一、从刑法的角度而言，认定犯罪必须坚持罪刑法定原则
罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚。罪刑法定的思想最早可以追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”到了17、18世纪，资产阶级启蒙思想家洛克、孟德斯鸠、贝卡利亚等人针对封建刑法中的罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，系统地阐述了罪刑法定思想。资产阶级革命胜利以后，罪行法定思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。在我国，1997年修订的《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”明确把罪刑法定原则作为基本原则，使其成为我国社会主义法治理念中的应有之意。
贯彻罪刑法定原则，必须正确处理实质合理性与形式合理性之间的关系。罪行法定原则的核心是严格按照法律规定来认定、处罚犯罪，而对法律没有明文规定的即使是严重危害社会的行为，也不能定罪处罚。这样，在现实生活中，在某些情况下对犯罪进行认定时就会产生实质合理性与形式合理性之间的矛盾。因为立法者在制定刑法典时，由于受认识能力的限制，不可能把社会上存在的所有严重危害社会、需要作为犯罪来处理的行为，都在刑法典中予以规定，必然会有大量危害社会并需要处罚的行为没有在刑法典中得到反映。此外，犯罪作为一种社会现象，随着社会的发展而不断变化，而刑法典本身的相对稳定性决定其总是滞后于犯罪现象的发展，故即使在制定刑法典的时候，立法者已将社会上各种危害行为都在刑法典中予以规定，但随着社会的不断发展，又会出现一些新的犯罪现象，而这些新的犯罪现象在刑法典中并没有得到规定。由此，决定了法律规定的犯罪（且称法律上的犯罪）与现实生活中的犯罪（且称事实上的犯罪）之间总是存在一定差距的，刑法典中规定的犯罪只是社会生活中存在的严重危害社会行为的一部分。在这样的情况下，依据刑法规定来认定犯罪，取得了形式合理性，但可能放纵某些危害社会的行为，丧失实质合理性。当实质合理性和形式合理性发生矛盾的时候，到底是选择实质合理性还是选择形式合理性，是社会主义刑事法治理念中需要认真加以解决的问题。解决两者之间的矛盾，实质上是解决事实上的犯罪与法律上的犯罪之间的矛盾。为解决这一矛盾，我国古代封建刑法中一直流传着“比附援引”的类推做法，如《唐律》中就规定了“入罪举轻以明重，出罪举重以明轻”的法律适用方法，即：某一行为，虽然法律没有明文规定其为犯罪，但如果需要把它作为犯罪来处理，就可以通过某种比其轻的行为已被法律规定为犯罪，类比该较重的行为亦应作为犯罪来处理；某一行为，如果不需要作为犯罪来处理，就可以以比这个行为危害性更大的行为，在法律上都没有规定为犯罪，那该较轻的行为就更不应作为犯罪来处理。显然，类推是扩大法律适用面的一种方法，在一定程度上可以克服法的有限性和犯罪情状的无穷性之间的矛盾，以最大限度地扩大法律的涵盖面。我国1979年刑法规定了类推，这在当时为切实保障国家和人民利益，及时同法律虽无明文规定但确实严重危害社会的行为作斗争，发挥了重要作用。随着立法的进步和保障人权的需要，1997年，我国在修订刑法时废止了类推。由此也决定了我们对某一行为是否定罪处罚时，必须坚持形式合理性，以法律是否有明文规定，作为区分罪与非罪的唯一依据。
贯彻罪刑法定原则，必须正确理解法律的明文规定。如果某一行为法律有明文规定，但因理解不正确而误认为法律没有规定，这样就会放纵犯罪。反之，如果某一行为法律没有明文规定，但因理解不正确而误认为法律有明文规定，对其按犯罪处理，就违反了罪刑法定原则。可以说，贯彻罪刑法定原则，正确理解法律的明文规定是前提。正确理解法律的明文规定，一方面要严格按照法律规定来认定犯罪，另一方面又不能机械地理解法律规定，要最大限度地利用法律规定来惩治犯罪，以尽可能求得形式合理性与实质合理性之间的统一。从立法技术上看，法律的明文规定有两种：一是显形规定，即只要根据法律条文的字面分析，就可以确定法律规定的内容，这种规定比较容易理解；二是隐形规定，它不显现在法律条文的字面上，而是隐含在法律规定的逻辑中，这种规定在司法实践中要正确理解，需要司法人员有较高的法学理论素养，对法律条文进行逻辑分析。