一、单位决策行为的形态问题
单位犯罪行为由单位领导的决策行为和直接责任人员的实施行为构成。在单位犯罪行为中，只有单位的决策行为，由于单位意志以外的原因，被迫停顿下来时，该决策行为的形态问题如何认定?例如，某单位准备实施走私行为的决议，该单位领导成员召开会议，形成实施走私行为的决议，并制订了详细的实施计划，进行人员分工，后由于某种非单位意志本身原因而被迫放弃，以上这种行为便是决策行为的情形。笔者认为，当单位犯罪中，只有单位决策行为时，该决策行为只能认定为单位犯罪的预备形态。因为该行为完全符合犯罪预备形态的构成要件。我国刑法第 22条规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。单位决策行为一般是指决定实施某种犯罪行为，形成犯罪实施计划，进行人员分工等等，这种行为是为了犯罪而制造条件的，由于单位意志之外的原因而被迫停顿下来，则显属犯罪预备。当然，如果单位决策行为后，由于单位意志本身原因而自动有效地放弃犯罪行为的，则应属于预备阶段的中止。
二、单位犯罪中“着手”的认定
我国刑法第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。因此，对“着手”认定，对于未遂的认定至关重要。着手是实行行为始的标志。
我国刑法理论一般认为“着手”具备主客观两个基本特征。主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于在此之前预备实行犯罪的意志。客观上，为人已开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为不再属于犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质。也就是说，行为人已开始实行刑法分则规定的实行行为。单位犯罪中往往是由决策者指挥、授意、批准，而由执行者去付诸实施，因此，往往是直接责任人员具体实施的行为才是刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为。以单位走私普通货物行为为例，只有当单位成员或者其委托代理人在单位意志支配下，开始实施走私普通货物的行为，才算是单位犯本罪的“着手”行为。
三、如何认定单位犯罪中“意志以外的原因”
预备形态与未遂形态的成立条件之一便是“由于意志以外的原因”而使行为人的犯罪行为被迫停顿下来的。所谓意志以外的原因，是指非出于行为人内心、愿意的，足以抑制犯罪行为顺利进行的事由。单位犯罪中“意志以外的原因”可有多种，本文仅就其中一种情形加以讨论。单位犯罪中单位成员的意志与单位整体意志不一致时，是否属于“单位意志以外”的原因，单位成员的意志一般情况下与单位意志相一致至少不会相背；但二者并非总是一致，在一些情况下，单位成员的意志会与单位整体意志不一致甚至相背，原因就在于单位成员意志所具有的想对独立性。因此，笔者以为，如果单位犯罪行为中由于单位成员不一致的意志而使行为被迫停顿下来。那么，不一致的单位成员的意志便属“意志以外的原因”。虽然单位整体意志最终体现于单位成员的行为之中，但单位成员具有双重身份，即作为单位成员的身份以及作为自然人个人的身份。因此，单位成员在行为中本身就交织着两种意志：单位整体意志与成员个体意志，这两种意志在其行为时同时起着支配作用，当二者相一致时，其支配力形成一种合力，而当二者不一致时，单位整体意志与个体意志对其行为的支配便会产生矛盾，此时，单位成员的个体意志便会成为影响并抑制单位犯罪行为按其预定轨道顺利进行的因素，从而成为单位犯罪中的“意志以外的原因”。
四、单位犯罪中止的认定
刑法第24条规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生时犯罪中止。犯罪中止包括自动放弃犯罪的中止与有效防止犯罪结果的中止。自动放弃犯罪的中止具有三个特征：时空性、自动性、彻底性。自动有效防止犯罪结果的中止除须具备以上三个特征外，尚需具备有效性，即有效地防止犯罪结果的发生。
单位犯罪中要成立犯罪中止，同样需要具备上述特征，那么，在单位犯罪中，其自动性如何体现呢?笔者以为，同本文前面所述单位意志形成一样，单位犯罪的自动性同样也只能由自然人(即单位成员)相对独立的个体意志上升为单位意志之后，并在此意志支配下，在犯罪过程中停止犯罪行为。其基本途径只要有以下两种：其一，单位领导人员或决策机构作出决定，停止单位犯罪行为，并为执行者所执行。如果虽作出了中止决策，但未被执行或未及时抵达执行者，从而使单位犯罪行为顺利完成至既遂，则不够成中止，因其并不符合有效性。此为自上而下式中止。其二，单位成员(主要是指具体实施者)具有中止意志(包括自动放弃与自动有效防止犯罪结果)，并得到单位领导人员或决策机构批准或认可，停止单位犯罪行为。如果仅有实施者的停止行为，而为得到单位领导人员或决策机构认可或批准，而与单位整体意志相背时，则不成立单位犯罪中止，如前所述，此种情况，只能成立单位犯罪未遂，但对实施者量刑时可以从宽。这种途径可称为自下而上式中止。
作者：于泳
