辩论，远非抽象的理性政制设计模式之辩，它有着深厚的思想理念渊源和已成为法律传统的司法审查实践背景。早在1764年，马萨诸塞就曾因选举司法机关成员进入该邦政务会而发生了一场影响深远的权力分立与制衡之争。在那场大辩论中，法律家奥蒂斯（James Otis）强调了权力分立的重要性，并“最早提出了美洲人对那种今天被称之为司法审查的制度要求”。 [18]后来成为联邦法院大法官的艾尔德尔（James Iredell）律师1786年曾在报纸上撰文认为，法官判断违宪立法无效之权“并不是一项篡夺的或自由裁量的权力（a usurped or a discretionary power），它绝对源于其宪法上的职责，他们是为全体人民利益担任法官的，而不仅仅是立法议会的奴仆”。 [19]不宁唯是，还有些邦宪法明文规定法官参与审查立法——一种事前的对立法的全面审查，就参与方司法部门而言，此乃广义的、政治意义上的司法审查。如1777年的纽约邦宪法第三条规定，邦首脑、平衡法院首席法官和最高法院法官组成“复查委员会”（a council to revise）对立法进行审查，有权把不适当的法案退回议会，议会两院要想使之成为法律就必须再次以三分之二的多数票通过。纽约邦宪法的如此规定，在很大程度上是麦迪逊、威尔逊等人在制宪会议上力主法官会同行政官共同对立法进行审查的“宪法”根据。杰伊（John Jay）——纽约邦宪法主要起草人——开创的这个司法事前参与对议会立法的审查制衡制度影响了很大一部分的权力制衡观念。除制宪代表麦迪逊、威尔逊等人外，杰斐逊（Thomas Jefferson）同样主张新宪法应该像纽约邦宪法规定的那样赋予司法部门联合行政部门对国会立法进行审查的权力。在1787年年底致麦迪逊的书信中，他甚至还认为单独授予司法部门这种事前审查立法的权力是更优的政制设计。他说：“给总统（会同任何一院1/3议员）否决权，我也十分赞成，尽管要是为了那个目的把司法部也加进去，或单独给司法部同样的权力，我将更加赞成。” [20]
总之，各邦普遍存在的法官对立法进行司法审查的实践以及一些邦宪法有关司法参与制衡立法之规定共同表明，司法审查已事实上成长为北美的法治特征和司法传统之一。因而，制宪会议有关司法审查的辩论，在很大程度上已是代表们关于如何在新宪法中继承与超越此特征、传统的政制理念与技艺之争。
二、为 制 衡 而 辩
就像美国联邦宪法有关司法权的规定最为简短一样，制宪会议上代表们对于新宪法该如何规范司法权的辩论亦属最少。事实上，对于司法必须独立及体现其独立之具体规定如法官行为端正得继续任职、任期内薪金不得减少等事项，制宪代表们可谓是一致同意 [21]，没有进行辩论的必要与可能。在为期116天（1787年5月25日至9月17日）的制宪会议上，代表们就司法部门辩论得最多的是法官的产生办法。 [22]关于要不要赋予司法部门参与行政官审查立法的权力即法官能否拥有事前司法审查权，制宪会议上辩论的时间与场次并不算多，严格说来只有四场次，而且6月4日的首场辩论并未真正辩论开来，最多只能视为后三场辩论的预演。 [23]但由于辩论内容涉及新宪法的核心规范、而且双方代表多是对新宪法最后的文本定稿及新宪法在各邦之批准影响甚巨的知名之士，因而，对此辩论全程概貌作番分析考察，无疑有助于我们深度理解为什么美国宪法未明文赋予法官的司法审查权，同时亦裨益于我们从思想渊源上认知到为什么司法部门在后来的司法实践中能赢得这项伟大的权力。
这四场辩论头两场发生于制宪会议第一阶段，后两场在第二、第三阶段进行，其具体时间分别为6月4日、6月6日、7月21日和8月15日。其实，6月4日的那场预演就已使此议题付诸代表们投票表决并有了投票结果，即司法不参与审查立法的复决会议（a Council of Revision），而且是八邦赞成、二邦反对的高票通过。 [24]申言之，制宪会议一开始就否决司法部门拥有对立法实施事前审查的权力。而之所以还有后面的三场辩论，是因为一些制宪代表如麦迪逊、威尔逊、古文诺·莫里斯（Gouverneur Morris）等坚持司法部门应该分享这种权力以控制议会的篡权及不良立法。第二、第三场辩论都是因威尔逊提议而展开，第四场辩论则是由麦迪逊动议而引起。在后两场辩论中，艾尔布里奇·格里（Elbridge Gerry）甚至都没忘提醒威、麦两人，他们的提议业已经大会讨论并已被否决。因三次提议均遭多数代表否决，支持派此后就放弃了努力，关于司法部门是否参与行政官的立法复审即法院可否拥有事前司法审查权的辩论也就尘埃落定，这种事前司法审查权因而胎死腹中，与联邦新宪法这一最高法律无缘无分。
