以伪造国际信用卡、设立特约商户，并通过进行无货物交易的虚假刷卡方式骗取国内外发卡中心资金的，构成信用卡诈骗罪。
[案例索引]
一审：西安市中级人民法院（2005）西刑二初字第90号（2005年10月20日）
二审：陕西省高级人民法院（2005）陕刑二终字第141号（2006年1月20日）
[案情]
被告人（二审上诉人）郑正山，台湾省人。
被告人何海洋。
被告人（二审上诉人）陈明。
被告人宋卫平。
被告人石代君。
2004年8月，被告人郑正山决定在西安市实施信用卡诈骗活动，由其出资并安排被告人何海洋、石代君到西安市开设商店。随后，何海洋联系到被告人宋卫平及其女友廖晓莉，与石代君、宋卫平及廖晓莉到西安市汇合，分别以化名伪造身份证（石代君化名为景晓军、宋卫平化名为李多、廖晓莉化名为白文艳），利用郑正山提供的活动经费，在西安市先后设立了新城区精服服装店、碑林区百聚齐工艺美术用品店、新城区亮光服装店，并为上述三店向中国银行陕西分行申请设立了基本账户和用于国际信用卡交易的特约商户终端机，即“POS机”。被告人郑正山得知上述手续办理完毕后，于2O04年10月22日赶到西安，向何海洋传授了利用伪造信用卡进行诈骗的方法，并提供了伪造的国际信用卡。同年10月22日至11月1日期间，何海洋利用郑正山提供的伪造国际信用卡，在上述POS机上多次刷卡，伪造交易，并由宋卫平、石代君亲自或指使他人从中国银行陕西分行多次支取交易结算款，共计 313332.65元人民币。其中精服服装店骗取交易结算款130680.48元人民币、亮光服装店骗取交易结算款160762.65元人民币、百聚齐店骗取交易结算款21889.52元人民币。
2004年7月，被告人郑正山与被告人陈明商议，由郑正山出资，由陈明利用邱建峰(在逃)提供的罗浩的身份证，在重庆市沙坪坝区瓷器口开办了艺精工艺品店（以下简称艺精店），并向中国银行重庆分行为该店申请开立了银行结算基本账户及国际信用卡交易POS机（编号204-677-257），准备实施信用卡诈骗。同年7月17日至8月3O日，郑正山事先伪造了国际信用卡，在艺精店并无货物实际交易的情况下，郑正山、陈明多次利用伪造的国际信用卡刷卡，伪造交易，并在交易记录确认单上虚假签名，进而从中国银行重庆分行骗取交易结算款，共计560 948.48元人民币。
2O04年7月，郑正山伙同邱建峰在重庆市沙坪坝区开办了金古工艺品店，并向中国银行重庆分行为该店申请设立了单位银行结算基本账户及国际信用卡交易POS机。郑正山事先伪造了国际信用卡，伙同邱建峰于同年7月17日至9月20日，在无真实货物交易的情况下，利用伪造的信用卡在该店多次刷卡，伪造交易，并在信用卡交易记录确认单上虚假签名，继而从中国银行重庆分行骗取交易结算款，共计647065.54元人民币。
西安市人民检察院以被告人郑正山、何海洋、陈明、宋卫平、石代君犯信用卡诈骗罪，向西安市中级人民法院提起公诉。
[审判]
西安市中级人民法院经审理认为，被告人郑正山、何海洋、陈明、石代君、宋卫平以非法占有为目的，利用开设商店，申请国际信用卡交易的特约商户终端机，不进行商品交易，使用伪造国际信用卡刷卡的手段进行诈骗，诈骗数额特别巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。西安市人民检察院指控罪名成立。郑正山在犯罪中起组织、策划作用，系主犯。何海洋、陈明、石代君、宋卫平在犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。郑正山、何海洋、石代君系累犯，依法应从重处罚。被告人何海洋有重大立功表现，应依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条第一款、第五十三条、第四十七条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条、第七条之规定，判决：一、被告人郑正山犯信用卡诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金五十万元。二、被告人何海洋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。三、被告人陈明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。四、被告人石代君犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。五、被告人宋卫平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。六、赃款继续追缴。
