二次世界大战以后，随着国际民商事交往的发展和西方思想领域中的变革，为了迎合现代资本主义社会的实际需要，西方国际私法学者对传统国际私法的概念主义理论纷纷表示不满。在实用主义哲学思潮推动下，学者纷纷寻找新途径，企图确定国际私法的实在理论基础和切实可行的法律适用方法。美国战后经济实力猛增，成为新的贸易中心，加上美国是联邦国家，50个州、5个准主权州和哥伦比亚特区的法律互不一致，所以，美国有着国际私法发展的天然土壤，其国际私法理论和实践异彩纷呈，在侵权行为领域里尤为如此。本文着重介绍美国侵权行为准据法的新发展，以便中国在对侵权行为准据法进行立法时有所参考和借鉴。
  
  一、传统规则
  
  美国侵权行为准据法的传统规则是侵权行为地法。此原则是一项古老的国际私法原则，是“场所支配行为”原则在侵权领域的具体体现。正如巴迪福所说：“侵权行为地法，乃是国际私法上最早确立的原则之一。”①从13世纪巴托鲁斯创立“法则区别说”起，就一直运用此原则。各国学者给予其不同的学理解释。美国采用这一规则的理由是既得权说。该说认为侵权行为地法给当事人的损害赔偿请求权类似于一种财产权，原告在任何州起诉都具有该法所赋予的权利，诉讼法院只不过被请求协助与支持取得这一权利。这一理论使得侵权行为地法的主张更为牢固，影响更为广泛。1934年美国比欠教授主持编撰的美国第一部《冲突法重述》，就以此为理论根据，对侵权行为的准据法采用侵权行为地法。②
  
  该原则在适用过程中，还涉及到确定“侵权行为地”的问题。如果加害行为地和损害结果发生地处在同一地方(州)，那么对侵权行为地的确定不会有问题。但若加害行为地和损害结果发生地不一致，就可能引起争议。在这种情况下，美国一般认为损害结果发生地就是侵权行为地。因为民事责任的目的在于赔偿被害人的损失，没有损害发生，也就无所谓侵权的存在。美国《冲突法重述》(第一部)第377条即是如此规定的。
  
  随着美国社会的迅猛发展，传统的侵权行为地法规则日现其弊端。第一，现代交通技术进步，人们的空间距离逐渐变小，地球变成一个“地球村”，人们来往非常频繁，侵权行为地作为连结因素的偶然性不断增大，其作连结点的价值日趋下降。若所有的侵权案件都运用侵权行为地法，则会导致某些案件中出现不公正的现象，这在交通意外事故中尤为明显。例如，在巴布科克诉杰克逊案件(BabcockV.Jackson)中，原告巴布科克搭乘被告杰克逊的车到加拿大安大略省游玩，由于被告疏忽，在安大略省出了车祸，致使原告受伤。本案中，原、被告都是纽约州人，汽车的牌照、保险、车库以及出发地、目的地都在纽约州，安大略省只不过是偶然路过之地。若强制适用传统规则，则原告得不到补偿，因为加拿大有一项乘客法规禁止搭客对驾车者求偿(而纽约州无此规定)，这就造成对原告极不公平的现象，从而使唯一真正有利害关系的纽约州的法律和政策都失去作用。第二，侵权行为地的认定有技术上的困难。由于科技发达，侵权行为究竟发生在何地，时常混淆不清。例如，某商品在A国(州)生产，B国(州)登记专利，C国(州)销售，D国(州)使用，E国(州)发生损害，则侵权行为地不易确定。再如，在因出版或广播引起的诽谤案中，其诽谤的涉及面积广，可以涉及到各州或世界各国，侵权行为地也更加无法认定。第三，当侵权行为发生于公海、公空时，适用侵权行为地法成为不可能。第四，该原则过分强调了法律的属地性，而忽略了法律的属人性，常常会使判决结果可能与普通常识相违。上述巴案中，若采用侵权行为地法原则，就会造成这种结果。大量的司法实践证明，传统规则的弱点越来越突出，对其改造已达到了刻不容缓的地步。美国学者凯弗斯和柯里等都对此作了尖锐批评。但美国法官大多不愿同传统规则决裂。于是，他们在坚持传统规则基础上，采用了一系列的变通措施。
  