现在司法实践中对法律是否有明文规定的理解上存在一些误区，认为什么问题都要有一个法律根据，每一个具体案件都应有一条具体的法律规定与之对应。实际上，法律规定总是抽象的、概括的，当把一个法律规定适用到具体案件时，总需要一些逻辑推理，如果机械地寻找法律规定，把法律规定绝对化，就不能对案件作出正确处理。在正确理解法律规定的过程中，必然涉及对法律的解释问题。罪刑法定原则要求对刑法的解释应当是限制解释、严格解释，禁止类推解释，但并不排除根据法律的规定来进行逻辑推理，作出扩大解释，适用具体案件。如何区分类推解释与扩大解释，清华大学法学院张明楷教授提出了五条标准：一是某种解释是否类推解释因而违反罪刑法定原则，在考虑用语可能具有的含义的同时，还必须考虑处罚的必要性；二是要通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性，进而判断某种解释是否类推解释因而违反罪刑法定原则；三是解释结论与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释；四是某种解释结论符合发展变化的社会生活现实，因而符号刑法用语含义的发展趋势时，不应认为类推解释；五是某种解释是扩大解释还是类推解释，应当根据本国的刑法及其用语进行判断，而不能根据外国刑法用语得出结论。上述区分标准，对司法实践是具有参考价值的。由此也决定罪刑法定原则本身是相对的，并不是绝对的，其很大程度上取决于社会的法治环境，取决于国民的接受程度。因为司法活动总是在特定的环境下进行的，必须考虑社会接受程度。在这种情况下，罪刑法定原则本身也是相对的，有时候不得不屈从社会压力，而对法律规定作出扩大理解。随着法治环境的不断好转，罪刑法定原则的严格程度将会逐步提高。
二、从刑事诉讼法的角度看，认定犯罪必须坚持无罪推定原则
无罪推定原则在刑事诉讼法中居于极为重要的地位，起着极其重要的作用，是刑事法治在刑事诉讼法中最根本的体现。所谓无罪推定，是指在刑事诉讼中，任何受到刑事指控的人，在未经司法程序最终确认为有罪之前，在法律上应假定其无罪。无罪推定原则作为封建社会有罪推定和刑讯逼供的对立物，是资产阶级革命胜利后在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的一项法律原则，现已成为世界各国普遍承认的刑事诉讼原则。在大陆法系，无罪推定原则由贝卡利亚在其《犯罪与刑罚》一书中最早提出，其后被作为法律原则载入《人权宣言》。在英美法系，无罪推定原则在英国普通法的诉讼理论中也有较早体现，后为美国宪法及其刑事诉讼实务所采用。《世界人权宣言》和《联合国公民权利和政治权利公约》均采用了该规则。我国1996年修订的《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”，正式确立了无罪推定原则。可以说，无罪推定已成为一项重要的国际司法准则，是我国社会主义刑事司法理念的一项重要内容。
贯彻无罪推定原则，必然正确处理程序公正与实体公正之间的关系。无罪推定原则不是有关事实推理的规则，其作为一项诉讼制度和司法理念，价值选择不在于发现案件事实，求得实体处理的公正，而在于确立被告人在刑事诉讼中的地位，把被告人视为诉讼主体，并在诉讼中享有相应的诉讼权利，以求得程序上的公正。在我国，长期以来，由于社会治安形势严峻，在对刑罚功能的认识上出现了急功近利的思想，认为“抓一批，关一批，杀一批”就能解决社会治安问题，因而重刑主义思想盛行。一部分司法人员受这种思想的影响，害怕承担打击不力的责任，加之长期以来受“重实体、轻程序”观念的影响，司法实践中大量出现了单纯重视打击犯罪，忽视对犯罪嫌疑人、被告人的人权保护；过分追求实体结果的达到，轻视公正程序的落实；偏信有罪供述，无视无罪、罪轻的辩解；过分依赖口供，忽视其他证据的收集等现象。在这种错误理念的指导下，极易先入为主，戴着“有色眼镜”看待被告人，“进门三分罪”，最终酿成错案。其实，程序对于法治来说非常重要，理论界有程序是法律的心脏之说。一个国家的法治水平很大程度上取决于程序。在社会主义法治理念中，程序公正必须得到绝对遵守，现在所说的司法公正，当然有实体审理结果是否公正的问题，但更大程度上，司法公正指的是程序公正。因为程序公正的标准比较确定、比较绝对、容易遵循；而实体公正虽然有一个法律标准，但是相对程序公正来说比较模糊，有一定的主观感受性，因此，应用绝对的程序公正来保证相对的实体公正，在实体公正和程序公正发生冲突的情况下，宁愿牺牲实体公正，也要坚持程序公正。