郑正山上诉提出，原判认定其在西安实施犯罪的证据“电子数据鉴定意见”的合法性不足，不存在其同时在重庆使用台式电脑又在西安使用手提电脑制作伪卡的可能，且部分定案内容未经庭审举证、质证，不合法定程序；认定其在重庆作案的笔迹鉴定原稿不是其所写，杨琴等人的证言、陈明的供述系猜测之词，且未经质证，程序不合法；原判对其量刑过重，请求减轻处罚。
辩护人认为，第一，因邱建峰未到案，无直接证据证明郑正山参与金古店犯罪的事实。第二，作为认定本案事实重要证据的“电子数据鉴定意见”中证明郑正山在西安犯罪的内存信息是从郑正山放在重庆的台式电脑中提取的，但何海洋供述郑正山是在西安市用手提电脑制作的伪卡，故不可能从重庆的电脑中查获有关信息，原判证据间显然存疑，不合逻辑。第三，原判量刑过重，请求对郑正山从轻判处。
陈明上诉提出，在郑正山的授意下，他帮其办理了有关开店手续，未与郑正山合谋诈骗；在郑正山要求下，他帮其申领POS机，被其欺骗利用，并不知详情，之后再也没去过艺精店；他没有伪造交易记录非法套取资金的行为和故意；也不知道是否有商品交易及用伪卡刷卡的事实经过，请求宣告其无罪。
被告人何海洋、宋卫平、石代君均服判。
陕西省高级人民法院认为，上诉人郑正山分别与上诉人陈明、原审被告人何海洋、宋卫平、石代君勾结，以非法占有为目的，以开办商店为幌子申请成为国际信用卡交易特约商户，进而伪造信用卡并使用伪造的信用卡刷卡，制造虚假交易，从而骗取用户或发卡中心或收单行的资金，数额特别巨大，严重损害了信用卡的管理制度以及他人财产的所有权，其行为均已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，郑正山起组织、策划、领导作用，系主犯。何海洋、陈明、石代君、宋卫平起次要和辅助作用，系从犯，可从轻处罚。郑正山、何海洋、石代君系累犯，应从重处罚。何海洋有检举揭发郑正山犯罪的重大立功表现，可减轻处罚。对于郑正山提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，第一，原审判决认定的证据均经过一审法院开庭举证、质证，合法有效；第二，虽然邱建峰未归案，但郑正山在金古店实施信用卡诈骗的事实有证人杨琴的证言、同案被告人何海洋、陈明的供述以及郑正山签名的金古店刷卡交易记录确认单等证据证明；第三，作为本案定案证据的“电子数据鉴定意见”的鉴定结论说明，在郑正山重庆家中的电脑硬盘中检见了用于在西安实施信用卡诈骗的部分信用卡信息，以及用于接收这些信息的郑正山手机号码，证明这部分信用卡是在重庆伪造的；何海洋多次供述假卡都是郑正山伪造的，只有一次供述郑正山在西安用其购买的白卡伪造了十几张信用卡，结合警方在何海洋西安租住房内查获的物证49张白卡以及一张白卡可读取威士信用卡磁条信息的鉴定结论，说明在西安作案用的部分信用卡是郑、何二人在西安伪造制作的；“电子数据鉴定意见”证明在西安进行作案的信用卡有部分是在重庆伪造的，何海洋供述等证据证明部分信用卡是郑正山在西安伪造的，证据之间相互印证，符合逻辑。第四，郑正山在共同犯罪中起主要作用，且作案数额特别巨大，危害严重，原判量刑适当。故其上诉理由不能成立，辩护人的辩护意见不予采纳。对于陈明的上诉理由，经查，陈明积极参与开办商店，申请银行结算帐户，申领用于国际信用卡刷卡的POS机，到银行套取虚假交易的结算金，进而获取一定比例的赃款，加之何海洋供述陈明有用郑正山所给假卡在商店刷卡的行为，说明其对郑正山实施信用卡诈骗的事实经过及危害结果是明知的，主观上有与郑正山共同实施信用卡诈骗的故意，故其上诉理由不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