  二、传统规则作用的减弱
  
  美国法官司通常采用如下手段，以避开侵权行为地法的适用。
  
  (一)利用识别手段。识别是国际私法的一项重要制度，是法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所适用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的一种思维过程。方法之一，法院通常把特定的侵权问题识别为程序问题。因为法院对程序问题都是适用自己的法律，从而避开外国(州)的法律适用。例如，在1953年加尼福利亚州最高法院审理的格兰特诉麦考利夫案(GrantV.Mcauliffe)中④，法院就把侵权行为人死亡后能否被起诉的问题识别为程序问题，从而排除了侵权行为地法的适用，而适用了法院地法——加州的法律。这种方法在实践中不失为一种规避和抵制行为地法规则适用的较好手段。但也必须看到，把一个明显的实质问题硬是识别为程序问题，必然引起人们的反感，使人们对识别制度的正当性产生怀疑。方法之二，法院还可以把基本问题识别为不属于“侵权行为”问题，而把这些问题归入到合同法领域、继承法领域、亲属法领域，从而避开侵权行为地法律的适用。
  
  (二)利用公共秩序保留原则。公共秩序保留原则是一项弹性原则，它赋予了法官司以较大的自由裁量权。法官在发现适用外国法与此原则相违背时，便可排除其适用。在侵权领域里，若法官发现适用侵权行为地法将对被害人造成极大不公平的结果，并且此时无其他方法可采用，便可采用这项原则作为最后的手段排除侵权行为地法的适用。但是，若法官过分滥用此项原则，则可能会使他国(州)反感，甚至影响到两国(州)关系的正常发展。尽管运用上述手段能达到排除侵权行为地法适用的目的，但是它们只能作为一种临时性技巧，从长远来看，这些手段是不符合现代发展要求的。于是20世纪50年代后期到70年代初期，美国在侵权行为法律适用领域里掀起了改造、摒弃传统规则的变革。
  
  三、传统规则的摒弃
  
  美国国际私法学者站在实用主义立场上对侵权行为的法律适用提出了种种学说，主张摒弃传统规则。主要学说有：
  
  (一)最密切联系原则
  
  美国冲突法变革最直接的后果便是产生了美国《冲突法重述》(第二部)。该重述总结了1934以来美国冲突法的司法实践和理论发展，以最密切联系原则作为理论基础，代替了传统的既得权说，是美国冲突法发展的一面镜子，在美国冲突法历史上具有重要意义。虽然该重述不是官方立法，但在美国有许多州采用它作为审判的依据。⑤在侵权领域里，它也是采用最密切联系原则。依据该重述第145条规定，侵权领域里所要考虑的因素主要有：1、损害发生地；2、加害行为发生地；3、当事人住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；4、当事人之间联系最集中的地方。对上述因素应按其对特定问题的重要程度加以衡量。在衡量上述因素时，必须考虑该重述第6条规定的7个因素：1、州际和国际秩序的需要；2、法院地相关政策；3、其他利害关系州的相关政策及在决定特定问题时这些州的有关利益；4、对正当期望的保护；5、特定领域法律所依据的政策；6、法律的确定性、可预见性和一致性；7、将予适用的法律易于确定和适用。最密切联系原则在很大程度上避免了传统规则的机械性和呆板性，使法律选择灵活化了。但是，该原则赋予了法官较大的自由裁量权，使得法律的选择处在不稳定的状态之中。正如科宾所说：“修改后的《重述》开创了如此变化不定的因素，将使法律选择变得非常任意。”
  
  (二)政府利益分析说
  
  美国学者柯里所创立的学说。他认为，法律冲突只是一种表面现象，要通过这种表面现象去探讨其背后的利益冲突，根据利益冲突的情况来决定法律的适用。每一个国家实体法都体现着一定的目的和政策，在涉外案件中，每一个州和国家都会迫切希望自己的实体法得到适用，总是企图去保护和推进自己国家和公民的利益。他提出了虚假冲突和真实冲突的概念。虚假冲突即是在某一种涉外案件里，相互冲突的法律中，只有一个地方有利益，那么就适用这个地方的法律。上述巴布科克诉杰克逊案就是这种情况，只有纽约州的法律有利益，而安大略省的法律无利益可言，故要适用纽约州的法律。真实冲突即是在某一涉外案件中，两个或两个以上的地方都有利益，对这种情况，柯里没有提出明确的解决方法。在侵权行为法律适用领域里，目前有少数州采用此学说，例如加州法院在审理“雷奇诉珀塞尔”案(ReichV.Purcell)时即采用这种方法。柯里的政府利益分析说改变了传统规范选择法律的呆板方式，使得法律选择更具灵活性。但是，政府利益概念的不确定性，导致了法院地法的扩大适用，带有明显的地方性色彩，使冲突法的发展偏离了方向。
  