辩论的概貌就是如此，下面我们来深入分析辩论的内容，看看代表们是如何为制衡而辩的。
那场辩论预演的主角是坚定的事前司法审查反对派、马萨诸塞代表格里先生。6月4日与会代表开始讨论弗吉尼亚方案（The Virginia Plan）第八项第一个分句即设立“复决会议”时 [25]，格里第一个明确表示怀疑司法部门的成员是否应该进入这个会议。其理由是，“通过解释法律，法官已经拥有对付侵蚀法官权力的足够制约力量，解释法律涉及判断立法是符合宪法还是违宪……让法官对涉及公共政策的措施作出判断，与法官职务的本质不相容。” [26]在后来的三场辩论中，格里始终坚持这种立场不动摇，而且他的以上反对理由亦堪称是反对派历次辩论的基调。综合分析他们的辩论发言，我们可将支持与反对的双方阵营及其主要论点简要列表如下：
仔细阅读以上双方的主要论点，我们不难发现，代表们辩论时并没有进行真正的思想交锋。因为对于事前司法审查，两派立论的视角迥然不同。支持派把事前司法审查视为一种援助行政官的工具，法官之所以务必参与行政官的立法复审，是因为行政官一人的智慧和力量可能还不足以制衡立法权、防御立法部门的侵犯。那为什么是制衡议会立法权？又因何要如此去强化行政官的制衡权力呢？对此，麦迪逊曾在制宪会议上给出了他经典的辩护理由：“经验已经证明，在我们各邦的政府中，有一种趋势，把所有的权力，都扔进议会的漩涡。各邦的行政官，总的来说，不过聊胜于傀儡；议会则拥有最高全能。如果不设计出有效的制约机制，对议会的不稳定和侵入行政权力加以制止，这样或那样的革命，就不可避免。” [27]麦迪逊此番真诚得有些煽情的辩护词足以说明，支持派完全把事前司法审查当作一种强化行政对立法制衡的手段，参与这种审查的法官完全变脸为行政官复审立法时的政治工具，这种事前的司法审查是一种对立法进行全面审查的政治行为而不属于严格意义上的司法行为，它远远不属具有司法性质的违宪审查。因而，我们质疑斯诺维斯在其《司法审查与宪法》一书里的这种论断：“然而，我们并不总是清楚，那些同意司法审查的发言人是支持一种针对立法的普遍权力，还是支持将这种权力局限于维护宪法赋予法院的职权范围。” [28]支持派力主司法参与复审为的就是对立法进行全面审查，这种审查所针对的除议会的普遍立法权外几乎没有别的权力。
而反对派并不像支持派那样从行政官的视角而是从司法本身应否拥有这种事前审查权的维度来权衡考量。他们认为，给予司法这种审查权毋宁是让法官干预、制约立法过程。对于涉及人民利益的立法过程，将适用法律的法官需要的是回避而不是把自己的偏见带入。因此，他们认可、赞同法官通过解释宪法宣布违宪立法无效这种自殖民地时期开始的具有本土传统特色的制衡模式，而反对在司法制衡的道路上走得过远、冒险过多。从这个意义上说，反对派恰恰是现代司法审查——违宪审查的支持派。而为建立强有力的联邦行政部门而要求将司法审查的触角伸入法律制订实施这样的政治运作阶段即进行事前司法审查的支持派，却不自觉地走向现代司法审查的反面——使司法审查完全政治化。麦迪逊等支持派根本没有从司法本身的立场来思量其立论，对于他们的主张将改写司法非政治的本质属性 [29]，但他们既无意识又无自觉。这就是制宪会议有关司法审查辩论的特点，亦是最值得我们分析探讨的问题实质所在。对此，我们颇认同斯托纳博士这样的观点，即“麦迪逊坚持设立复决委员会，表明他侧重于把司法机关理解为一个政治性机构，而他始终没有能够说服设立这个委员会，则表明了制宪会议的观点之力量：就其性质而言，司法机构不同于政治性机构。” [30]需要强调的是，如果我们在这里把此“观点”及其“力量”归功于格里等反对派或许更客观公正。
三、反对派的遗产：权力制衡的有限性与独立性
当代著名的哲学与政治理论大师罗尔斯（John Rawls）在论述政治正义和宪法时曾指出：“没有忠诚的反对派的观念，没有对表达和保护这一观念的宪法条款的坚持，民主政治就不能被恰当地引导或长久地维持。” [31]不言而喻，如果宪法制订过程中没有反对派的参与及其反对，那宪法本身几乎就不可能涵摄及包容这种观念，更遑论有对此观念的保护。从这个意义上说，反对派对美国联邦宪法及民主政治功勋卓著。 [32]具体考察制宪会议有关司法审查的辩论，我们认为格里等反对派人物在权力制衡的政制架构方面其思想贡献堪称是政制设计理念中的伟大“遗产”。
