案情：吴某是某市人民医院（系国有医院）的医生，其在给病人看病时经常开某医药公司销售的某种药品，每月初医药公司按照吴某开具的该种药品总售价的5％给吴某回扣，半年时间吴某收受的回扣高达10万余元。

    分歧意见：对于吴某的行为是否构成受贿罪，有两种不同意见。

    第一种意见认为，吴某身为国家工作人员，利用给病人看病和开药的职务便利，收受医药公司的回扣，为医药公司谋取经济利益，其行为构成受贿罪。

    第二种意见认为，吴某虽然是国家工作人员，但其是一名普通医生，其给病人提供的只是一种技术性服务，没有职务便利可以利用，因此其行为不构成受贿罪。

    评析：笔者认为，第一种意见将吴某利用给病人看病和开药的便利理解为利用职务便利是不正确的。吴某给病人提供的是一种技术性服务，其只是利用了提供技术性服务的便利，而技术性服务是不能称为职务的，因此，虽然吴某利用给病人看病和开药的便利收受了医药公司的回扣，但由于其没有职务，不能认为是利用了职务上的便利，其行为不构成刑法第三百八十五条第一款规定的受贿罪。

    第二种意见认识到了吴某提供的只是一种技术性服务，认为吴某没有职务便利可以利用，这是正确的，但因此就认为吴某的行为不能构成受贿罪的结论却是不正确的。

    笔者认为，吴某的行为构成刑法第三百八十五条第二款规定的受贿罪。众所周知，医药公司的药品经过招标等程序可以进入医院销售，但并不等于其药品卖给了医院，其能否将药品卖给医院还有赖于医生是否给病人使用其公司的药品。只有医生将医药公司的药品通过开处方用到了病人身上，医院才会按照病人使用药品的数量与医药公司结账，医药公司的药品才算卖了出去，如果医生不给病人使用医药公司的药品，那么即使医药公司的药品进到了医院，医药公司也不能得到销售款，这也是实践中医药公司给有处方权的医生高额回扣的根本原因所在。因此，从事实角度讲，本案中的医生吴某通过开处方的形式参与了医药公司向医院销售某种药品的经济活动，并且是其中一个关键环节，只有医生吴某将药品用到了病人身上，医药公司销售药品的经济活动才算完成。因此，吴某虽然只是普通医生，但其身为国家工作人员，在医药公司向医院销售药品的经济活动中，通过开处方的行为，为医药公司谋取了经济利益，并收受了医药公司的回扣归个人所有，其行为已经符合刑法第三百八十五条第二款“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处”的规定，依法构成受贿罪。
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李文峰