关于抚养损害赔偿请求权。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害伤残或死亡，其尚未出生的胎儿能否要求雇主或侵权行为人承担抚养费，法律没有规定，司法实践中做法也不一。关于胎儿民事权益的保护，各国立法不尽相同，大致可分为三类：一是胎儿出生时为活体的，即溯及地取得民事权利能力；二是胎儿出生时为活体的，在某些事项上具有民事权利能力；三是胎儿出生时为活体的，对其利益之保护，视为已出生。第三类在我国台湾民法第7条有规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于对其个人利益之保护，视为即已出生。”这种立法体例采用了概括主义的做法，对胎儿权益提供了相当周延的保护。同时，只规定在“其个人利益之保护”方面视其已出生，从而避免了使胎儿成为义务主体的可能。此外，规定“视为”已出生，是一种法律拟制，是对传统的民事权利能力始于出生、终于死亡原则的延伸，从而避免了矛盾产生，保持了法律体系内部的和谐。因此，第三种立法体例更为科学，合理，值得我国立法借鉴。而对于胎儿权利能力规定性质，有两种学说。其一为附解除条件说，认为胎儿出生前既已取得权利能力，但将来如系死产时，则溯及丧失其权利能力。其二为附停止条件说，认为胎儿须待出生后，始溯及出生前取得权利能力。两说在实务上的区别，依前说则胎儿因他人故意或过失行为遭受损害，即享有损害赔偿请求权，可由胎儿的父母依法定代理人的身份请求损害赔偿。胎儿出生后为死产的，其父母应以不当得利规定返还以胎儿名义受领的损害赔偿；依后说则认为须待胎儿出生后不即死亡的(如英国规定为存活48小时以上)，方能就其未出生前所受侵害行使赔偿请求权。未出生以前，将来是否死产无从悬揣，其父母亦不得以法定代理人身份请求赔偿。应当说附解除条件说对胎儿保护更为周到，值得采用。胎儿身体或健康受损害往往与其母亲遭受人身损害相联系，采此说可以对基于同一侵权事实造成的人身损害合并审理，有利于胎儿出生后及时得到救济，符合诉讼经济和诉讼效率原则。判决的损害赔偿金可以不即给付，而向法院或公证机关提存。如胎儿出生为死体的，因其权利能力溯及于出生前丧失，法院或公证机关可将提存的损害赔偿金直接返还给赔偿义务人，避免依不当得利返还所可能发生的纠纷。在胎儿为间接受害人情况下；即本文探讨的受害雇员胎儿的抚养请求权问题，完全可按上述胎儿直接受害时的学说和实务做法处理。根据《最高院人身损害赔偿解释》规定，受害人因伤致残或死亡的，被扶养人生活费赔偿义务人应当予以赔偿。被扶养入是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。《最高院人身损害赔偿解释》(征求意见稿)公布后，有网民建议“被抚养人为未成年人的”中的未成年人应当明确包括胎儿，而且胎儿的生命权、健康权、身体权受到侵害时也应得到赔偿，这样对胎儿利益的保护才是最完全的，建议参照继承法的有关规定，对遗腹子的抚养费赔偿18年，凭出生证支付。最高院考虑到人身损害赔偿和继承法律关系的不同，最终没有在条文中规定胎儿的问题。笔者对此不敢苟同。根据我国《民法通则》第9条的规定，自然人的民事权利始于出生，尚未出生的胎儿自然没有民事权利能力，也无资格享有民事权利。但胎儿一经出生，其法定监护人即有抚养之义务，婴儿也享有抚养费请求权。若胎儿尚在母腹中时，其抚养义务人作为雇员在雇佣活动中死亡或伤残而丧失劳动能力，必然使胎儿在出生后本应受到的抚养全部或部分丧失，侵权入自然应对胎儿的损害予以赔偿。胎儿损失之抚养费数额可以根据侵权发生时的实际情况计算而得到，不像胎儿健康损害情况须待胎儿出生后方可确定，因此侵权结果发生后既可视为胎儿已出生，由侵权行为人支付抚养费赔偿金，而不必等到胎儿出生以后另案处理。《德国民法典》第N4条即规定：“抚养义务人被杀时，其应受抚养第三人，虽于其时尚为胎儿，对于加害人也有赔偿请求权。”司法实践中有一案例，遗腹子因其父亲在交通事故中死亡，其母亲以其名义诉至法院要求加害者赔偿其父亲死亡产生的18年的抚养费损失，作者认为遗腹子不是该案侵权法律关系的主体，不具有诉权，但其出生后抚养费用的损失应予赔偿，其利益可以通过其母的起诉得到维护，因为由于父亲因交通事故死亡，原本可由父母共同承担的抚养义务成为母亲一人的义务，无疑造成母亲责任的增加，而交通事故与抚养责任的增加存在因果关系，属于侵权行为造成的损害结果。根据损害赔偿全面赔偿原则，按照侵权行为造成损害的实际情况，依其他费用的规定给予赔偿。这一观点对胎儿被抚养权的保护提供了新的思考角度。笔者坚持胎儿享有抚养损害赔偿请求权，但是根据附解除条件说，如果抚养费赔偿后胎儿被堕胎或其出生时为死体的，胎儿原本享有的请求权丧失，胎儿监护人所代管之赔偿金就丧失了合法依据，构成不当得利，赔偿入可以要求返还。若胎儿出生后又夭折，由于抚养费赔偿金是以抚养婴儿致其成年为期计算而得，婴儿夭折以后的抚养赔偿金因其请求权主体的消灭而构成不当得利，此时应以婴儿存活时间为限保留抚养赔偿金，余额应予返还。但如果抚养赔偿金按月支付，则不存在问题。当然，最高院解释起草人对此有不同的看法。
关于精神损害赔偿请求权。由于解释对残疾赔偿金以“劳动能力丧失说”为原则，同时吸收“收入丧失说”的合理成分，其性质不是对受害人遭受的精神损害的赔偿，而是对受害人应该得到而没有得到的收入的补偿。死亡赔偿金采“继承丧失说”而非“扶养丧失潞”，其性质不是精神损害赔偿，而是对死者家庭整体减少的收入的赔偿。因此，解释中的残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质从精神损害赔偿变为残疾者家庭和死者家庭整体减少的家庭收入，最高院《精神损害赔偿解释扩)第9条被废止，根据解释第18条和第36条的规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，不得适用《精神损害赔偿解释》第9条的规定，但其他条款可以适用。据此，雇员因雇主或第三人侵权行为伤残或死亡，雇员或者其近亲属享有精神损害赔偿请求权。特别在雇员死亡情况下，虽然其胎儿此时尚不具备意思能力，但日后知其家庭残缺或为孤儿，其精神痛苦应当预见必然发生，故胎儿应以其必然受到的精神损害享有赔偿请求权。学说和实务上与上述胎儿直接受害的情形为相同的处理。
作者：刘永军 刘海红
