[内容提要]
   “司法审查制”作为美国宪政中独具特色的一项制度，由1803年马歇尔法官主审的“马伯里诉麦迪逊案”确立下来。后人因此将马歇尔的名字与“司法审查制”划上等号，将此制度创设的功劳记于他一人名下。此举实是对前人诸多法律思想家的不公。本文试图通过对美国“司法审查制”的思想基础———“高级法”观念的历史回顾、分析,说明“高级法”观念在西方等同于自然法观念，且源远流长，从古代的亚里士多德，西塞罗，到近代的柯克、洛克等人。美国的革命与法制建没更是乃自然法观念为思想指导，直接承袭其基本传统——信法为真，“高级法”观念。如果没有如此长的思想源流为基础，“司法审查制”是不会在马歇尔任期内确立，甚至也不可能在美国产生。任一项有影响的法律制度的创设都不是，也不可能蹴就于某人之手，而是要有深厚的理论作基础的。
   [关键词]违宪审查 司法审查 高级法
  
  美国宪政制度独具特色的品格，表现于美国宪法在其法律体系中具有无比神圣的地位，其支配和规范作用全面渗入整个法律制度之中，美国对宪政理论的独特贡献创设了违宪审查制。1803年，在“马伯里诉麦迪逊案”的判决中，联邦最高法院的马歇尔法官写道“违宪的法律不是法律”，“阐明法律的意义又是法院的职权。”（1）从此，开创了美国“司法审查立法”的先例。司法审查的概念的外延大于司法审查的外延，1803年的马伯里诉麦迪逊案属于违宪法审查案件，但它开创了美国司法审查的先例，具有典型代表意义，因此本文也就从违宪法审查这一点研究来代之对面向考察。
  美国违宪司法审查制，作为一项重要的宪法原则，具有以下基本特征：
  第一、 联邦最高法院和州最高法院均可依据联邦宪法法和州宪法，分别对联
  邦立法和州立法进行审查；
  第二、 联邦最高法院所审查的是已经颁布实施的行政命令，而非国会提交的
  议案；
  第三、 根据“不告不理”的原则，联邦最高法院无权主动审查某项法律或命
  令，而仅宪法法权利受侵犯的案件所涉及的法律进行审查，即审查在实施过程中造成侵害后果的法律或法令；
  第四、 联邦最高法院经审查只能作出“合宪”或“违宪”的判决，而不能撤
  销某项法律或法令。
  第五、宣告某项法律或法令违宪，须经联邦最高法院三分之二多数的法官同意。
  第六、经宣告违宪法的法律或法令并未完全丧失效力，一旦联邦最高法院在以后的判例中改变意见，仍可适用该项法律或法令。
  这些特点反映出联邦最高法院作为联邦宪法的最后释者，拥有保障宪法正确实施的特殊权力——违宪审查权。弗兰克福特法官曾一语道破，“最高法院就是宪法。”（2）美国联邦最高法院行使建宪审查权所作的大量判例，遍及美国政治、经济、社会各个领域，对美国联邦宪法的发展，国家政策的制度及统治秩序的维护产生过重大影响。本文试图通过对作为司法审查制的理论基础的高级法观念进行源流梳理，以正本清源。
  一，高级法观念与司法审查制的关系。
  人们常常将马歇尔法官的名字与司法审查制联系在一起。在一定程度上，他
  的名字成了司法审查制的代名词。本人认为这种提法是很不合适的。它一方面在无形中抹杀了马歇尔法官在美国法律其它领域中的造诣和深刻影响。另一方面，也是更重要的是造成一种误解，即司法审查制蹴就于马歇尔法官任期内，是其个人在精通宪法的基础上，运用个人智慧的产物。这种误解完全忽视了法律发展的历史联系（3），没有看到法律的成长内生性的一面。所有的法律“首先是由习惯和一般信念，然后才靠法学理学发展而来的。因此，每处都是由内部的默默起作用的力量形成的，而不是按立法者的武断意志形成的。”（4）
  美国司法审查制的产生，除了它的历史和政治原因外，另一个更重要的原因，或者说是它产生的思想理论基础是宪法的至上性理念。美国革命的先驱者和思想家的理想，是要用法律的统治代替人的统治。托马斯·潘思在他的《常识》中写道：“如果我们赞成群主政体的话，那么在北美，法律就是国王。”（5）美国人对其宪法的尊崇经常到了偶像崇拜的地步。其原因是深深植根于美国人心目中的信念——宪法表达了更高级法，它实际上是不完美的人最为完美的制了布莱克斯通所至尊为“区分善恶的，永恒不变的法”。“这种法连造物主本身在其设定的所有管理制度中都予以遵守，而且只要这种法有必要未指导人类行为，那么造物主就使人类理性能够发现它。”（6）
  高级法的观点充斥于中世纪。中世纪的自然法思想表达了这样一种观点：一切权力在本质上都是有条件的。德国史学家冯·祁克特别强调作为所有合法权力的基石，同时也是其检验标准的中世纪高级法观念的绝对优势和威严。自然法约束着人间的最高权力。任何事情，只要与自然法颠扑不破的永恒原则相悖，就是无效的。法官和其他所有参与实施法律的人，有义务宣布凡超出自然法界限的任何权威的行为和任何成文法规，都是无效的。