通过本文前一部分对辩论特点的分析，我们知道反对派并不反对现代违宪审查意义上的司法审查，而是否决把法官视为行政官的辅助性政治工具、让其涉足立法过程的政治架构，亦即反对司法审查彻底政治化、工具化，混合司法权和行政权，从而打破权力分立的政制架构之底线。换言之，坚持司法部门不应参与复决议会立法的反对派，主张在否决议会立法的道路上不应走得太远，坚持权力制衡的有限性与独立性。
这一点在他们的辩论发言中清晰可辨。格里明确指出，通过解释宪法法官已经拥有对付议会侵蚀司法权力的足够制约力量，让法官参与对议会立法的否决，是要法官对设计公共政策的措施作出判断，这与法官职务之本质实不相容，这是要把法律的解释者变成法律的制订者。 [33]平尼克争辩道，把法官搅到立法事务中来，在法律制成以前就事先发表意见，会影响立法过程。 [34]马里兰代表路德·马丁（Luther Martin）则认为把法官加进行政官的复审权中，法官就拥有双重否定权。在他看来，最高法院得到人民的信任是必要的，但如果要法官完成对议会立法的谏诤任务，反对得到多数拥护的措施，这种信任很快就会失去。 [35]总之，反对派的立论是，法官解释宪法本身就已经对议会立法权有一定程度的制衡作用，因而在议会制订实施法律时，法官就不应再参与对其复审，这种法律实施前的权力制衡只能单独授予行政官。如果法官参与行政官一道对立法进行审查，那握有双重制衡权力的法官在制衡立法权的过程中，容易把自身变成法律的制订者，其结果很可能不是立法侵犯司法，而是司法对立法的篡权，甚至会出现司法专制（judicial tyranny）。不宁唯是，身为反对派的戈汉姆（Nathaniel Gorham）先生还提醒各位制宪代表，法官人数多于行政官，若让法官参与，复审权最终会完全从行政官手中旁落，那结果就不再是行政官多了份捍卫自己的力量，而是法官有能力牺牲行政官。 [36] 抑或正是出于这种担忧，格里声称：“宁可授予行政官对立法的绝对否决权，让他捍卫行政部门，也不愿把司法与行政部门混杂起来。” [37]他认为，这两个部门一旦混合就会把它们绑在一起，结成攻守同盟，对付议会，弄得议会不愿意去与这种攻守同盟竞争。
对于反对派提出的以上诸多质疑及可能之后患，支持派在辩论时均未能拿出有说服力的理论与对策予以辩驳、回应，他们始终没有跃出其思维定势的篱笆而去省思对方的理论逻辑和政治立场。威尔逊在制宪会议上说，他经过认真、冷静的考虑后，还是觉得政府解体的最大可能，就是议会吞噬所有其他部门的权力，所以，他坚持要求加强行政和司法的权力。 [38]莫里斯则表示，他同意“篡夺公众权利的最大危险来自议会超过其他部门”这种看法。 [39]而麦迪逊在会后阐述其权力分立思想的“联邦党人第五十一篇”中同样只在自己的理论架构中思虑徘徊。他认为，在共和政体中，立法权必然处于支配地位，而“防止把某些权力逐渐集中在同一部门的最可靠的办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。在这方面，如同其他各方面一样，防御规定必须与攻击的危险相称”。 [40]支持派的全部心思与政治智慧都投在如何增强行政部门与司法部门的权力上，至于这两个权力部门一旦为制约议会立法权而“混合”甚至潜意识或有意识地联盟起来后可能出现的如反对派所分析指出的种种后患，我们又该如何应付处理及怎样从制度根源上消除它，他们可谓是想所未想、思所未思。
回首美国二百多年的宪政历程，我们看到的不是威尔逊所言的议会（国会）吞噬其他部门的权力，亦不是麦迪逊所说的行政官不过聊胜于傀儡，相反，倒是行政权在一步一步扩大，作为行政官的总统不但不需要法官的援助，而且美国政制的均衡稳定、人民权利的维护保障业已在很大程度上依赖于法官通过司法审查对总统行政权的制衡与制约。 [41]事物发展的逻辑超乎人之想象程度简直达到了足以嘲讽像麦迪逊、威尔逊这种具有卓越政治智慧之大脑的思维逻辑。从此层意义上说，断然决然反对在权力制衡这条超越权力分立之古训的道路上走得过远的反对派，通过在制宪会议上与麦迪逊、威尔逊等事前司法审查之支持派进行顽强的政治智慧的辩论和较量而给美国人民、亦给全人类留下了宝贵的权力制衡思想遗产。我们可将其思想遗产的逻辑脉络概述如下：
