一、撰稿记者能否构成受贿罪
近年来，司法机关受理记者以批评报道要挟取财的案件日趋增多。对该类行为的处理主要有三种情况：一是认为该行为构成敲诈勒索罪。如2002年4月，某报记者何某到某县道路运输管理所找到所长，向其出示了一篇题为《某县道路运管部门违规收费严重》的新闻稿件。为使这篇稿件不见报，该县运管所依照何宝民的要求，付给其人民币3500元。同年10月，何宝民又以同样方式从某烟草建筑公司获取现金2000元。2003年3月，何宝民再一次拿批评稿件要挟某城市建设监察局5万元“版面费”，何宝民拿到现金后出具一张白条收据。某法院以敲诈勒索罪判处其有期徒刑6年。二是认为该行为构成受贿罪。如某报社记者孙某于2002年底至2003年1月间，在负责采访某电信发展总公司综合信息台时，以对发展总公司在开办“体彩”、“福彩”声讯台中弄虚作假、欺骗公众相要挟，索要18万元。一审法院以受贿罪判处其有期徒刑8年。三是认为该行为构成公司、企业人员受贿罪。如2002年9月的一天，某报社记者徐某在采访中获悉某行政机关在执法过程中有违法行为，遂以撰写反映该机关违法行政的文章刊登在报纸上要挟该机关负责人。考虑到单位声誉，此负责人请求徐不要撰写“曝光”文章。徐随即称可以撰写正面表扬文章，但要求该单位出一些钱。后此单位以广告费的名义交给徐人民币20万元。徐拿到钱后如数上交报社，报社按其内部规定给徐提成5万元。一审法院认为，报社带有某种程度的企业运作方式，报社的记者具有公司、企业人员的身份，其利用职务上的便利，索取他人财物的行为，构成公司、企业人员受贿罪，遂判处其有期徒刑2年。
对该行为的性质如何认识，我们认为应从以下几个方面甄别：
1、记者所从事的新闻报道是公务活动，还是智力型的劳务活动。根据我国《刑法》第385条规定：“国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪；国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣，手续费，归个人所有的，以受贿论处。”从条文规定可以看出，受贿罪主体必须是国家工作人员，根据刑法第93条规定，国家工作人员具体包括：国家机关中从事公务的人员；在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及其他依法从事公 务的人员。目前，我国的新闻部门一般都是国有事业单位，但并不是所有在国有事业单位工作的人员都能成为受贿罪的主体。如果仅仅只是在国有事业单位工作，但是不具有从事公务的特点，不能成为受贿罪的主体。公务活动具有职能性、公共事务性和国家代表性的特点。其所强调的是从事公务者手中的权力，该权力能为行贿者带来合法利益以外的利益。作为记者，虽然在国有事业单位工作，但其所从事的报道工作纯粹是一般的直接从事生产的劳务活动，并不具有管理职能，当然其中也没有为他人谋取利益的权力，他以报道收取钱财的行为，无法体现权钱交易的本质。
2、记者拥有的是职务便利，还是工作便利。利用职务之便是受贿罪得以成立的前提条件，受贿罪的客体是国家机关及其公职的廉洁性，受贿罪之所以具有惩罚性，以法律角度而言，就侵犯了国家公职的廉洁性和公正性，如果行为人收受财物没有利用职务之便，也就谈不上侵犯了国家公职的廉洁性与公正性。利用职务之便即是利用隐藏在职务之中具有实质意义权利的便利，职务包括职权和义务，而职权是基于一定的职务而产生，利用职权就是利用职务上的便利，其显著特征为行为人利用职权便利的直接性。判断行为人是否利用了职务上所具有的权力，即要看如果行为人不行使职权，相对人就无法实现其所欲求利益。具体到记者以将某单位或人的违法行为曝光，可能会带来诸 如舆论上负面影响的“不利后果”，但并不表明被曝光者对记者有所求，记者是从正面还是从反面对被曝光者的违法行为撰稿，更多地表现为一种精神上的强制因素，因此，记者的撰稿行为只是利用其工作的便利，谈不上利用职务便利。
3、新闻单位是事业单位，还是企业单位。目前新闻单位，如报社的活动虽然带有一定的商业性质，但是具有商业性质的组织不一定都是公司、企业。报社是国家投资兴办管理从事新闻的单位，属于国有事业单位。对报社不能认定为公司、企业，那么，记者就不具有公司、企业人员的主体身份，对记者索要财物的行为，当然不能按公司、企业人员受贿罪论处。退一步讲，即使将来报社的运作完全商业化，记者能够获得公司、企业人员的主体身份，其也不可能构成公司、企业人员受贿罪。因为利用职务上的便利也是构成公司、企业人员受贿罪的客观要件，而记者不具有管理公共事务的权力，所以根本没有利用便利的可能，其所利用的只是工作便利。
综上所述，我们认为记者以批评报道要挟取财的行为，不能构成受贿罪或公司、企业人员受贿罪。对该行为一般应认定为敲诈勒索罪为宜。
二、临床医生能否构成受贿罪