  古典自然法观是这样一种思想，自然法融入更审慎的，人类权威的法令中而施予其主要好处，而中世纪的自然法观则是另一种，即自然法从外部制约和限制权威，这一观念为美国宪法理论所继承。
  古典自然法学派的思想家认为法是人们发现的，而不是人们制定的。人类生活所遵循的法律能够，而且应当体现根本的，永恒不变的正义。国家强制定施的正义，其基本成分不是国家自己精心设计的东西，而是从自然中发现的东西，是对自然永恒不变性的摹仿。这样，在法与法律的二元架构中，法是处于上位的，是符合（体现）自然理性，自然正义的；法律则是处于下位的，是对法的“摹仿”，必须符合法。
  古典自然法学家对人类是一种不信任的态度，“给法律赋予权威就是仅仅给上帝和理性赋予权威，而给人赋予权威就等于引进一个野兽.。”（7）希望用反映自然理性的法来统治人类，以旷示正义的精神。.“法律是摒绝了激情的理性，所以它比任何人更可取，”。（8）真正的法律乃是正确的理性，它与自然和谐一致。人类立法不得企图背离该法，这是一项神圣义务，而且不得毁损该法，更不得废弃该法。在人性本身的不变因素中可以发现持久的正义，它超越于任何基于方便的权宜。如果实在法想要获得人类良知的忠诚的话，就必须体现这种正义。至此，自然法学家成功地在人们心目中，构建了体现自然正义的自然法的高级法背景。
  在实践方面，古罗马人无疑贡献巨大。他们创制的并将其定义为“自然理性在全人类中创设的法律”。“由所有民族平等地遵守”。（9）的万民法使自然法具有“实证法”特征。罗马人在成文法规中规定保留条款的惯例，便有一种执行司法审查的职能，西塞罗不止一次借助这种条款，援引法来反对某个制定法。此时，自然法已经从高级法融入市民法的层面，跨向了一种经常求助于高级法以反对市民法的层面。自然法从形而上的高级法观念，融入“实在法”中并在实际生活产生了一定的效用。
  四、英国民主政治中的高级法观念。
  在中世纪英国，我们看到的不仅仅是高级法观念的存在，更有一套相应较为完备的制度。英国法主要渊源之一普通法，是由巡回法庭的法官们运用“合乎理性”这一检验标准对习惯法的汇编基础上完成制定的。普通法从一开始就是法官的正确理性，被看作是依赖于知识或发现的法。至14C末期，衡平法体现“公平、正义”，作为愈来愈程式化的普通法的补损手段而出现。所谓“衡平”，即超越法律本身，而以法律之上的“真正的真理”作为衡量是非黑白的原理。（10）英国的两大法律渊源在创制过程中都不约而同地贯彻了高级法的思想和观念，使之更加切实地影响了普通民众及法院的日常实践，更富生命力。
  英伦半岛的民主政治先驱更是以高级法理论为武器，为限制王权进行了长期斗争，大法官布雷克顿有句名言：“国王在万人之上，但是却在上帝和法律之下。”（11）这句话使我们又一次看到了所有权威源于法，受制予法这一典型中世纪思想。在资产阶级性质的议会取得立法权的同时，在17世纪，大法官柯克在“博纳姆案”（1610年）中写道：“普遍法要支配议会立法，有时判决议会立法完全无效。”（12）一项议会的法令有悖于共同权利和理性时，普通法有权将其予以审查并裁定该法令无效。在这里柯克所理解的共同权利和理性，是指“人为理性和法律判断”，就是某种永恒不变的，最基本的东西，它就是高级法。它既约束国王，也约束议会。这种法在很大程度上体现在一个特定的文件之中，并将确定的内容于日常制度的习惯程度之中。（13）
  至此，柯克为我们展现了与英国主流政治——议会权力至上，所不同的一种思想——法律之下的议会至上思想。洛克在《政府论》下篇中更是基于社会契约论特别强调给立法权设定界限。立法权至上是在法律范围内的至上，而不是高于法律的一种权力。立法权并非国家的终极权力，因为社会始终保留着一种最高权力，乃保卫自己不受任何团体（即使是它们的立法者）的攻击和谋算。尽管通常由立法的最高权力来确认人们的各种权利，但是这并非是最终的认可。因为某些权利属于自然权利，是与生俱来的，包括立法权在内的国家权力都不可剥夺它。立法机关应当承认，在制定法之外，有一些对其具有约束力，且可以宣布它无效的原则的存在。
  五、美国宪法对高级法观念的继承。