  (三)较好法律说
  
  利弗拉尔教授于1966年提出了法院选择法律时应考虑到的五个方面：1、结果的可预见性；2、州际和国际秩序的维持；3、司法任务简单化；4、法院地政府利益优先；5、适用较好的法律规范。这五点考虑中心思想体现在适用较好这一原则上。在侵权领域里，新罕布尔州审理克拉克诉克拉克(ClarkV.Clark)时就采用了这一方法。
  
  四、我国的立法
  
  我国《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律，当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。中华人民共和国法律认为在中华人民共和国领域外发生的行为不是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第187条规定：“侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可选择适用。”这些规定，既遵循了传统规则，又吸取了现代立法经验，具有一定的先进性，但相对于世界范围侵权行为法的新发展，还是比较落后。第一，我国侵权行为立法中规定了四个连结因素，使法院判案时选择余地不大。第二，对侵权行为地的认定没有一个较具体的标准，而赋予了法官极大的自由裁量权，那么法官的主观任意性就可能严重影响法律的严肃性和可预见性。第三，用我国法律识别在国外发生的行为是否为侵权行为无实质意义。在某种情况下，甚至中国受害人的利益都得不到保护。例如，中国被害人在中国法院就其在国外遭受的侵权加害进行起诉，行为地法认为是侵权行为，而中国法律却不认为是侵权，则中国原告人的合法利益得不到保护。第四，我国立法没有就有关特殊侵权行为的准据法作出规定。
  
  建立有中国特色的社会主义市场经济，必须要有完善的法律，尤其要有完善的国际私法的立法。在立法上，我们既要从我国具体国情出发，也要借鉴国际私法发达国家的先进立法经验，顺应侵权法律适用制度的国际发展趋势。
  
  值得一提的是，中国国际私法研究会经过数年的努力，草拟《中国国际私法示范法》(第五稿)，标志着我国国际私法理论与实践走上了新的台阶。该《示范法》在第三章第八节第二分节中用一分节对侵权的法律适用作出了全面科学的规定。第一，坚持了传统规则——侵权行为地法原则(第114条)。第二，提出了认定侵权行为地的标准——适用对受害人更有利的法律(第114条)。第三，引进最密切联系原则作为侵权行为地法原则的补充(第115条)。第四，强调了当事人共同属人法原则(第116条)。第五，规定弱者利益保护原则——侵权行为加害人和受害人之间原来存在某一民事关系时，如果适用支配该民事关系的法律对受害人更为有利的，也可以适用该法律(第117条)。第六，规定了有限意思自治原则——侵权行为发生后，当事人可协商选择适用法院地法，但不得选择其他法律(第118条)。第七，公共秩序保留原则的运用——适用外国法若与法院地法关于侵权的规定相抵触，则不得适用之，仅适用法院地法(第119条)。第八，规定了特殊侵权行为的法律适用。从第120条到第128第分别就公路交通事故、水上侵权行为、空中侵权行为、产品责任、不正当竞争、环境污染、核扩散、大众传播媒介诽谤、民事诈欺侵权行为规定了法律适用原则。
  
  《中国国际私法示范法》属于民间立法，它虽然没有法律约束力，但我国法院审理涉外民事案件时可以参考。同时，它必将推动我国国际私法立法工作的进程，呼唤中国国际私法法典的早日出台。
  

【注释】
徐伟功为中南财经政法大学讲师；李晓云为武汉大学法学院。
①巴迪福(法)著、曾陈明汝译:《国际私法各论》,正中书局1979年版,第225页。

②美国《冲突法重述》(第一部),第378第。

③该案事实为:原被告均为加州人,被告是侵权行为人普伦的遗产管理人。因普伦驾车疏忽,在亚利桑那州发生车祸,致使原告受伤,而普伦死亡。桑州法律规定,侵权行为人死亡后,不得再对其提起侵权诉讼。而加州法律规定可对其遗产提起赔偿诉讼。本案中,若采用侵权行为地法———桑州法,则原告得不到赔偿。加州法院为了适用自己的法律,把侵权行为人死亡后能否起诉这一问题识别为程序问题,从而适用了加州法律。

④See81ColumbiaLawReview1(美国)933,937(1981)

⑤1985年为止,有14州采纳。SeeKay(美国),ConflictofLaws,82(1985)

⑥转引张翔宇著:《现代美国国际私法学说研究》,武汉大学出版社1986年版,第81页。
徐伟功 李晓云