原公诉机关渭南市人民检察院。
原审被告人（二审上诉人）：张小峰。
2007年1月29日下午，被告人张小峰在华阴市邮局家属院廖鹏家碰见欠自己赌债的孟江，遂向其索要，孟江称春节后再还，张小峰不满就骂了孟江，孟江反骂了一句，张小峰便动手打了孟江一拳。随后，孟江掏出手机打电话叫人来给自己帮忙，张小峰被在场的许红杰劝离廖鹏家，张即打电话给高福江（在逃），要求高帮忙，后高福江带王江龙（在逃）、郭刚等人见到张小峰，张小峰即带高福江等人通过许红杰联系孟江准备说事。许红杰认为双方均在气头上，让以后再说。后孟江打电话告知张小峰在华阴市电信局附近等他还钱，并带领杨新刚、杨派、赵发龙、卫永亮等人赶到电信局附近。杨新刚、卫永亮等人持炮刀、铁叉下车后即与在此等候的高福江、王江龙等人发生打斗，高福江、王江龙等人持械将杨新刚打伤，杨新刚经送华阴市人民医院紧急抢救后，在转往渭南医院抢救途中死亡。张小峰在得知杨新刚死亡后，当晚即与王江龙、高福江、郭刚外逃，先后逃至潼关、西安、昆明等地，后公安机关于2007年2月14日在昆明将张小峰抓获。公诉机关陕西省渭南市人民检察院以其犯故意伤害罪提起公诉。
一审期间，张小峰的妻子侯斌玲与附带民事诉讼原告人张灶玲、杨立刚就本案民事赔偿达成调解协议，由被告人张小峰赔偿张灶玲、杨立刚经济损失共计36500元（已执行终结），附带民事诉讼原告人张灶玲、杨立刚撤回了附带民事诉讼，并表示法院可对被告人张小峰在法定刑幅度以内从轻处罚。
二、审判
渭南市中级人民法院审理认为被告人张小峰与孟江因归还赌债发生争执后，双方即分别纠集社会闲散人员聚众斗殴，在斗殴中致一人死亡，被告人张小峰的行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人张小峰伤害犯罪，致一人死亡，依法应予惩处。但鉴于被害人在本案中有一定的过错，另在本院审理期间被告人张小峰家属能代被告人张小峰积极足额赔偿被害人家属的经济损失，取得了被害人家属的谅解，并表示可对被告人张小峰从轻处罚。故可依法对被告人张小峰酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条二款、第二百三十四条二款、第五十五条一款、第五十六条一款之规定，以故意伤害罪判处张小峰有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。
宣判后，张小峰不服，以发生的殴斗不是其与高福江的共同意思，是高福江个人实施的超限行为，其个人没有伤害犯罪的故意及故意伤害的具体行为，不构成犯罪为由提起上诉。
陕西省高级人民法院审理认为，上诉人张小峰因与孟江归还赌债问题发生争执，即分别纠集人员在公共场所聚众斗殴，严重破坏社会公共秩序，社会影响极其恶劣，构成聚众斗殴罪；张小峰在聚众斗殴中起组织作用，属首要分子，应予严惩。对张小峰的上诉理由，经查，1、从斗殴的场所看是双方事先约定的公共场所。张小峰的供述及其他证人证言证明，张小峰在孟江打电话告知要还钱并要其在电信局门口等候时，听出孟江的口气要闹事的情况下，依然与他纠集的人员在约定的现场等待孟江的到来，致使本案发生。2、张小峰纠集的高福江等人随身携带刀具。证人卫永亮证明高福江一方等几个人拿着刀，说明了高福江一方有一旦发生纠葛即诉诸武力的思想准备，而且案发时，张小峰并不是能避则避，说明对双方发生斗殴是有思想准备的。本案证据充分证实张小峰聚集他人斗殴的事实，其行为构成聚众斗殴罪。故对其上诉理由不予支持。鉴于本案参与犯罪的主要嫌疑人高福江、王江龙等人在逃，对张小峰在案发前是否明知或授意高福江、王江龙等人持械，对高福江、王江龙等人在斗殴时是否持械的态度，对斗殴的后果有无明确限制，案发时张小峰有无直接实施加害行为等情况有待查证，故原判对张小峰定故意伤害罪不当。鉴于张小峰家属已与被害人家属就本案附带民事部分达成调解协议，取得了被害人家属对被告人张小峰犯罪行为的谅解，对其可适当从轻处罚。原审判决程序合法，唯对张小峰的行为定罪不准，量刑不当，应予改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条一款（二）、（三）项之规定，判决：一、撤销渭南市中级人民法院（2008）渭中刑一初字第42号刑事判决；二、上诉人张小峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八年。
三、评析
本案的争议焦点在于张小峰的行为是构成聚众斗殴罪还是故意伤害罪。引起争议的根本原因在于刑法第292条对聚众斗殴罪采用简单罪状的方式作出规定，尤其是第二款“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”这一转化定罪规定的理解。在实践中理解与适用把握，不仅影响到对犯罪行为的定罪量刑，而且也关涉到是否能体现我国的刑事政策、刑法精神和刑法基本原则。
转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定应当以较重的犯罪论处的情形。我们认为聚众斗殴罪的转化一般应具备以下条件：1、转化的前提条件是必须构成聚众斗殴罪。对于发生了聚众斗殴行为但不构成聚众斗殴罪，客观上又造成他人重伤或死亡的后果，应直接根据行为性质定罪处罚。2、必须是造成刑法分则明确规定的重伤或死亡的结果，而不是轻伤、毁坏财物等其他后果。3、重伤、死亡后果与聚众斗殴行为有直接因果关系。4、引起重伤、死亡后果的主观故意必须是间接故意。斗殴行为大多具有一般伤害的直接故意，但对重伤或死亡的危害结果，只是一种放任态度，属间接故意。