任何权力都应是有限而又独立的 [42]，制衡之权亦不例外。对立法部门的制衡之权既不应是无限的，又不应是混合的。一旦制衡否决权提升至绝对否决权高度，那这种制衡之权就突破了有限性；而如果某一制衡否决权由两个权力部门联合作出，那此时制衡之权就丧失了其独立性。同时，制衡之权的有限性还要求某一权力部门对另一权力部门的制衡否决权只能是单一的，亦即同一权力部门必须只能在某一种情况下享有一定程度的否决权，而不是在两种或多种境况中享有两种或多种否决权。制衡之权的独立性，是权力分立理念在权力制衡层面上的体现，它实质上是权力独立这一权力的内在属性对制衡之权的规制；制衡之权的有限性，是权力分立理论对权力制衡的必然要求，它本质上是有限权力（limited power）思想在制衡之权身上的表现。
四、源于制宪者原意之原则：法官解释宪法
立法机关所立之法，在规范涵义上不得与国家的最高法律——宪法相冲突，否则就不应为法官适用从而不具有法律约束力即无效，这已是勿庸置疑的法律公理。问题是：当下的立法与“古老”的宪法——美国联邦宪法已有两百余年历史——在制订背景上有霄壤之别，其目标所向更是大不相同，在时空维度及价值功能上如此差异悬殊的境况下由谁来决断——借用德国宪法学家卡尔·施米特（Carl Schmitt）笔下的一个关键词——两者在规范意义上相冲突呢？显然，要判断两者是否在规范涵义上相冲突，首先必须有在适用宪法时与宪法规范具有同等效力的宪法解释。那么，谁来解释宪法呢？
1787年的费城制宪会议上，包括弗吉尼亚方案在内的多个方案都未涉及宪法解释问题，同时亦无一制宪代表把宪法解释问题单独作为一项议题提出，因而究竟将由谁或哪个部门来解释宪法，宪法本身并无明文规定。但正如上文所揭，在是否允许法官参与行政官的立法复决亦即是否授予法官事前司法审查权的辩论中，对于宪法解释问题确有过相对集中的阐述。在那四场辩论中，反对派最早而又最公开提出法官应该解释宪法。格里、戈汉姆和斯特朗（Caleb Strong）等反对派在辩论发言时都明确提出过这种主张，其中以格里在6月4日的动议性发言最具代表性。他说：“通过解释法律，法官已经拥有对付侵蚀法官权力的足够力量，解释法律涉及判断立法是符合宪法还是违宪。在有些邦里，法官确实裁判一些法律违宪。” [43]与反对派相比，支持派对法官解释宪法并不感兴趣，他们既没有从自己的立场去论述是否应该给予法官解释宪法的权力，又没有从反对派的立场去推理能否赋予法官解释宪法之权。不过，弗吉尼亚代表乔治·梅森（George Mason）在批驳反对派马丁的“双重否定权”质疑时，无意识地、附带性地对法官的宪法解释权、尤其是其具体涵义作了颇为完整的界定，他说：“有人（路德·马丁先生）说，如果法官加入对立法的复审，他们就会拥有双重否定权，因为，法官在解释法律时，已经拥有一层否定权。他（按：这个“他”即是“我”，麦迪逊当时是以第三人称来记录的，下同）对这个问题的回答是：法官的解释权只能应用于个别案例，即法律的应用过程。他们可以宣布一项违宪的法律无效。至于说到每项立法，不论多么不公正、具有压迫性质，危害民众，只要与他们审理的案件不直接相关，他们就没法说话，其实，也有必要让法官审查一遍。” [44]
在辩论中，有两位代表认可法官的宪法解释权，却又直言反对法官在解释宪法时有权像多数反对派及梅森所认为的那样可以宣布某项违宪的法律无效。他们是支持派中的默塞（John Francis Mercer）和反对派中的迪金森(John Dikenson)。在8月15日的会议上，默塞声称他不同意这种信条即“法官作为宪法的解释者，有权宣布一项立法无效”，他认为，法律应该小心谨慎地定好，立法以后，就不要受控制。 [45]迪金森随后附议说：“默塞先生提到法官可以宣布某项法律无效的事，这话给他的印象至为深刻。他认为，法官不应该拥有这样的权力。” [46]在四场辩论中，麦迪逊对宪法解释问题始终未置一词——在他的政制理论中，法官事前参与立法审查这种司法部门政治化的制衡方案远比法官解释宪法进行违宪审查的事后制衡模式优越。只等头三场辩论结束、他的这个最优设计一直是曲高和寡、通过无望之后，他才发言强调“一项法律如果违反由人民树立的宪法，就会被法官视为无效”。 [47]尔后，他又声称要限制法官解释宪法的范围，他说：“怀疑把司法权延伸到宪法引起的一切争端，是否走得太远，是否应该把司法权限制在司法性质以内的案件。在并非司法性质的案件中，解释宪法的权力不应授予法官。” [48]从此番发言中，不难看出麦迪逊是要以司法性质内的案件为界限来限定法官的宪法解释权及违宪审查权。 [49]考量此后美国司法在宪法解释及违宪审查方面的实践，麦迪逊此等司法的宪法解释限制论无疑深具先知般的预言意义及先导作用。在后来的司法实践中，法官对宪法的解释确实在很大程度上囿于“司法性质的案件内”，对于统治行为（又称政治问题）领域，法官多坚守司法自制（judicial self -restraint）的价值立场，极少就此问题作出宪法解释、实施司法审查。
