吴某谎称可以帮助张某办理招商银行大额透支信用卡，但张某必须在卡内存入20万元，张某信以为真，便委托吴某帮助办理。实际上，吴某帮助张某办理的只是招商银行的普通借记卡，该卡并不具备透支功能。吴某利用帮助张某到招商银行办卡之机，获悉张某招商银行借记卡卡号，后冒充招商银行工作人员，以核对信用卡信息为名，从张某处骗得密码。随后吴某通过网上银行，将张某招商银行卡内的20万元划入其自己的账户。

【分歧】

    对吴某的行为如何定罪形成三种意见。

  　　第一种意见认为，本案应定盗窃罪。吴某在帮助张某办理借记卡时获悉借记卡卡号，后侵入计算机的终端，把张某的卡内存款划到自己的账户上，吴某的非法操作行为是秘密的，并且正是这种行为导致了财产占有发生了转移。吴某通过网上银行操作，实际上是将计算机作为作案工具实施了盗窃的犯罪行为。网上银行转账是通过客户服务终端来实施的，犯罪行为具有相当的隐蔽性，它与偷配他人钥匙后再入户盗窃是一样的，就相当于盗窃信用卡并使用，根据刑法第一百九十六条第三款之规定，应当定盗窃罪。

  　　第二种意见认为，本案应定信用卡诈骗罪。吴某通过网上银行转账的行为属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项所规定的“冒用他人信用卡”的情形。冒用信用卡不仅限于“持卡”冒用，也可以“无卡”冒用。随着网络技术的发展和普及，信用卡作为网上交易的支付手段越来越被人们所认可，金融机构在互联网上设置了信用卡网上账户，信用卡用户就可以进行电子商务并网上支付。吴某获得他人借记卡信息后进而将他人存款划为己有的行为，本质就是冒充他人身份使用信用卡的行为，应当定信用卡诈骗罪。吴某采用欺骗的手段获得借记卡的信息，其行为是诈骗罪与信用卡诈骗罪的法条竞合，应当按特别法优于普通法的原则认定为信用卡诈骗罪。

  　　第三种意见认为本案应定诈骗罪。

【评析】

  　　笔者赞同第三种意见。理由分析如下：

  　　1.吴某之所以能够通过网上银行将张某的20万元占为己有，关键在于其通过欺骗手段掌握了信用卡卡号及密码。由于信用卡本身并非财产权利，而只是财产权利的一种载体，被告人通过办理信用卡获得了卡号，后冒充银行工作人员骗得密码，其一系列行为使张某基于错误认识“自愿”交付信用卡的信息，而信用卡信息一旦交付，张某信用卡内的钱财已经处于失控状态，实际上这时被告人实施诈骗的主要行为已经完成。而吴某仅获得信用卡的信息尚不能直接占有张某的钱财，只有通过使用信用卡才能将卡内的钱财转化为现实的财产占有，这种使用行为只是诈骗罪的自然延续。在这种情况下，对其中的诈骗行为的法律评价能够包含对冒用行为的法律评价，仅以诈骗罪一罪论处即可，而不宜将冒用行为评价为信用卡诈骗罪的行为。否则，将会出现对同一行为进行重复法律评价的现象。

  　　2.信用卡的来源影响冒用信用卡的定性。当信用卡的来源合法时，其来源只是冒用信用卡的一种事前不可罚的行为，最终应当定信用卡诈骗罪。当取得信用卡（包括卡号和密码等信息）的行为非法时，其前面的行为是主行为，而之后的冒用行为是从行为，根据主行为吸收从行为的原则，应当以主行为的性质定性，只有当犯罪行为不存在主从行为时才存在法条竞合的问题。本案中吴某采用诈骗的手段获得张某信用卡密码，即掌握了卡内财产的控制权，其主行为是诈骗行为，应当以诈骗罪定罪处罚。

  　　3.依据现有法律和司法解释进行分析，本案应认定为诈骗罪。刑法第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡后使用的行为，应当认定为盗窃罪。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额。从我国法律和司法解释的规定可以看出，吴某通过犯罪手段获得信用卡后使用的行为，应当根据其犯罪手段的行为定性，即吴某的行为应认定为诈骗罪。

  　　江苏省扬州市广陵区人民法院：丁红梅