在聚众斗殴中一旦发生致人重伤、死亡的后果，是不是所有参加聚众斗殴的行为人都要按故意伤害罪定罪处罚呢？是不是所有的首要分子都要按故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚呢？由于法律对聚众斗殴罪的转化主体没有明确，故在理论界和司法界产生以下几种观点：（1）加害方首要分子和其他积极参加人员都应转化定罪，即加害方的所有人员应全部转化定罪。（2）不仅加害一方应全部转化定罪，另一方的首要分子也应转化定罪（3）对加害方的首要分子和直接加害人予以转化定罪。（4）对所有共同行为人应转化定罪，对首要分子一般也应转化定罪，但首要分子对斗殴手段或后果有明确限制的除外，对其他积极参加者以聚众斗殴罪处罚。
第（1）种观点加害方应全部转化，这有违刑法的主客观相一致原则。因为聚众斗殴的其他积极参加者只有聚众斗殴的故意，没有致人重伤或死亡的故意，客观上也没有实施伤害或致人死亡的行为，故其不应对故意致人伤害或死亡的行为负责。第（2）种观点，没有致人重伤、死亡一方的首要分子也应转化定罪，这有违罪责自负原则。因为首要分子经过周密策划自认为己方不会有伤亡，对己方所发生的伤亡后果根本没有持放任态度，而是千方百计地予以避免。第（3）观点，对加害方的直接加害人已转化犯定罪处罚，没有异议，但对所有的首要分子都要转化定罪及对其他共同行为人是否需要转化定罪，我们有不同意见。
我们认为，聚众斗殴发生重伤、死亡的，对所有共同行为人应转化定罪，对首要分子一般也应转化定罪，但首要分子对斗殴手段或后果有明确限制的除外，对其他积极参加者以聚众斗殴罪处罚。如在数人共同殴打一人的情况下，有人刀捅、有人棍击、有人拳打、有人脚踢，但死亡原因是刀捅所致的，应对所有行为人定故意杀人罪。因为这些行为人是共同实行犯，他们在实施加害行为时，尽管行为方式、参与程度、发挥的作用不同，但他们的行为都是指向同一个目标，各共同行为人都非常清楚自己是在与他人配合实施加害行为，对多人加害可能发生伤亡的后果是清楚的，而事实上也确实发生了致人伤亡的后果，所以并不违背各共同行为人放任重伤或死亡的主观故意。当然，在具体量刑时，应根据各行为人在共同犯罪中的作用大小分别裁量刑罚，并由直接加害人承担主要责任。这也解决了无法查清直接加害人的聚众斗殴案件的定性问题，即对首要分子和共同行为人转化定罪，其他积极参加者仍定聚众斗殴罪。
如果聚众斗殴的首要分子在参加聚众斗殴时其本身就是致人重伤或死亡的共同行为人，对其当然直接适用转化的规定，按故意伤害罪或者故意杀人罪处罚。但是，如果聚众斗殴的首要分子不是致人重伤或死亡的共同行为人，对其是否应当适用转化犯的规定则不能一概而论。对于有预谋的聚众斗殴，首要分子明确表示不准携带足以致人重伤或者死亡的器械或明确表示在斗殴中以教训为主，不能把对方打得太重的，可以认定首要分子缺乏致人重伤或死亡的的故意，后在斗殴过程中有人致对方重伤或死亡的，首要分子不应成为转化的主体。
本案是一起临时起意的斗殴。对临时产生的斗殴故意的认定，一般应具备两个条件：1、双方一般有前因，如以前发生过矛盾、纠纷；2、一方有条件避免斗殴而仍积极追求斗殴。张小峰因向孟江索要赌债发生争执，在自己感觉到孟江要闹事的情况下，依然和自己纠集的人员在约定的现场等待孟江的到来，张小峰纠集的高福江一方等几个人拿着刀，说明了高福江一方有一旦发生纠葛即诉诸武力的思想准备。由此证明，被告人张小峰其主观上有聚众斗殴的故意。就本案而言，被告人张小峰积极纠集人员，系组织者，根据刑法第97条规定，首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，应认定为首要分子。张小峰纠集的一方人员仅有张小峰一人归案，高福江、王江龙等人在逃，从本案的现有证据不能充分证明张小峰在案发前是否授意、是否明知高福江、王江龙持械以及对与高福江、王江龙等人在斗殴时是否使用器械的态度，故按照目前本案的证据，对于上诉人张小峰应以聚众斗殴罪定罪处罚。如以后将高福江、王江龙等人抓获后，证据条件有变化，可按照变化后的证据另行对被告人张小峰定罪处罚，这也符合刑法的谦抑性原则。原判认定上诉人犯故意伤害罪不当，应认定张小峰犯聚众斗殴罪。从本案的情况看，应属于刑法第二百九十二条一款（二）、（三）款规定的在公共场所、交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱及聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的情节，对被告人张小峰应在三年以上十年以下有期徒刑内处刑。考虑到在一审审理期间被告人张小峰家属已与被害人家属就本案附带民事部分达成调解协议，被告人张小峰家属能代被告人张小峰积极足额赔偿被害人家属的经济损失，取得了被害人家属对被告人张小峰犯罪行为的谅解，并撤回附带民事诉讼。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条一款（二）、（三）项之规定，对张小峰以聚众斗殴罪判处有期徒刑八年。
陕西省法院刑三庭 赵学玲