汉密尔顿在制宪会议上发言时以及在书面提交的汉密尔顿方案里，既未提及司法参与立法复审又未谈到法官解释宪法进行违宪审查。但他在制宪会议后不久发表的“联邦党人第七十八篇”却是阐述法官解释宪法这一重要立宪主义原理的经典文献。他说：“宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。” [50]
从以上制宪代表们对法官解释宪法权力的阐述（反对派）、认可（支持派）及论证（汉密尔顿）来看，美国宪法的父亲们——借用马克斯·法兰德（Max Farrand）的书名The Fathers of the Constitution——在谁来解释宪法这个涉及立宪主义生命活力的关键问题上其意志是明晰清楚的，那就是唯有法官才是合理正当的宪法解释者。从这个意义上说，在后来的司法实践中慢慢确立起来的法官解释宪法原则，深具原旨主义（originalism）意义上的合宪性，其最大的合法性就在于它是渊源于制宪者原意（original intent）。
五、结 语
美国制宪会议在人类立宪里程中最伟大的贡献，就在于它以一部确定的宪法（a fixed constitution）将政府权力分立于不同的政府部门，并使这些权力部门能够相互制约以达到权力平衡，从而避免了任何部门具有无限权力（unlimited power）之可能。制宪会议的杰作——美国联邦宪法，在立宪理念上超越了洛克（John Locke）的议会立法至上思想与孟德斯鸠（Montesquieu）的三权分立理论，在立宪技艺上建立起权力制衡机制（checks and balances），确立了人民至上、宪法至上观念。 [51]
制宪会议上有关司法审查的辩论，对于此立宪理念与技艺之形成及成熟贡献甚巨。透过以上的分析，我们不难知道，如果没有反对派坚守司法不得参与、干预立法政治这条权力分立之底线，那按照支持派设计的政制架构方案所建立起来的权力制衡机制很可能是以权力的不正当联合开始、以行政和司法暴政或司法专制告终，人民至上、宪法至上根本就无从谈起。反对派并不反对违宪审查意义上的司法审查，他们只是不同意将司法部门的司法审查制衡权赤裸裸地政治化、全能化——参与对立法的全面审查。制宪会议上，他们力荐可欲的法官解释宪法、宣布违宪的法律无效这种具有北美经验传统意义的司法审查制衡模式。为避免法官解释宪法的制衡之权膨胀、变质成无限制之权，他们主张——借用拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）的表达——宪法应将“法官从所有国家权力影响中解脱出来”。 [52]却伯（Laurence H. Tribe）教授曾在Constitutional Choices（《宪法选择》）一书中指出：“最高法院对部门之间侵权威胁的警惕已在必要时导致宪政的形式主义对政治的不确定性的胜利。” [53]毫无疑问，这种胜利是以法院恪守司法审查仅仅囿于有限的违宪审查而不是普遍的、全面的事前对立法实施审查为基础前提。而此基础前提能为联邦宪法所固守，这在很大程度上应归因于制宪会议上有关司法审查的辩论，尤其应归功于反对派对誓死抵制支持派的将司法审查之制衡技艺彻底政治化、全能化这种极端政治功利主义的立宪方法与谋略。“一切权力在本质上都是有条件的” [54]，任何权力都应是有限而又独立的，制宪会议有关司法审查的辩论的思想菁华充分反映了这一人类历史经验的总结。
【注释】
* 业师林来梵教授阅读了本文初稿，并提出了许多建设性的修订意见，笔者受益匪浅，特此鸣谢。当然，文责自负。博士生同学岑剑梅、熊静波、张立程在资料收集方面，对本文的写作贡献良多，一并致谢。
刘练军，杭州师范大学法学院讲师，法学博士。
[①] 苏力先生在研究该案的著名论文中曾指出：“为如今众多法学家、法律家赞美的司法审查制度的发生完全是一个历史的偶然”（按：加粗系引者为醒目所为），参见氏著：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，第91页。
[②] See， Marbury v. Madison， 5 U.S. (1 Cranch) 137， 2L. Ed 60 (1803).