当前临床医生收受红包或回扣现象日趋普遍，其后果是就医人员的费用增大、医德的论丧，社会危害性很大。如浙江省瑞安市人民医院一名骨科医生使用某厂家的假肢等骨科材料，一年即收受回扣10多万元。对此类行为如何处理？从现有的法律法规来看，《中华人民共和国执业医师法》规定，利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的，由县级以上卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下的执业活动； 情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。此类行为能否构成何罪，目前没有法律规定，当前争议较大的是对该类行为能否构成受贿罪的问题？
一种观点认为不能构成受贿罪。如北京大学陈兴良教授认为在我国现有医院大多是国有医院，但临床医生并不行使国家权力，所以当然不符合受贿罪的构成要件中主体的规定。我国刑法中‘法无明文规定不为罪’，对医生收受处方回扣这类违法行为，在刑法尚未明确规定的情况下，仅按违规违纪处理即可，即只能对其进行党纪、政纪处分。但如果是医院的院长、科长等具有行政职务的人员收受回扣行为，则当然构成受贿罪。他还认为，处方权不是一种职权，它只是医务人员从事业务活动的一种资格，就如同教师要想执教必须持有教师证一样，它并非法律上的权利。临床医生开具处方是利用自己的专业知识为病人服务的行为，并不具有‘管理’性质，因此处方行为并不属于公务活动范畴，是利用了替病人诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利，当然其收受回扣的行为不构成受贿罪。
另一种观点认为构成受贿罪。如中国政法大学曲新久教授认为目前临床医生行为中的“公务性”成分越来越淡漠，处方行为看似医生的一种脑力劳动，但不能就此认为收受处方回扣行为不构成受贿罪。国有医院同其他国有事业单位一样，都是由政府权力分化而来，即使有的单位并无财政拨款，但其初期投入仍是国有资金，从历史的延续性考虑，目前仍将这些单位的工作看作公务行为。因此，报社记者采访时接受红包、医生开处方拿回扣等类似行为，均当按受贿罪论处。比如，许多国有中小企业的高级管理人员，其行为更多的是市场经济管理行为，也无多少公务性可言，但法律看到这种行为的历史延续性，对他们收受回扣的行为仍按受贿处理。从刑法设立以来，我们一直将收受回扣的行为作为犯罪处理，而且对这种犯罪的法律规定在文字上也没有什么变化，因此对医生收取回扣或红包的行为，如果不作为受贿罪处理，则与习惯和历史相背离。他认为，只要行为人是在由国家设立、由国家给予财政拨款或部分依靠国家拨款的事业单位中从事医疗、护理和预防等工作，其开处方收受回扣的行为就应该按受贿罪来处理。
此类行为在国外也很普遍，如据日本最畅销的杂志《周刊现代》披露，日本医院收红包，特别是外科主刀医师收红包也很普遍，一位医生出身的记者在《医生与红包的现状》一文中指出，日本医院目前的行情是，由教授级医师主刀，红包为30万－100万日元；副教授级的医师主刀为10万－30万日元。日本对此类行为规定，各国立、公立医院的医师皆享受国家公务员待遇，收红包有违国家公务员法。私立医院的医师不受公务员法的约束，但他们收取红包后不申报收入，构成了逃税漏税。
我们认为收受红包、回扣构成受贿罪，一般应同时具备以下四个要件：①接受红包、回扣的人，必须是国家工作人员；②收受的回扣、红包没有归公，而是归个人非法占有；③收回红包、回扣者必须利用了职务上的便利；④行为人所收取的回扣、红包不是按规定应得的合理的报酬和奖励。结合临床医生身份及工作的特殊性，以下几个问题有必要认清：
1、医生是职业还是职务？所谓职业，有两位美国学者认为，一个从事相同工作的群体之所以成为一个职业，通常是因为他们具备以下四个特点：一是该职业所需的知识和技能的获得需要经过长期的教育；二是该职业之外的相对人无法评价这种高度复杂的活动，而全凭“对职业人士的信任”接受其服务；三是职业人士会把相对人的利益置于其个人的经济利益之上，这已为社会公众共同认可；四是这个群体以自律作为基本的管理方式。【】可见临床医生是一种职业是确定的。但是否为职务呢？“职务”一词，在《现代汉语词典》中被解释为“工作中规定担任的事情”，照此理解其范围是相当宽泛的。只要从事了工作中规定的担任的事情，就是一种职务，但在事实上，刑法意义上的“职务”一词自有其特定的含义。它是行为人依法或受委托代表国家管理社会公共事务的一种资格和权限。可见，职务犯罪在本质上是一种公务犯罪。公务的首要特征是具有职能性和管理性，即对公共事务进行管理，这是公务和单纯劳务的关键区别。临床医生其实是以特殊的劳动为他人提供服务的人员，尽管他们的单位可能是国有单位，即使他们也具有国家干部的身份，但是由于他们从事的专门性服务，这一活动本身不具有任何公权力的性质。即使他们在服务活动中私下非法索取或收受他人财物，也不能构成受贿罪。
