一、受贿案件的证据
被告人周某系某国有银行支行负责人，周某被公诉机关指控犯受贿罪，一审法院认定：1995年9月至1996年5月，该支行先后11次向某企业发放贷款共计1亿元，并同意降息。周向该企业经理刘某提出：对有功人员能否表示一下？刘同意。1998年初，周想开办一个家私市场，于是，周向刘提出要30万元，周以劳务费的名义开具发票四张，总金额30万元，周将此四张发票交给该企业，经刘某同意后，该企业将30万元的汇票背书转让给周。周控制并使用该笔款项。认定上述事实的证据有刘某等人的证言、银行贷款和企业支付30万元的会计资料以及被告人周某在侦查阶段的供认等。二审法院以证据不足发回重审。重审中，周某在庭审中供述，其在侦查阶段的供认不属实（称有刑讯逼供现象），这30万元系刘某在家私市场项目上的投资，结合其他证据，重审判决认为，不能排除这30万元系他人投资的可能，指控周受贿30万元不成立。[1]
本案事实的认定，几份判决书大相径庭，盖因受贿案件的证据具有区别于一般刑事案件的一些显著特点，体现在：一是证据相对匮乏。受贿犯罪绝大部分是在受贿人和行贿人之间单独进行，很少有第三者参与，没有犯罪现场可供勘查、检验，也不象贪污等经济犯罪留有书证。二是证据形式单一，以言词证据为主。受贿犯罪事实的认定，直接证据主要是行贿人的证词和受贿人的口供，物证、书证较少，且往往是以间接证据的形式出现。三是对口供的依赖性大。被告人一旦翻供往往就导致事实认定上的困惑，认定受贿事实目前尚无法摆脱对口供的过分依赖。四是证据的稳定性差，可变性大。受贿案件的证据多为言词证据，言词证据与实物证据相比有一个致命的缺陷，就是易反复，易更改，可变性大。五是证明标准不确定。由于“证据确实、充分”是一个十分笼统、抽象的证明标准，不同的办案机关以及不同的办案人员有不同理解和尺度，因而受贿案件的证明要求往往也因案而异、因人而异，尤其是在出现受贿人不供、翻供，行贿人不证、翻证的情况下，证据的采信标准及证明要求随意性更大。
我国《刑事诉讼法》将被告人的口供作为证据种类的一种，并对口供适用的原则作了规定，即“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”
从口供被奉为“证据之王”到不依口供可以定案，这是诉讼制度民主化的结果和体现，表明了人类对于人自身尊严的关注与正视。但在受贿案件中，仍然存在口供直接决定行为性质的现象。如前述案例可能可以说明很多问题。
1、翻供时，对庭审外口供的采用
在无罪推定原则的理念之下，被告人是刑事诉讼主体而非客体，他们的主体性应当得到尊重。被告人向司法机关陈述案情（包括翻供），是被告人的“说话”权，这种说话权是自然权利(而非法定权利)。尽管我国法律规定被告人负有如实陈述的义务——表明被告人没有说谎的法律权利，也不得否认、歪曲事实真相——但是，由于翻供是被告人 “说话”的 另一种方式，翻供权是说话权、自然权利，这从根本上决定了任何人都无力阻止司法活动中翻供这种自然现象的发生。这是我们对待受贿案件中时常发生的翻供现象时应有的一种超然认识。
被告人在审判法庭上作出的口供，具有公开性和自愿性的特点，其可采性取决于口供的真实性。因而，对于审判上的口供审查的重点在于真实性，即认罪供述有无其它证据证实；被告人在侦查或起诉阶段供认后，到审判阶段却在法官面前翻供，且往往声称之前的认罪供述是受办案人员刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗，而在违背真实意志的情形下所为的虚假述供。前述案例就是这种情形。对于这种庭审外的口供可否采为证据，除了供述内容的真实性外，还取决于获取口供的程序的合法性。实践中，讯问受贿犯罪嫌疑人，一般是采用笔录的方式予以记录，尔后交由犯罪嫌疑人审阅后签名、按指印。犯罪嫌疑人、被告人一旦翻供，公诉人就以讯问笔录经犯罪嫌疑人、被告人签名、按印为由驳斥其翻供事由。我们总感觉这种驳斥有些单薄。
