本文讨论的主要问题是，环境侵权行为如何构成？国家有关保护环境防止污染的规定在环境侵权行为构成中有什么样的作用？鉴于不同法院对此作出了不同的判决，学者之间观点存在较大分歧，而侵权法立法活动也已经展开，因此，本文从解释论及立法论两个角度对此加以讨论。

　　一、解释论角度的考察

　　法官对具体案件的裁判，必须遵守现行法的规定。学说讨论问题，也需要首先从现行法人手，分析其利弊得失，然后提出合理的建议。在现行法上，规定环境侵权行为及责任的是《民法通则》第124条和《环境保护法》（以下简称《环保法》）第41条第1款。对第124条和第41条第1款规定的不同理解，决定了对环境侵权行为构成要件及归责原则的不同理解。关于这两个条文如何解释，有不同的观点。

　　（一）观点综述

　　1．一种观点认为，《民法通则》第124条和《环保法》第41条第1款的规定是矛盾的。要对《民法通则》第124条进行重新解释。该条所称的“国家保护环境防止污染的规定”是指我国《环境保护法》及相关法律法规所确定的基本原则、规则和制度，而不是指具体的某项排污标准。第124条所解决的是法律适用问题而不是行为标准问题，即凡污染环境致人损害之案件，应首先适用《环保法》等专门法律法规。排污超过标准污染环境致人损害，无疑应当承担民事责任并承担相应之行政责任和刑事责任，因为即使加害人的排污没有违反环境保护方面的法律规定，但是其排污行为污染环境造成他人损害，也违反了保护他人生命健康权的法律规定。[1]

　　2．有环境法学者认为，《民法通则》第124条提到了“违反国家保护环境防止污染的规定”，看起来属于过错责任，但从法条的安排上看，该条又与一些实行无过错责任和过错推定责任的特殊侵权行为规定在一节中。这种规定或许是立法者当时因疏忽而犯下的错误，但其实际上肯定了环境污染损害实行无过失责任必须具备违法性要件。在适用《民法通则》与环境立法有关环境侵害赔偿责任的规定时，应当注意对这两种违法规定的区别：第一，以《民法通则》第124条规定的标准，将违反法律规定作为行为具有违法性的依据；第二，以《环境保护法》第41条第1款规定为代表的特别法规范为标准，将造成环境污染危害作为行为具有违法性的依据。当司法实践中出现有关环境侵害赔偿责任既可以适用《民法通则》第124条规定，又可以适用《环保法》或其他单项环境污染防治法律有关民事特别法规范的规定时，应当按照特别法优先的法律适用原则先行适用特别法规范。鉴于《民法通则》第124条有“违反国家保护环境防止污染的规定”的用词形式，实践中许多法院在认定加害人赔偿责任时存在着查明加害人的行为是否违法，而且以环境标准作为违法的判断依据，否则就不认定加害人侵权行为成立的做法。这种做法是错误的，属于适用法律不当。[2]

　　3．1991年10月10日，国家环保局针对湖北省环保局的请示，作出《关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函》。复函内容为：“按照法律规定，环境污染损害赔偿纠纷，可以根据当事人的请求，由环保部门处理。各级环保部门在处理赔偿纠纷、确定赔偿责任时，应当准确理解并严格执行法律法规的规定”。

　　根据《环保法》第41条第1款的规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”其他有关污染防治的法律法规，也有类似的规定。可见，承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染危害，并使其他单位或者个人遭受损失。现有法律法规并未将有无过错以及污染物的排放是否超过标准，作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件。

　　至于国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。《中华人民共和国水污染防治法实施细则》第36条还明确规定，缴纳排污费、超标排污费的单位或者个人，并不免除其赔偿损失的责任。

　　（二）对上述观点的评述

　　上述三种观点是学界关于环境侵权行为构成及法律适用的代表观点。

　　1．第一种观点将《民法通则》第124条中“国家保护环境防止污染的规定”理解为法律基本原则、规则和制度，而不是具体的排污标准。由于“国家保护环境防止污染的规定”的文义既包括法律基本原则、规则和制度，也可以理解为具体的排污标准，两种理解皆属于第124条的文义射程之内，因此，此种观点是符合法律解释方法的。但是，此种结论的得出，其理论前提及结论在于不以“国家保护环境防止污染的规定”作为环境侵权行为构成要件的主张。至于“国家保护环境防止污染的规定”应否作为环境侵权行为构成的界限，属于立法论的问题，稍后再讨论。