[评析]
本案的焦点有二：一是如何理解我国刑法中信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义？虚设特约商户，进而利用伪造的信用卡虚假交易骗取他人资金的行为能否认定为信用卡诈骗罪的客观表现？二是信用卡诈骗犯罪往往利用电脑、网络等现代科技手段，需要对相关电子数据进行保全或鉴定，在认定信用卡诈骗罪的审判实践中，怎样对待这种新型的证据材料，能否直接依这种证据对事实进行认定？
一、使用伪造的国际信用卡进行诈骗的行为表现
1、对信用卡含义的梳理
我国刑法第196条规定的信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。具体的行为表现有四种情形：（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（4）恶意透支的。
关于作为该罪的行为对象的信用卡，是由银行或专营机构发给消费者，在约定的银行或特约机构支取现金或购买货物、结算劳务费用的一种信用凭证。1999年1月，中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》，明确将银行卡分为信用卡和借记卡。信用卡按是否向发卡行交付备用金分为贷记卡和准贷记卡。贷记卡是指发卡行给予持卡人一定信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后付款的信用卡。准贷记卡是指持卡人先要按照发卡行要求交存一定数量的备用金，当备用金帐户金额不足以支付时，可在发卡行规定的信用额度内透支的信用卡。信用卡具有透支功能，而借记卡则不具有透支功能，借记卡独立于信用卡，实际上是一种金融凭证。
由于中国人民银行将商业银行和其他金融机构发行的电子支付卡细分为信用卡、借记卡，并将信用卡再细分为贷记卡和准贷记卡。这样，司法实践中对伪造或者利用商业银行或者其他金融机构发行的电子支付卡进行的犯罪活动，在适用法律上出现了不同认识。有的案件按照信用卡诈骗罪处理，有的按照金融凭证诈骗罪处理，有的按照普通诈骗罪处理。为了统一执法，打击利用信用卡进行的犯罪活动，全国人大常委会于2004年12月29日对刑法有关信用卡规定的含义作出立法解释：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。这样，“信用卡”的范围包括了商业银行和其他金融机构发行的多种形式的电子支付卡，包括了所有的信用卡和借记卡，内涵和外延实质上相当于银行卡。
在本案中，数名被告人伪造的是具有透支功能的VISA卡、威士卡等国际信用卡，应属于我国刑法第一百九十六条中规定的信用卡的范围。
2、本案被告人的行为是使用伪造国际信用卡进行诈骗的新类型
伪造国际信用卡实施诈骗犯罪是一种跨国犯罪，危害了国际金融资金的安全，成为各国打击刑事犯罪的重点之一。国际信用卡诈骗犯罪不仅可能使特约商户受到损害，而且可能使国外发卡中心、国外的信用卡持有者、国内被委托授权的收单银行的资金受到损害。这取决于对信用卡交易机制的分析。
信用卡交易机制实际上是以信用卡为中介，将信用卡“发卡机构→会员→特约商户”的信贷消费结算的关系固定下来，信用卡实质是三方之间金融关系的载体。在上述三方关系中，理论上不管哪个环节都可能因诈骗中断，每个环节都可能出现诈骗活动，但事实上信用卡公司不会故意发放假卡而实施信用卡诈骗，作为持卡人的会员（或通过使用伪卡而冒充会员）诈骗的可能最大，特约商户在一定情况下也存在犯罪的机会。这样，（1）当非会员使用伪造的信用卡或冒用他人的信用卡在特约商户不法购买商品时，对商户就成立信用卡诈骗罪，不知情的特约商户成为被害者；（2）如果信用卡的会员明知自己银行中的存款不足以于规定期限支付或者在购入商品时没有支付能力，却恶意透支的；或者在持卡人已经挂失而特约商户又未得到止付令前，使用作废的信用卡购入商品的，根据发卡中心必须无条件为会员先行垫付资金的信用卡交易机制，特约商户可根据合同从发卡银行处得到垫付的贷款，不发生交易上的损害。此种情况下，发卡公司或银行成为诈骗犯罪的被害人；（3）特约商户（包括虚假设立的专门从事信用卡诈骗犯罪活动的加盟店）使用伪造的信用卡，进行无实际货物交易的虚假刷卡业务，相关个人对发卡公司或银行的诈骗罪成立，发卡公司或银行成为被害人；如果利用国际信用卡诈骗，根据国外金融机构与国内信用卡发行银行的委托合同，国内代理银行也可能要为诈骗犯罪承担损失，也可能成为被害人。这种客观行为就是利用伪造信用卡进行诈骗的一种新型表现。