对于庭审外口供的合法性，笔者认为可采用以下两种证明方法：
第一、审讯过程实行同步录音、录像。英国在这方面的一些做法颇值借鉴。根据英国内政部颁布的《录音实施法》，警察讯问犯罪嫌疑人时，必须同时制作两盘录音带。在开始录音时，要求说明被讯问人的姓名、讯问人和在场人的姓名与身份等。讯问结束后，当即将一盘录音磁带封存，标签上要注明录音的时间和地点，并由被讯问人签名；另一盘则供以后在诉讼中使用。如果后来在法庭审理时，当事人对警察提供的录音带所记录的内容提出异议，则由法官主持，将封存的那一盘录音磁带调出，当众拆封播放，同警察提供的录音磁带进行核对。“自从实行这一制度后，人们很少对录音和录像的真实性产生疑问，使警察的讯问笔录被法庭采纳的概率大大提高。”[2]
第二，建立侦查证人制度。面对受贿案件被告人翻供、证人翻证现象突出，从而使取证合法性倍受争议乃至被质疑的情形之下，在我国建立侦查证人制度，显得十分必要。侦查人员出庭作证一是有利于贯彻直接、言词的刑事审判原则。二是有利于澄清事实，揭露被告人虚假、不实之词，维护侦查机关、侦查部门的形象。实践表明，大部分的受贿案件被告人庭上翻供纯系无理而没被采纳，但其翻供的事由几乎无一例反地声称是侦查人员逼供、诱供、套供、骗供所致，公诉人尽管也予以驳斥，但唯有侦查人员出庭作证，才真正具有证明力和说服力。
2、贿赂推定法则
所谓贿赂推定，是指公务人员收受与其有公务联系的人的财物或其他报酬；抑或与公务人员有公务联系的人给予公务人员财物或其他报酬，他们收受或给予报酬的行为，除非被告人提供反证，否则就推定该报酬为贿赂。目前，已有英国、新加坡、香港等十几个国家和地区规定了贿赂推定。[3]
当前，不少受贿案件中以合法形式进行受贿，主要情形有：一是借贷。不少行贿人以“先放你这里”、“先拿去用”、“先借你用”达到行贿目的，受贿人则心安理得地予以收受，一旦案发则辩称钱财是借来的，有的甚至拿出借据以示清白。实际上，只要不被发现，就不想归还。二是礼尚往来。行贿人利用婚丧嫁娶或节假日等名目以“送礼”为名送钱送物，受贿人则觉得“名正言顺”坦然接受，有的受贿人间或也以“礼”回赠，案发后，受贿人辩解是朋友间的“礼尚往来”，不是受贿。三是用于公务开支。受贿人收受财物后，辩称作为单位的小金库用于公务应酬等开支，否认占为己有的主观故意。四如前述案例中的委托投资。
被告人对于其收受的财物，一旦辩称是借的而不是送的，是朋友间的礼尚往来而不是贿赂，或者将收受的款项用于公务开支、委托投资，等等，往往将直接影响受贿罪的认定。究其原因，是如何判定被告人辩解的真实性问题。从实务上看，被告人的这类辩解，往往是既难肯定也难以完全否定，处于一种似是而非的状态，由于我国法律、司法解释并未明确贿赂推定法则，这类案件常以证据不足（不能排除合理怀疑），宣告无罪。
二、受贿罪的主观构成要件
被告人杨某系三峡农行东山支行信贷中心经理，1997年9月至2000年11月，经杨某签字农行为某企业发放贷款8500万元，1999年6月杨某找该企业经理刘某要求借款炒股，刘同意，杨在该企业现金支票存根联签名并出具借条两张，先后两次从该企业获得资金共计50万元，2000年初，刘安排企业职工郑某催还该款，杨称股票被套。刘授意郑通知杨先将股票卖掉还钱，亏损部分由公司来操作。2000年2月至3月，杨先后三次还款共36万元。之后，杨约刘见面，杨称炒股亏了10余万元，刘明确表示只要杨还40万元，10万元由企业处理，杨当时未置可否，在二人分手时，杨说了句：那钱还是要还的。至2003年案发，杨未归还余款。[4]