  由于殖民地时代英国国会对殖民地的随意课税，使民众对国会产生了极大的不信任感，加之洛克限制立法权思想的影响，民众就转而对法院产生了依赖。这种法院审查立法有了群众基础，美国宪法从理论体系到制度创设都受到高级法观念的影响。自然法理论已深深融入美国宪法理论之中。美国革命的领导者和宪法的制定者认为，某些关于权利和正义的特定原则，是凭着它的自身内在的优越性而得到普遍遵守的，并不是由人制定的。它们存在于所有意志之外，但与理性本身互相渗透融通。它们是永恒不变的，人法只不过是这此原则的记录或摹本，而且制定这些人不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。他们认为，有种高于人间统治者的意志，即“高级法”，宪法就建立在“高级法”之上，美国宪法只不过是对超验正义原则的具体化和认可，也决定了其至上性。这样才有了对宪法进行解释，对法律的违宪法性进行审查的必要性。美国一般民众认为，法院与外界隔绝，具有专门知识，能够冷静地重新考虑，从而可仍表达出人们最基本的价值观念。（14）而且基于西塞罗“法官是宣布法律的人”（15）的观点和柯克对法官重要性的阐述，法院作为与立法机关相制衡的司法机关顺理成章地享有司法审查权了。
  我们应当看到违宪审查制产生的基础是宪法的至上性理念，同时违宪审查制也创设了一种平衡权力、发展宪法并使宪法保持对现实生活的最大适应性的有效机制。至此，我们大致了解了美国宪法“高级法”背景发展的历史延续过程。一种具有创新性的法律制度的产生，是有着其丰富，深厚而且悠久的历史基础的。司法审查制的基础宪法至上性，直接源于西方传统自然法源的思想。在传统的自然法高级法理念和近代法国启蒙思想家的契约论，天赋人权，权力制衡的论说影响下，司法审查制在美国宪法中的产生只是一个时间早晚的问题，而绝不是一个能否存在的问题。其产生是必然的，由马歇尔法官的判例确立它则是这个必然中的偶然。事实上，在制宪法会议上（1987年费城制宪会议），汉密尔顿等人积极倡导宪法应规定违宪审查制，他说：“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使，法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案并宣布其无效。”（16）只是当时由于分歧甚大，并没有在宪法中得到体现而已。
  “美国是名副其实的人工产物，是过去三百五十年间在莽莽荒野上形成国家。”（17）其首创者继承和接受欧洲传统精华，在人类文明深厚的思想积垫上形成了自己的较为独立的特色。司法审查制作为美国独创的一种制度，在现今西方主要宪政国家影响颇深远，但其根基已在数千年前由自然法学家们在其思想理论中勾勒出来。一项好的法律制度的创制并非能一蹴而就，而都是有其历史发展的轨迹可寻的，我们要从中把握其精髓所在，更好使制度在施用中发挥效能。
  注释：
  （1） 何勤华主编《美国法律发达史》上海人民出版社1998年版，第94页
  （2） 同上，第101页
  （3） 这种误解表现现列举如下：一、 [美]伯纳德施瓦茨著《美国法律史》王罕等评， 中国政法大学出版社1989年版，第34页“马歇尔对马伯里诉麦迪的判决意见为司法审查奠定了理论基础。”而且该书在章节标题上专设有“马歇尔司法审查”一节；二、美国也存在此种误解的观点，在中南财经政法大学来访学者史盼博士的讲演也提及。
  （4） [德]萨维尼，《论当代立法和法理学的使命》，转引自法学教材编辑部。《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年，第527页。
  （5） [美]爱德华·S·考文，《美国宪法的高级背景》，三联书店1996版，第1节。
  （6） 同上，序言，第2页
  （7） [古希腊]亚里士多德著 《政治学》，转引自苗立田译 《亚里士多德全集》，人民大学出版社1994版，第98页
  （8） 同上，第98页
  （9） 同注（5），第10页
  （10） 潘维大 编著 《英美法导读》， 法律出版社2000版，第25页
  （11） 同注（5），第21页
  （12）杰罗姆·罗伦著 刘瑞祥等泽《美国宪法概论》中国社会科学出版社1995年版，第1页。
  （13）在柯克法官所处的历史时代，其所指的“这种法”，即《大宪章》。
  （14）此观点由在中南财经政法大学讲座的美国宪法学者伊利莎白，史盼博士所讲述，，在注（10）的引书可找到相应佐证。
  （15）法学教材编辑部。《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年，第638页
  （16）龚祥瑞著《比较宪法与行政法》，第116页。
  （17） [英]]维尔著，《美国政治》，商务印书馆1981年版，第3页。

王霁