本案中，被告人郑正山、何海洋、陈明、石代君、宋卫平的行为本案构成犯罪的理由是：第一，作为一种新类型的利用国际信用卡实施诈骗的行为，虽然最终的受害者可能是国外信用卡公司或国外的信用卡持有者，但由于我国银行与国外信用卡公司之间签订有委托收单协议，这种行为也严重破坏了我国的信用卡管理秩序和制度，损害了国际金融资金安全，具有严重的法益侵害性。第二，从数被告人的客观行为来分析，他们开设商店，向银行申请结算帐户并成为国际信用卡的特约商户，利用国外的信用卡信息伪造信用卡都是为其后面的诈骗行为作铺垫，关键的行为在于使用伪造的国际信用卡刷卡进行虚假交易，进而利用虚假的交易单到国内委托收单银行骗出资金。可见，使用伪造的信用卡仍然是本案客观表现的核心所在，符合我国刑法第196条规定的信用卡诈骗罪的行为特征。本案行为的特殊性只不过在于伪卡使用人与特约商户结合为一体，而陷于错误认识、处分行为的人为国内委托收单银行，实际受害者是国外信用卡公司或信用卡持有人。第三，从主观方面来看，数被告人实施上述一系列行为的目的在于非法无偿地占有他人的财物，符合信用卡诈骗罪的主观特征。因此，数被告人以非法占有为目的，以开办商店为幌子申请为国际信用卡交易特约商户，进而伪造信用卡并使用伪造的信用卡进行刷卡，制造虚假交易，从而骗取国外发卡中心或收单行的资金，数额特别巨大，严重损害了信用卡的管理制度以及他人财产的所有权，已构成信用卡诈骗罪，应予惩处。
二、信用卡诈骗犯罪中电子数据鉴定意见的采信与效力
信用卡诈骗犯罪作为一种高智能犯罪，被告人实施制作伪卡、进行虚假交易等行为，往往要利用电脑、网络等现代科技手段，相关信息难免会在电子设施中留下痕迹，侦查人员借助高科技手段能够对有关信息进行恢复，并据以出具电子数据鉴定意见。
电子数据鉴定结论虽是侦查机关以鉴定意见的形式出现的，但其也是以电脑储存器中记载的内容来证明案件真实情况的，具有书证的特征，实质上是侦查机关就电子信息资料出具的一种侦查报告，并非鉴定结论，本质上应属于一种视听资料。因为视听资料是以采用科学技术手段，利用图像、音响及电脑贮存反映的数据和资料来证明案件真实情况的一种证据，包括录相带、录间带、传真资料、电影胶片、微型胶卷、电话录音、电脑贮存数据和资料等。由于被告人通过删除程序能够将所贮存数据资料从磁盘中删除，即使通过技术手段不能复原被删贮存数据资料的全貌，所恢复的部分数据资料仍应当作为视听资料使用，经过法庭质证审查后，当然可以作为法定证据，对案件事实起到证明认定的作用。
本案定案过程中认定郑正山参与信用卡诈骗事实的重要证据之一就是公安机关在侦查中形成的“电子数据鉴定意见”，内容说明在郑正山重庆家中的电脑硬盘中检见了用于在西安实施信用卡诈骗的部分信用卡信息，以及用于接收这些信息的郑正山手机号码，这证明这部分信用卡是在重庆伪造的；何海洋多次供述假卡都是郑正山伪造的，只有一次供述郑正山在西安用其购买的白卡伪造了十几张信用卡，结合警方在何海洋西安租住房内查获的物证49张白卡以及一张白卡可读取威士信用卡磁条信息的鉴定结论，说明在西安作案用的另一部分信用卡是郑、何二人在西安伪造制作的；这样，“电子数据鉴定意见”证明在西安进行作案的信用卡有部分是在重庆伪造的，何海洋供述等证据证明郑正山在西安又伪造了部分信用卡，就可认定在西安使用伪造的信用卡诈骗的一部分伪卡是郑正山从重庆带来的，一部分是在西安伪造的，证明了其参与犯罪的事实。这样，电子数据鉴定意见与何海洋供述等证据之间相互印证，不存在矛盾冲突，足以定案。
陕西省高级人民法院刑二庭 赵合理