本案企业行贿10万元的故意是明确的，但被告人杨某是否有受贿10万元的故意呢？这涉及对犯罪主观构成要件的认识。受贿罪的主观方面表现为直接故意，即行为人明知利用职务上的便利索取财物，或者收受他人财物为他人谋取利益的行为是一种具有社会危害性的不法行为，而仍然决意为之。刑法理论认为，犯罪的故意包含两项内容：一是行为人明知其行为会发生危害社会的结果，这种“明知”的心理属于心理学上所讲的认识方面的因素，亦称意识方面的因素；二是行为人希望或者放任这种危害结果的发生，这种“希望”或“放任”的心理属于心理学上的意志方面的因素。实施危害行为的行为人在主观方面必须同时具备这两个方面的因素，才能认定其具有犯罪的故意而构成故意犯罪。受贿罪也不例外。从认识因素上看，受贿犯罪行为人主观上应对以下几方面的内容有具体的认识：（1）对利用职务上的便利的明知，即明知索取或收受贿赂是利用其职务之便实施的，是以自己所担任的职务为条件的；（2）对财物性质的明知，即明知所索取或收受的财物是依法不能收的；（3）对“权钱交易”关系的明知，即明知其职务行为与所得财物之间存在一定的因果关系和对价性，他人给予财物是因其为之谋取利益或是期望通过其职务行为而从中获取利益；（4）对其行为的不法性质和社会危害性的明知。从受贿犯罪故意的意志因素来看，表现为行为人为了获取贿赂，在上述认识因素的基础上，仍然决意为之。在这种犯罪决意的支配下，实施了索取或收受财物的行为。认识因素是意志因素的基础，犯罪故意的决意就是在认识因素的基础上，行为人不顾必然或可能引起危害后果的现实而仍然决定去实施达到其犯罪目的所必须实施的行为。[5]
现行刑法规定受贿罪以取得财物所有权的金额达一定标准作为构成要件，未规定获得其它利益（如资金使用收益、性贿赂等）构成受贿罪。前述案例中，杨某期待获得借款50万元资金的使用利益，并不构成受贿罪，那么杨某是否有收受未偿还的10万元的故意呢？一种观点认为，行为人的犯罪故意是由其犯罪行为表现出来的，被告人杨某认行使的职责相对于该企业的需要而言是有价值的，因此杨某客观上具有职务上的便利，杨某对于该企业有求于他应是明知的——这是认识因素，即对利用职务上的便利、权钱交易关系都是明知的；在此情况下，杨某向企业借款，开始时虽不能认为杨某在主观上就具有以借款为名行索贿之实的故意，但在该企业经理刘某明确告知杨某余下的10万元无需再还了，他会想办法帮助处理掉（事实上已在该企业的财务账上处理），虽然杨某口头表示“那钱还是要还的”，但在两年多的时间内无任何还款的意思表示和行为，原有的所谓借贷关系已不复存在，——这是意志因素。同时具备认识因素和意志因素，杨某利用其职务上的便利非法收受企业钱财的故意就显而易见了。另一种观点认为，在杨某与该企业经理刘某商谈处理借款时，是刘某说出10万元不用还了，而分手时杨某丢下一句“那钱还是要还的”，使得杨某主观上的意志因素处于还与不还两者之间，按利益归于被告原则，以证据不足，对该笔指控不予认定（起诉书指控杨某犯受贿罪不止这一笔）。（此案仍在审理中）。
2003年司法考试第二卷第38题：“下列关于受贿罪的说法哪些是不正确的？ A、甲系地税局长，1993年向王某借钱３万元。1994年王某所办企业希望免税，得到甲的批准，王当时就对甲说：“上次借给你的钱就不用还了，算我给你的感谢费”。但甲始终不置可否。2003年５月甲因其他罪被抓获时，主动交待了借钱不还的事实。甲不构成受贿罪 。B、……”。司法部的标准答案：A不正确。[6]此题与前述案例有相似之处。
三、共同犯罪