[③] 笔者以“制宪会议”为关键词在中文数据库http：//10.15.61.247/kns50/scdbsearch未找到任何研究美国制宪会议的论文，在英文法律数据库https：//web.lexis-nexis.com里以“constitutional convention”为关键词进行搜索（访问时间均为2006年3月30日），也仅仅发现两篇研究美国制宪会议的论文，即Proceeding to a Constitution： A Multi-Party Negotiation Analysis of the Constitutional Convention of 1787（5 Harv. Negotiation L. Rev. 279）；A New Constitutional Convention？ Critical Look at Questions Answered， and Not Answered， by Article Five of the United States Constitution（3 USAFA J. Leg. Stud. 35）。显然，这两篇论文与“judicial review”关系较远。当然，美国宪法解释原旨主义（originalism）的倡导者与反对人均对美国制宪会议有深入研究，这方面代表性的论文有H. Jefferson Powell，THE ORIGINAL UNDERSTANDING OF ORIGINAL INTENT；William J. Michael，The Original Understanding of Original Intent： A Textual Analysis。
[④] 参见（美）西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第36页以下。
[⑤] 参见（美）小詹姆斯·R·斯托纳：《普通法与自由主义理论》第十三章第二节“政治理论与普通法之间的互动”，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第328页以下。
[⑥] 对此制宪会议记录，笔者采用的是中文版是麦迪逊著、尹宣译、辽宁教育出版社2003年出版的《辩论──美国制宪会议记录》。译者在此版正文中加有487个译注，书后附有“对制宪会议代表的性格描述”等十个附录，同时在书前还撰写了一篇背景知识评介的长文《联邦制宪会议记录的解密和成书》。译者对此记录翻译之用心，由此可见一斑。笔者是在细读此译本过程中萌发探究制宪会议有关司法审查辩论的，因而笔者非常感谢译者尹宣先生。
[⑦]（美）麦迪逊：《辩论──美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第247页。
[⑧] 有关《邦联条例》及邦联政府的研究文献甚多，中文著述可参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》（修订版），北京大学出版社2005年版，第46页以下；英文著作可参见Merrill Jensen，The New Nation：A History of the United States during the Confederation ，1781-1789，Boston ，1981以及Gordon S. Wood，ed. ，The Confederation and the Constitution：The Critical Issues，University Press of America，1979.
[⑨]（美）乔治·华盛顿：《华盛顿选集》，聂崇信等译，商务印书馆1983年版，第230页。
[⑩] 这是弗吉尼亚代表爱德蒙·伦道夫（Edmund Randolph）在1787年5月29日揭开制宪会议主题时所列举的邦联体制诸多缺陷中的一项，见（美）麦迪逊，前引书，第14页。
[11]（美）乔治·华盛顿，前引书，第234页。
[12]（美）丹尼尔·J·布尔斯廷：《美国人 建国的经历》，谢延光等译，上海译文出版社1989年版，第645页。
[13] 麦迪逊在“联邦党人第五十一篇”中说：“在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。”见（美）汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第264页。
[14]（美）施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第40页。
[15]（美）伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2006年版，第23页
[16] 参见（美）西尔维亚·斯诺维斯，前引书，第34页注释【57】。
[17] 参见（美）西尔维亚·斯诺维斯，前引书，第15页。
[18] 参见（英）M. J. C. 维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第121页。又参见The Rights of the British Colonies Asserted and Proved ，Boston，1764，PP.41-47.
[19] See，“To the public”，in Life and Correspondence of James Iredell ，ed. Griffith J. McRee， New York ，Peter Smith，1949，2：145-149.又参见Bayard v. Singleton，1 N.C.(Mart.) 48(1787) at 148.