2、处方权是否为公权？有的学者认为，医院购什么药由药事委员会决定，但用什么药、用多少，则由医生决定。因此，处方权是医院管理权的延伸。但也有学者认为，处方权是医生的一种技术权力。我们认为，何谓处方权，有广义和狭义之分。狭义的医师处方权是指医师独立行使书写处方的资格和权利。广义的医师处方权，在医师执业的实际工作中，扩大了其内涵。即第一，医师独立行使给予患者开具各种辅助检查单的检查决定权；第二，在医疗文书中，如病历、医嘱、出院证、医学证明的医师签名具有合法效力权；第三，独立对患者实施各种诊疗技术操作的资格权；第四 ，按照医师执业类别的不同处方权也应有类别限制。可见，广义的医师处方权的内涵则是执业医师或助理执业医师在医疗机构中执业权的具体体现。因此，我们认为，无论从广义还是狭义来看，处方权均是一种技术能力，而非公权。临床医生通过行使处方权而收受红包或回扣的行为不能成为受贿罪。对该行为如何定性，在当前我国立法背景下，如果情节严重，可以偷税罪论处。
三、执业律师能否构成受贿罪
自我国恢复律师制度以来，律师能否成为受贿罪的主体，一直是司法界、理论界争议的焦点。目前的主说观点是律师不能构成受贿罪。但也有学者认为当前律师事务所具有商务的性质，律师在正常费用之外收受他人财物，当属利用职务之便收受贿赂，构成公司、企业人员受贿罪。【】
我们倾向于主流观点，即律师不能构成受贿罪。其主要理由是：
1、律师是社会法律工作者，而非国家工作人员。《中华人民共和国律师法》第2条规定：“本法所称律师，是指依法取得律师证书，为社会提供法律服务的专业人员”。首先从律师的职业特点看，律师在执行职务时，不代表国家，律师的具体业务活动不受国家行政权、司法权、经营管理权的管辖和支配；律师的业务活动是为全社会公众提供法律服务的一种活动，不是公务活动，不带有组织、监督和管理等公务活动的性质。其次从律师的收入看，律师的收入不由国家财政支付，而是来自于为当事人提供法律服务而收取的服务费用。此外，从当前律师制度改革的实际看，“官办”的律师事务所已经不复存在，合伙和合作制的律师事务所业已形成。这就是说，在经费管理上，从律师的工资到行政经费，由过去国家包下来改变为通过律师的智力劳动，按市场机制获得收益来自收自支、自我发展，与国家财政完全脱钩。在这种形式下，如果仍然认为律师是国家工作人员，与其他从事公务活动的国家工作人员等同看待，显然不切合实际。
2、律师的活动是基于契约，而非职权。律师提供法律服务并不是凭借法律赋予的职权，也不是靠法律强制力提供的法律上的保障，而是依据当事人与律师事务所签订的委托合同进行的。律师与当事人之间是平等的民事主体有偿服务的关系， 当事人谋取最大的法律保护价值是律师应尽的职责。律师在执行职务的过程中，行使权力的范围和程度要受当事人的制约。当事人可以赋予律师以代理权或辩护权，也可以取消其代理权或辩护权，律师职务上的这些特点，决定了当事人对律师的选择不是唯一的，当事人可以根据自己的需要自由选择律师，当事人这种选择律师的自主权，使得律师无法以代理权或辩护权作为“职务上的便利条件”，去要挟当事人以达到索要或收受贿赂的目的。
相反，律师在处理非诉讼法律事务时，决定权掌握在当事人自己手中，当他处理诉讼（含仲裁）法律事务时，决定权则掌握在法官或仲裁员的手中，律师不掌握最后的决定权。以某一案件的诉讼过程为例，律师和审判人员之间完全是一种平行的对等关系，不存在约束和影响的隶属关系，在不使用非正常手段的前提下，也不存在横向的交换和互利的关系。仅仅依靠律师自身的诉讼地位，并不能左右审判人员的意志。律师的意见，审判人员可以采纳也可以不采纳。其于此，当事人在支付了合理的律师费之后，就没有必要再去“贿赂”律师。可见，律师的地位也无法成为其职务上可以利用的索要或收受贿赂的“便利条件”。对此类行为，如果是律师编造名目，骗取当事人信任，而收受当事人数额较大钱物的，应以诈骗罪论处；如果系当事人自愿，律师收受钱物后隐瞒收入状况，且偷税，构成犯罪的，应以偷税罪论处。
四、余论
当前事业单位、社会团体中不从事公务活动而从事专门职业活动的人员，如医生、记者、律师、教师、会计师、演艺人员、运动员等，他们利用职务活动的便利，为他人谋取利益，非法受贿“好处”的行为日益盛行，严重破坏社会风气，引起人民群众强烈不满，具有很大的社会危害性，但由于他们既不属于国家工作人员，也不属于公司、企业的工作人员，往往不能对其定罪处罚，针对这种情形，刑法中应增设专门罪名，惩治职业受贿行为，以维护社会和平正义。
【】费建明主编，《法官职业道德教程》，法律出版社2003年版，第1页。
【】袁红，《法院的判决是不正确的》，《中国律师》，1999年第5期。
作者：张忠斌