　　2．第二种观点将《民法通则》第124条和《环保法》第41条第1款认定为一般法和特别法的关系。这是关于环境侵权法律适用的流行观点。

　　我国《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。可见，特别法优先适用于一般法的前提在于，两个规定皆由同一机关制定。《民法通则》由全国人大制定，而《环保法》由全国人大常委会制定。那么，全国人大与全国人大常委会是否属于同一机关，值得讨论。《立法法》第87条第2项规定，下位法违反上位法规定的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销。《立法法》第88条第1项前段规定，全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律。由此可见，全国人大常委会制定的法律属于全国人大制定法律的下位法。基于此，《环保法》属于《民法通则》的下位法。《环保法》第41条第1款与《民法通则》第124条也就不是《立法法》第83条规定的特别法和一般法的关系。在这样的意义上，如果将《民法通则》第124条理解为环境侵权行为构成要件的规定，则不能将《环保法》第41条第1款也理解为侵权行为构成要件的规定，尤其是不能将《环保法》第41条第1款理解为规定了与《民法通则》第124条不同的环境侵权行为的构成要件，否则，作为下位法的第41条第1款可能因为违反作为上位法的第124条，而由有关机关予以改变或者撤销。因此，对《民法通则》第124条和《环保法》第41条第1款的关系，需要作出新的解释。

　　此外，根据《立法法》第7条第2款及第3款的规定，只有全国人大才有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会只能够制定和修改除应当由全人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。环境侵权行为的构成要件，涉及民事主体基本的自由及权利保障，只应当由全国人大来制定；全国人大常委会即使进行部分补充和修改，也不得同法律的基本原则相抵触。

　　3．国家环保局的复函为很多主张不将“国家保护环境防止污染的规定”作为侵权行为构成要件的观点所引用，[3]并已经影响到了法院的判决。[4]笔者认为，就其文义而言，复函首段限定了其适用范围，即复函仅适用于“各级环保部门在处理赔偿纠纷、确定赔偿责任时”如何准确理解并严格执行法律法规的范围。换言之，复函仅对各级环保部门有效。复函明确：各级环保部门处理环境污染损害赔偿纠纷，需要根据当事人的请求。换言之，如果当事人不请求，环保部门不能处理环境污染损害赔偿纠纷，当然也就没有此复函其他内容的适用。同年，国家环保局针对湖北省武穴市环保局的复函中称：根据《环保法》第41条及其他环境保护法律法规的有关规定，环境保护行政主管部门和其他依法行使环境监督管理权的部门，可以根据当事人的请求处理环境污染赔偿责任和赔偿金额纠纷。如果当事人一方或者双方对环保部门所作的赔偿处理决定不服，既不履行又不向法院起诉，环保部门不能向人民法院申请强制执行，而应明确告知当事人就原污染赔偿纠纷向人民法院提起诉讼。可见，环保部门关于环境污染赔偿责任及赔偿金额的处理决定，并不具有执行力，仅仅是一种调解性质的解决方式而已。

　　复函关于自身适用范围的限定是必要的，因为对侵权行为构成要件的规定，涉及民事主体基本的自由及权利保障，国家环保局无权规定。即使将适用范围限定为环保部门应当事人请求处理环境污染损害赔偿纠纷的范围，从法律解释的角度，复函关于污染赔偿责任法定条件的解释也是值得商榷的。复函断言，“承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染危害，并使其他单位或者个人遭受损失。现有法律法规并未将有无过错以及污染物的排放是否超过标准，作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件”。复函可以对法律有自己的理解，但是，不能为了证明自己观点，而无视《民法通则》第124条的存在。因此，这一结论是武断的。至于“承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染危害，并使其他单位或者个人遭受损失”云云也不成气，若果真如此，由于每个正常生产的单位、正常生活的个人，都可能制造污染，因此都可能承担责任。在立法论部分，我们会讨论到，多数人主张的忍受限度理论，也不是所有造成环境污染、并使其他单位或者个人遭受损失的单位或者个人，都有责任的承担。忍受限度理论主张从后果来限制责任，而《民法通则》第124条主张从排放标准来限制责任。