[20]（美）托马斯·杰斐逊：《杰斐逊选集》，朱曾汶译，商务印书馆1999年版，第414页。杰斐逊在1789年3月的一封书信中对新宪法赋予总统对法案的有限制的否决权颇为赞同，但他表示“如果像纽约州那样和司法部联合起来就更好”。参见杰斐逊，前引书，第436页。
[21] 这种“一致同意”并非空穴来风，它有着深厚的司法实践渊源。在独立战争时期，十三个殖民地就先后制订并实施“State Constitution”。这些邦宪法均力求司法独立，保证法官不被任意撤职或遭受降低薪俸的压力。杰斐逊在宣告殖民地“独立”的《独立宣言》中列举了英王的种种暴行，其一就是他（英王）妨碍殖民地的司法独立，控制法官任期，随意改变法官薪水，使法官依附于他个人意志。其原文如下：He has made judges dependent on his will alone， for the tenure of their offices， and the amount and payment of their salaries.
[22] 即是由人民或国会选举还有由行政官（总统）任命，后来的方案是折中，行政官提名，国会参议院批准。
[23] 格里第一个发言怀疑是否有必要给予司法部门参与立法复审，同邦（马萨诸塞）代表鲁弗斯·金（Rufus King）随即附议响应，但支持法官享有事前司法审查权的代表们，这天并没有和他们展开辩论，参见（美）麦迪逊，前引书，第53页以下。
[24] 参见（美）麦迪逊，前引书，第62页。
[25] 弗吉尼亚方案第八项第一个分句规定“应由行政官和全国司法部门适当数量的成员，组成一个复决会议，授权复审全国议会尚未实施的每项法案，和各邦议会的每项立法，具有最后的否定权”。此弗吉尼亚方案是弗吉尼亚代表麦迪逊在综合参考多邦宪法（州宪）基础上起草的，在制宪会议上它成了制宪代表们辩论之基础文本，亦是最后通过的联邦宪法最重要的蓝本。制宪会议上先后提出了多个讨论方案，如南卡罗纳代表查尔斯·平克尼（Charles Pinkney）提交的“平克尼方案（The Pinkney Plan）”、纽约代表汉密尔顿提出的“汉密尔顿方案（The Hamilton Plan）”等，但这些方案均将否决议会立法的权力单独赋予行政官，而没有规定司法部门参与否决，这是它们与弗吉尼亚方案最大差别之一。相关资料介绍参见（美）麦迪逊，前引书，第17、19、20、804、815页。
[26] 参见（美）麦迪逊，前引书，第54页。
[27]（美）麦迪逊，前引书，第356页。
[28]（美）西尔维亚·斯诺维斯，前引书，第37页。
[29] 司法权是一种政治权力吗？孟德斯鸠对此予以否定，他在阐述三权分立思想时曾说：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”（<法>孟德斯鸠：《论法的精神》<上册>，张雁深译，商务印书馆1961年版，第160页）施米特亦曾分析说：“司法要受法律拘束，就连在裁决涉及法律的有效性的疑难案件时也并未离开纯粹的规范性；它仅仅起钳制的作用，并不下达任何命令。司法不是一种‘权力’，在这一点上不同于其他权力。”因此“如果说民主制本质上是政治形式，司法就正好相反，本质上是非政治的，因为它受普通法律约束”，“法官以其法官身份所做的一切均受规范制约，有别于政治的存在性”。（<德>施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第208、294、295页）有关司法权性质的探讨可参见拙稿：《试论司法权在何种意义上不存在》，待刊。然而，司法的违宪审查在很大程度上对此是一种挑战与突破，支持派所主张的事前的司法审查就走得更远。托克维尔在阐述美国的司法审查时说：“美国的法官跟其他国家的司法官员完全一样，但他们被授予巨大的政治权力。”（<法>托克维尔：《论美国的民主》<上册>，董果良译，商务印书馆1988年版，第111页）也就是说违宪审查意义上的司法审查已使司法权在一定程度上政治化了，所幸它“并不违反法治国的权力分立原则，因为这里并没有发生真正意义上的‘干预’”（<德>施米特，前引书，第208页）。但勿庸置疑的是，支持派在制宪会议上所力主的法官的事前司法审查绝对属于一种公然的对立法权的干预，这将导致司法完全政治化，彻底“解体”权力分立理念，其危险性被反对派所洞察，影响深远的有关司法审查的辩论由此产生。（按：以上引文加粗系笔者所为以示强调）
[30]（美）小詹姆斯·R·斯托纳，前引书，第331页。
[31]（美）约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第221页。
[32] 反对派在制宪会议上能起到重大作用，皆源于制宪会议最初确立的平等的开会规则，对此问题的探讨可参见肖滨：《在辩论中选择宪法规则——美国制宪会议为什么能成功》，《南方周末》2006年4月6日。
[33] 参见（美）麦迪逊，前引书，第54、388页。
[34] 参见（美）麦迪逊，前引书，第531页。
[35]（美）麦迪逊，前引书，第390页。
[36] 参见（美）麦迪逊，前引书，第393页。
[37]（美）麦迪逊，前引书，第392页。戈汉姆和格里的行政与司法不可混合的立场无疑是正确的。法儒孟德斯鸠在《论法的精神》中对此已作过经典论断，他说：“如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”参见（法）孟德斯鸠，前引书，第153页。
[38] 参见（美）麦迪逊，前引书，第533－534页。
[39] 参见（美）麦迪逊，前引书，第389页。
[40] 参见（美）汉密尔顿、杰伊、麦迪逊，前引书，第264－265页。
[41] 随着社会经济的发展，政府的行政管制范围及深度是有增不已，行政部门因而从国会那里获得的授权立法之权亦随之水涨船高。它不可避免地对美国的政制结构造成了时大时小的冲击。而在宪法诉讼中，联邦最高法院有时不得不行政部门的行政行为，特别是行政立法行为进行合宪性审查，行政部门与司法部门的矛盾由此而生，在二十世纪三十年代的罗斯福总统的“新政（New Deal）”时期，两者矛盾如此之深，以至于罗斯福总统还提出了一个重新“包装”联邦最高法院的计划（court-packing plan）。See，William Leuchtenburg，The Origins of Franklin D. Roosevelt’s “Court-Packing” Plan ，1966 Sup. Ct. Rev. 347.