被告人黄振华系职业律师，被告人黄宜红系某信用社主任。1995年12月，某公司经理陈某因资金困难找黄振华帮忙，通过黄宜红在信用社贷款50万元，事后，陈某送给黄振华2万元。如此，至1996年初，陈某的公司从信用社贷款共计4750万元，黄振华收受陈某贿赂款94万元。黄振华将其中的10万元给黄宜红，并告知是陈某所给好处费的一部分，另购买轿车一辆供黄宜红使用、为自己和黄宜红建房一栋。[7]
此案蕴含受贿罪共同犯罪的如下问题。
(一）、黄振华作为自由职业者的律师，即非国家工作人员，可以与国家工作人员黄宜红一起构成受贿罪的共同犯罪。刑法第三百八十二条第三款是注意规定，而非特别规定，不能因该条的规定而推导出非国家工作人员不能与国家工作人员共同受贿的结论来。
(二）、共同受贿犯罪的实行行为具有多样性。受贿罪是复行为犯，由利用职务便利的行为（如本案被告人黄宜红的行为）和收受、索取财物的行为（如本案被告人黄振华的行为）共同构成该罪的实行行为。由于非国家工作人员可以在事实上实施作为受贿罪复合行为之一的收受、索取财物的行为，因而其可以与国家工作人员构成受贿罪的共同实行犯。
(三）、受贿罪共同犯罪故意是二人以上通过主观联络，在对共同受贿行为具有同一认识的基础上，对危害结果所抱希望或者放任的心理态度。共同受贿故意不同于单独受贿故意，具有内在的主观联络，这种主观联络表现为共同犯罪人以国家工作人员受贿行为为核心的双重认识和双重意志。在认识因素方面，共同犯罪人明知本人行为的社会危害性以及自己和他人共同实施受贿犯罪。在意志因素方面，共同犯罪人在认识本人行为和他人行为的基础上，对于本人行为和他人行为会造成危害结果具有希望或者放任的心理态度。共同受贿行为在共同受贿人的主观心理态度支配下得以实施，反映出共同受贿人的主观恶性和社会危害性。对共同受贿故意的认定，既不能仅凭其口供而认定，也不能因其不供述而不予认定，应当根据案件的客观事实予以分析。上述案件中，黄宜红利用职务之变，非法向他人发放贷款，由黄振华收取好处费，黄宜红获取其中的10万元现金（且明知是陈某所送）及其他利益，二被告人共同犯罪的故意明确。
(四）、对于共同受贿犯罪，不能以个人实际分得的数额对犯罪人进行处罚，仍然要坚持共同犯罪共同负责的原则。对刑法规定的“个人受贿数额”应从两个方面加以理解：刑法分则规定的犯罪是以单个人实施犯罪达到既遂为标准模式的，受贿罪处罚条款中“个人数额”也是个人犯罪的处罚原则，而非共同犯罪的处罚原则；刑法总则关于共同犯罪的规定适用于刑法分则规定的所有故意犯罪。坚持共同受贿犯罪人对共同受贿数额负责，并不意味着对每一个共犯都要处以相同的刑罚。
注释：
[1]参见： 宜昌市三峡坝区人民法院（2003）三刑初字第46号刑事判决书 ；宜昌市中级人民法院（2003）宜刑终字第314号刑事裁定书；宜昌市三峡坝区人民法院（2004）三刑初字第7 号刑事判决书
[2]参见：中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展——赴英考察报告》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第323页。
[3] 参见：最高人民检察院反贪污贿赂法研究起草小组编：《惩腐反贪 各国政府关注的焦点——中外反贪法分解比较》，经济科学出版社1995年版，第154页。
[4]参见： 宜昌市三峡坝区人民法院（2003）三刑初字第38号刑事判决书；宜昌市中级人民法院（2003）宜刑终字第295号刑事裁定书。
[5]参见：高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993年12月版
[6]参见：“中国普法网——2003国家统一司法考试”
[7]参见：宜昌市三峡坝区人民法院（2002）三刑初字第77号刑事判决书；宜昌市中级人民法院（200 ）宜刑终字第 号刑事裁定书
作者：郑之权 许建江