　　缴纳排污费、超标排污费当然不能免除民事赔偿责任，因为排污费、超标排污费并非缴纳给受害人的补偿。但是，此点并不能肯定或者否认环境侵权行为的构成。

　　（三）最高法院的态度

　　1．2005年第5期《中华人民共和国最高人民法院公报》刊登了如下一则案例：

　　原告陆耀东的居室西侧与被告永达公司经营场所的东侧相邻，中间间隔一条宽15米左右的公共通道。永达公司为给该经营场所东面展厅的外部环境照明，在展厅围墙边安装了三盏双头照明路灯，每晚七时至次日晨五时开启。这些位于陆耀东居室西南一侧的路灯，高度与居室的阳台持平，最近处离该居室20米左右，其间没有任何物件遮挡。路灯开启后，灯光除能照亮永达公司的经营场所外，还能散射到陆耀东居室及周围住宅的外墙上，并通过窗户对居室内造成明显影响。在陆耀东居室的阳台上，目视夜间开启后的路灯灯光，亮度达到刺眼的程度。陆耀东诉称，永达公司的路灯导致其出现失眠、烦躁不安等症状，工作效率低下，严重干扰其休息，已经违反上海市《城市环境装饰照明规范》的规定，构成光污染侵害。陆耀东于2004年9月1日提起诉讼后，永达公司已于同年9月3日暂停使用涉案路灯。

　　永达公司辩称：涉案路灯是为经营场所外部环境提供照明的，是经营所需的必要装置。该路灯不仅为被告自己的经营场所外部环境提供了照明，事实上也为隔壁小区居民的夜间行走提供了方便。即便如此，为搞好企业与临近居民的关系，被告在得知原告起诉后，已经切断了涉案路灯的电源，并保证今后不再使用，故不同意原告的诉讼请求。

　　另查明，《城市环境装饰照明规范》由上海市质量技术监督局发布，在上海市范围内实施。在该规范上，“外溢光/杂散光”的定义是：“照明装置发出的光中落在目标区域或边界以外的部分”；“障害光”的定义是：“外溢光/杂散光的数量或方向足以引起人们烦躁、不舒适、注意力不集中或降低对于一些重要信息（如交通信号）的感知能力，甚至对于动、植物亦会产生不良的影响时，即称之为障害光”；“光污染”的定义是：“由外溢光/杂散光的不利影响造成的不良照明环境，狭义地讲，即为障害光的消极影响”。

　　上海市浦东新区人民法院认为：

　　被告永达公司在自己的经营场所设置路灯，为自己的经营场所外部环境提供照明，本无过错。但由于永达公司的经营场所与周边居民小区距离甚近，中间无任何物件遮挡，永达公司路灯的外溢光、杂散光能射入周边居民的居室内，数量足以改变居室内人们夜间休息时通常习惯的暗光环境，且超出了一般公众普遍可忍受的范围。因此永达公司设置的路灯，其外溢光、杂散光确实达到了《城市环境装饰照明规范》所指的障害光程度，已构成由强光引起的光污染，遭受污染的居民有权进行控告。

　　被告永达公司辩称，涉案路灯用于其经营场所的正常环境照明，是经营所需的必要装置。经查，涉案路灯不属于车站、机场、公路等公共场所为公众提供服务而必须设置的照明、装饰用灯，只是永达公司为自己公司的经营便利而设置的路灯。永达公司完全有条件以其他形式为自己经营场所的外部环境提供照明，或者通过采取遮挡等必要的措施来避免自己设置的路灯侵害他人合法权益。永达公司的此项辩解理由，不能成为其侵权行为的合理免责事由，故不予采纳。

　　《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”《环保法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”被告永达公司开启的涉案路灯灯光，已对原告陆耀东的正常居住环境和健康生活造成了损害，构成环境污染。综上，法院于2004年11月1日判决：被告永达公司应停止使用其经营场所东面展厅围墙边的三盏双头照明路灯，排除对原告陆耀东造成的光污染侵害。

　　一审宣判后，双方当事人均未提出上诉，一审判决已发生法律效力。

　　最高法院将本案作为《最高人民法院公报》案例刊出，鉴于最高法院案例“是最高人民法院正式选编的适用法律和司法解释审理各类案件的典型裁判范例，”[5]很多人更将最高法院案例看作具有准判例的性质，因此，本判决也可以视为最高院的立场。