[42] 关于此理念的发展进化史可参见（美）考文（Corwin， E. S.）：《美国宪法的“高级法”背景》第一节，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第1－16页。
[43]（美）麦迪逊，前引书，第54页。美国殖民地以来的传统是，作为组建政府法令的宪法，具有普通法的可实施性，所以，格里这里所言的法律无疑是包括新宪法在内的，下同。
[44]（美）麦迪逊，前引书，第391页。
[45] 参见（美）麦迪逊，前引书，第531页。威尔逊也曾表达了这样的思想，他说：“法官本身坚定还不够，还需要法律坚定。一项不适当的立法，最好在通过之前否定，不要等到通过之后，再宣布它无效。”（见<美>麦迪逊，前引书，第596－597页。）从这里可以看出，默塞和威尔逊都主张司法部门对立法的“事前”审查，而反对法律实施后法官在适用法律时对其进行“事后”违宪审查——真正意义上的司法审查。支持派对宪法解释及违宪审查问题不感兴趣、不费口舌的原因就在于此。
[46]（美）麦迪逊，前引书，第532页。
[47] 参见（美）麦迪逊，前引书，第405页。麦迪逊是在辨析“结盟（alliance）”和“缔约（treaty）”与“宪法（constitution）”在政治运作上的区别时说这番话的。斯托纳博士认为，麦迪逊此言主要用意在于支持“其关于人民批准这部宪法本身的理论”（参见<美>斯托纳，前引书，第330－331页）。窃以为，此乃一个方面。麦迪逊在这里颇为郑重地谈论结盟、缔约与宪法的区别，其主要目的在于阐述其建立强有力的联邦政府构想。试想，如果各邦立法与联邦宪法相冲突即违宪而仍具有法律效力，那将会重蹈邦联政府任凭各邦摆布之覆辙。显然，麦迪逊在这里是暗示性地强调联邦法院法官有判断各邦违宪之立法无效的权力，唯有这样，联邦宪法才能在各邦得到忠实实施，才能建立起巩固的联邦政府。由此不难看出，麦迪逊始终想把司法部门政治化以使其能最大限度地制衡联邦及各邦的立法权力。这既是麦迪逊政制理论的特点，又是理论偏激的明证。
[48]（美）麦迪逊，前引书，第624页。
[49] 对于麦迪逊提出的解释限制，我们或许可以这样理解：像默塞、威尔逊反对事后的违宪审查一样，麦迪逊认为与事后进行违宪审查相比，事前参与复审实施司法审查是更优的制度安排。但麦迪逊的这个更优设计方案已在制宪会议上因难以获得必要的多数支持而无疾而终，所以他此后就只好寻求对违宪审查的限制来稍作“弥补”。
[50]（美）汉密尔顿、杰伊、麦迪逊，前引书，第392－393页。
[51] See Larry D. Kramer ，The Supreme Court ， 2000 Term—Foreword ： We the Court ， 115 Harv. L . Rev. 4 (2001) .
[52] 德国法哲学大师拉德布鲁赫曾说：“为使法官绝对服从法律，法律将法官从所有国家权力影响中解脱出来。”见（德）拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。
[53] See， Laurence H. Tribe， Constitutional Choices，Harvard University Press(Cambridge Massachusetts ，and London ， England)，1985，p.84.
[54] 参见（美）考文（Corwin， E. S.），前引书，第13页。