贯彻无罪推定原则，在司法实践中应做到以下几点：一是要贯彻疑罪从无原则。疑罪从无原则是无罪推定原则衍生出来的一项原则。所谓疑罪，是指在认定犯罪与否问题上存在疑问且未得到合理排除的情形。在这种情形下，既有一部分证明被告人有罪的证据，也有一部分证明被告人无罪的证据，既不能证明被告人有罪，也不能证明被告人无罪。我国修订后的《刑事诉讼法》第162条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这是疑罪从无原则在法律上的体现。但是，长期以来，在司法实践中，对一些事实不清、证据不足的案件，法官往往不愿意也不敢宣告无罪，而是久拖不决，或按“疑罪从有”、“疑罪从轻”的所谓“稳妥”做法，留有余地地降格判处。这种做法必须得到纠正。因为根据无罪推定原则，如果不能证明被告人有罪，那么其就无罪，而不是不能证明被告人无罪其才无罪。二是要明确证明犯罪的举证责任在控方，犯罪嫌疑人、被告人没有证明自己无罪的义务。在无罪推定原则下，法官所做的判断，是以控方有没有证据证明犯罪成立为依据的，因此，法官在审查控辩双方所持的理由和证据时，首先要审查的是控方提供的证据是否达到了“事实清楚、证据确实充分”的程度，而不是被告人的辩解是否有证据支持。如果控方提供的证据证明犯罪成立，就应作出被告人有罪的判决；如果控方提供的证据不能证明犯罪成立，即应宣告被告人无罪，而不能因为被告人的辩解无证据证实就对被告人做出不利的认定。三是要重视被告人在诉讼中享有的权利和无罪、罪轻的辩解。要充分保护被告人在诉讼中享有的各项权利，对被告人及其辩护人提出的辩解及辩护意见，法官要耐心听取。对需要调查的，可建议公诉机关进行调查核实，必要时应依职权调查，不能简单地把被告人的辩解一概视为“认罪态度不好”、“不老实”，也不能轻易地以“辩解、辩护意见无证据证实”为由而不予采信。.
三、从证据法的角度看，认定犯罪必须坚持证据裁判原则
从证据法的角度而言，犯罪是要有证据证明的，这要求在认定犯罪时，必须坚持证据裁判原则。证据裁判原则又称证据裁判主义，是指在诉讼中，认定案件事实，应当依据证据，无证据证明的事实不得认定。证据裁判原则作为一项法律原则，在近现代得以确立，并为绝大多数国家所采纳。我国刑事诉讼法中同样不乏体现证据裁判原则的相关内容。修订后的《刑事诉讼法》第46条“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”的规定，就是这一原则的具体体现。
坚持证据裁判原则，必须正确处理客观真实与法律真实之间的关系。所谓客观真实，即主观符合客观的真实，是指在诉讼过程中，法官运用证据所认定的案件事实符合案件发生的客观真实情况，也就是通常所说的查明案件事实真相。所谓法律真实，也称主观真实或推定真实，是指法官运用证据认定的案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准。在日常生活中，对于真的追求，是人们的一种永恒冲动。在诉讼活动中，人们同样追求真实，这是毫无疑问的。但客观真实能否作为刑事案件的证明标准呢?答案应该是否定的，因为有证据证明和客观真实两者不能划等号，判决只能建立在证据基础之上。“以事实为依据，以法律为准绳”，是我国刑事诉讼的基本原则。“以事实为依据”中的“事实”，从应然的角度而言，指的是案件的客观真实情况；从实然的角度而言，则是指通过司法程序，根据证据确认的案件事实。在刑事审判活动中，客观真实是法律真实的基础，法律真实是对客观真实的反映，人民法院应当努力追求两者的一致。但是，诉讼自身的特点决定在诉讼活动中，从侦查到审查起诉到法院判决，司法程序所要做的工作是回溯已经发生的案件事实，最后作出判断。由于参与刑事诉讼的当事人，包括侦查人员、检察人员、律师、法官，都不是案件的亲眼目睹者，这就需要通过诉讼活动来复原已经发生的案情，由法官作出判断。