　　2．对本案的简单评述

　　在本案中，被告行为是否构成环境侵权行为，是本案处理的关键。法官考察了《城市环境装饰照明规范》，根据该规范中“外溢光/杂散光”、“障害光”以及“光污染”的界定，依《民法通则》第124条及《环保法》第41条的规定，认定被告永达公司开启的涉案路灯灯光属于《城市环境装饰照明规范》中的障害光，构成光污染，已对原告陆耀东的正常居住环境和健康生活造成了损害，构成环境侵权行为。判决书坚持了《民法通则》要求构成环境侵权行为需要违反国家保护环境防止污染的规定，这种思维及推理过程值得肯定。

　　但是，判决书没有讨论《民法通则》第124条及《环保法》第41条的关系，而将其并列引用，此种处理值得商榷。

　　（四）本文的观点

　　笔者认为，《民法通则》第124条和《环保法》第41条第1款是互相配合和补充的关系。第124条规定了侵权行为的构成条件，即违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。其落脚在承担民事责任，但是并没有规定承担何种民事责任。第41条第1款具体规定了民事责任的形式，即造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。第41条只规定了责任形式，但没有规定侵权行为的构成。因此，第124条仅仅规定了环境侵权行为的构成要件，第41条第1款则仅仅了规定了侵权责任的形式。第41条第1款是第124条的延续或者补充。因此，第124条和第41条第1款不是一般法和特别法的关系，而是侵权行为构成和责任形式的衔接关系。

　　需要注意的是，环境侵权行为的确有很大的特殊性。[6]作为保护环境的专门法律，需要考虑到环境侵害的特点。环境侵害的范围相当广泛，它既包括环境利用行为导致他人人身、财产的实际侵害，也包括因环境污染或者自然破坏导致的环境生态价值逸失。[7]因此，作为侵害环境的法律后果，应当包括三方面的责任，而《环保法》第41条第1款正是此种要求的反映。该条文使用了外延更广的“危害”一词，代替了民法上通常使用的“损害”。针对生态价值逸失，造成环境污染危害的人，“有责任排除危害”；[8]针对直接受到损害的单位或者个人，则是赔偿损失。可见41条第1款只是责任形式的规定。

　　如果上述结论成立的话，根据124条关于侵权行为成立的规定，环境侵权行为的构成要件中需要有违反国家保护环境防止污染规定的内容，而“违反国家保护环境防止污染的规定”，正好是过失客观化的表现，因此，环境侵权行为是过失责任。

　　对于没有国家保护环境防止污染规定或者其他标准的领域，应采一般过失的认定，以当事人预见或者回避为标准，来判断当事人的责任。

　　与此观点形成佐证的是《物权法》第90条。该条规定，不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。作为最新的重要立法，第90条坚持了“违反国家规定”作为约束不动产权利人的前提。换言之，该条坚持以“违反国家规定”作为划分权利人自由及他人权利的界限，值得肯定。

　　从生产经营的角度分析，企业依照规定的要求合法向环境排放污染物的确属于企业正常生产经营行为的一部分，非有法律的明确规定就应当以侵害行为的行政合法阻却侵害的违法性，因而就应当免除加害人对其行为所造成损害而应当承担的民事责任。通常情况下，我国大多数企业都存在着超标排污的现象，所以在环境侵害诉讼中企业真正因行政合法而举证的事例并不多见。[9]

　　注释:

　　[1]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第375-376页。

　　[2]汪劲：《环境法学》，北京大学出版社2006年版，第569-579页。

　　[3]梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由侵权行为编•继承编》，法律出版社2004年版，第90-91页。

　　[4]在贾某诉南京某建筑装饰工程公司案中，南京市玄武区法院认为，国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的前提或界限。参见张梓太、于宇飞：《从江苏首例家装污染案看环境侵权特殊规则的司法适用》，载《科技与法律》2004年第1期。

　　[5] 《最高法院人民公报征订资料》，载《最高人民法院公报》2006年第9期中缝插页。

　　[6]前注2，汪劲书，第557-614页。

　　[7]前注2，汪劲书，第559页。

　　[8]也有学者认为，此种排除危害，就是一般的消除危险、排除妨害。参见前注2，汪劲书，第582页。

　　[9]前注2，汪劲书，第560页。

出处:《法学评论》2008年第6期