法官的判断结论应建立在什么样的基础上才能最大限度地保证判决正确？毫无疑问，是证据。在整个诉讼活动中都应当强调证据，在证据的基础上作出判断。因此，在诉讼活动中，法官所能达到的真实只能是有证据证明的法律真实。我国以往的司法活动过分追求客观真实，导致被告人在刑事诉讼中的权利受到极大限制，控辩审的诉讼结构不平衡，法院居中裁判的中立地位难以保证。在社会主义法治理念下，要正确认定犯罪，做到不枉不纵，既不能过分追求客观真实，也不可过分强调法律真实，更不可将两者简单地对立起来，要在司法证明活动中以追求客观真实为目标，使通过司法程序获得的法律真实真正反映案件的客观真实，切实做到客观真实与法律真实的统一。
坚持证据裁判原则，必须正确把握证据确实充分的标准。证据裁判原则的否定性表述是，无证据则无事实，即如果没有证据，就不能对要证事实予以认定。没有证据固然不能认定案件事实，但仅有一部分证据，或者虽有证据但没有达到法定程度，也不能认定案件事实，不能仅凭一部分证据而对全部案件事实作出推测。故没有证据，既包括没有任何证据，也包括证据不足的情形。我国修订后的《刑事诉讼法》第162条规定，认定被告人有罪必须达到“事实清楚，证据确实充分”。要达到证据确实充分的标准，必须同时具备以下条件：据以定案的证据已查证属实；案件事实均有必要的证据予以证实；证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；对案件事实的证明结论是唯一的，排除了其他可能性。正确把握证据确实充分的标准，应当处理好其与“两个基本”之间的关系。“两个基本”是我国在1983年实行“严打”时提出的刑事政策，即“基本事实清楚，基本证据充分”，具备这两条，即可定罪量刑。“两个基本”作为过去“严打”斗争中总结出来的经验，对于避免在办案过程中纠缠细枝末节，防止久拖不决，快速审理大批刑事案件，起到了积极作用。但后来在执行过程中，慢慢变成了“事实基本清楚，证据基本充分”，实际上搞成了“疑罪从有”。如果不改变这种传统的思维方式和理念，势必会发生冤案和错案。为此，在认定犯罪的过程中，应将“两个基本”与刑事诉讼法的上述规定结合起来，做到对据以定罪的主要犯罪事实清楚，主要证据确实充分。对于死刑案件，因其特殊性，不能适用“两个基本”。
坚持证据裁判原则，必须对非法取得的证据予以排除。在以往的司法活动中，往往强调证据本身的证明力，而不强调证据取得的合法性，以致对一些非法取得的证据不能全面予以排除。其实，证据取得的合法性在很大程度上影响证据的证明力。根据证据法学中的“毒树之果”理论，非法取得的证据是不能作为认定被告人有罪的证据的，因为它是毒树上长出的果实，是有毒的，不能采用。司法实践中，非法取得的证据，特别是以刑讯方式取得的口供，危害极大。可以说，刑讯逼供是造成冤案的重要原因。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条初步确立了非法言词证据排除规则，要求对于采取刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的被告人供述、被害人陈述和证人证言，不得作为定案依据。但由于缺乏相配套的操作性程序，执行情况很不理想。审判实践中，法官经常面临被告人提出遭受刑讯逼供的辩解，但往往束手无策。一方面，由于与侦查人员有利害关系，法官对侦查人员关于没有刑讯逼供的说明不敢轻信；另一方面，被告人的人身自由受到限制，往往举不出证据证明自己受到了刑讯逼供，也不能采信。最终的结果多是基于司法机关的相互信任，采信公安机关没有刑讯逼供的说法，其后果只会放任和纵容刑讯逼供行为，导致恶性循环。解决这一问题的关键在于明确举证责任。如前所述，证明被告人有罪的责任在控方，控方有义务证明自己提供的证据是通过合法途径取得的，这是符合逻辑的结论。据了解，最高人民法院正在起草《关于排除非法言词证据若干问题的意见》，其中规定：“被告人如果提出其口供系以刑讯方法取得的辩解，法庭经审查认为不排除刑讯逼供可能的，控方就要对取证行为的合法性予以证明，同时应当提供符合法律规定形式、种类的证据，而不能只提交一纸说明材料。控方不举证或举证不足的，该口供不能作为定案依据。”这就明确了举证责任，便于审判人员掌握和操作。
作者：李群星
