目录
  一越权原则的扩展
  二“越权无效”作为行政法基本原则的缺陷
  三为越权原则辩护：限定、修正和回击
  四越权原则的对手：普通法模式
  五第三只眼睛：争论争出了什么？
  六重提司法审查的正当性
  
  
  对中国学生来说，“越权无效”是英国行政法的基本原则，可以说是一条公理。 [1]研究生考试如果不这么答的话，大概要算错的。可是，在英国，这一著名的论断正在经受挑战。围绕“越权无效”的问题，在法律界引出一场不小的争论。剑桥大学公法研究中心为此开了一次专题研讨会，出版了一本论文集《司法审查与宪法》、一篇博士论文《司法审查的宪法基础》 [2]。争论没有平息，反而引发更多的问题。
  
  现在我们叙述这个故事，不仅仅是要纠正关于英国行政法理论上的一个说法。越权原则的产生和变迁，从一个侧面反映了英国行政法的整个历程。透过这场争论，我们可以窥见英国行政法的发展及其在当代面对的挑战。相对来说，中国学者对英国行政法的了解——与对别国行政法的了解一样——更注重当前的规则，而缺少历史的纵深；因为我们总想要人家最先进的东西，而忽略了历史中隐藏的智慧。但很不幸，即使在现状层面，我们的知识与这些国家的实践也存在一个明显的时间差。如果以王名扬和韦德的著作为代表，我们对英国行政法的了解大约滞后了20年。 [3]本文希望在这两方面能够弥补一点欠缺。
  
  这篇文章也不只是叙述遥远国度里一个阳春白雪的故事。中英司法审查的宪法背景、具体制度和现实境况差异很大，但如果与其它宪政国家相比，我们倒有一些相似之处。中国的司法审查由于欠缺实际的宪政保障，不得不在夹缝中艰难成长，试图捍卫立场的法官们可能感觉处处危险。英国司法传统深厚，当非同日而语，但由于缺乏成文宪法的保障，更没有违宪审查的权力，司法审查（特别是司法创造）仍然面临合法性的质问。在此背景下，法院如何为自己的审查权力谋取合法性，构成一个相同的话题。尽管越权理论在英国已经渐趋衰微，但英国法院和学界一以贯之的实践立场和曾经使用的话语技巧，对我国的司法审查也许仍然会有所启示。
  
  在阅读有关文献的过程中，争论的前前后后经过也吸引了我的注意。全景式地描述争论的场景不是本文目的，但在叙述主要参与者的观点时，我稍稍留意了他们的背景。阅读这场争论的同时，回顾国内的一些学术争论，也是一件很有趣的事情。
  
  
  一越权无效原则的扩展
  
  越权无效原则（下文有的简称为“越权原则”），有不寻常的经历：它从司法审查的一个具体标准，发展到统率一切的司法审查原则。如果不知道它的来龙去脉，在阅读英国行政法时很容易困惑。王名扬的著作对此有所交代，本文后面介绍越权原则的对手“普通法模式”时，还会涉及越权原则的历史。这里先简单叙述越权概念的扩展过程，然后介绍对越权原则理论上的论述。
  
  越权原则（英文为excess of jurisdiction，但今天更常用的是拉丁文ultra vires）表达了这样一个基本的公法理念：行政机关有权在权限范围内做任何决定，但是不得超越权限。它的具体含义与“权限”（jurisdiction或vires）的范围息息相关，随着“权限”含义的悄悄变化而相应地扩展。起初，“权限”仅仅指公共机构的管辖权，相当于我们说的管辖范围。在此意义上，一个裁判所超越其管辖范围，受理了无权受理的案件，就构成越权；在另一面，只要它行使管辖范围内的事务，不管结论对错，都没有超越权限，法院就不能干预。后来，“权限”概念扩展到管辖权以外，包含了公共机构行使权力的各种法定条件；在制定法大量出现后，则主要是制定法规定的各种条件。在此意义上，越权原则表示，公共机构必须遵循制定法设定的标准行事，法院也将根据制定法的标准审查公共机构的行为。在概念变迁过程中，有一个观念始终没有变化：公共机构在权限范围之内的行为，法院不能干预，即使错误也是合法的错误（案卷表面错误是一个例外）。“权限”划定了行政机关的活动范围，同时也限定了法院的审查范围。 [4]这个观念有些类似于我们通常说的“不合法”（越权）或者“合法不合理”（权限之内的错误）。在那种情况下，法官们经常面对的问题是：这是权限之内的错误，还是权限之外的错误（越权）？一个贤明的法官所能做的，是尽量严格地解释行使权限的条件，从而使行政机关的错误落在权限之外。
  
  尽管如上所述，“公共机构不能超越权限行事”的观念很早时候即已成型，但越权原则的广泛适用仅仅是19世纪的事，是议会立法大量出现的结果。 [5]随着议会广泛立法，越来越多的行政机关由制定法创设，其权限由制定法规定。这样，法院实施司法审查，一个主要手段就是通过解释制定法，指出行政机关超越了权限。即使越权原则成为一个重要原则后，它仍然不是唯一的司法审查原则。在越权原则以外，还有不正当动机、不相关考虑、违反自然正义以及案卷表面错误等普通法创造的原则，其中最常用的是案卷表面错误。案卷表面错误是一种完全独立的司法审查根据：法院用调卷令（certiorari）调阅下级裁判所或者行政机关的案卷，一旦发现其有明显错误，就撤销其决定。由于法院过度使用案卷表面错误这一标准，遭致议会反感；议会为了限制法院司法审查，规定某些行政机关不必制作案卷或者只需很简略的案卷，或者法院不得用调卷令审查。不甘束手听命的法院拾起越权无效的大棒。法院声称，行政机关如果超越权限，那么，法院就有权审查，不受“不得调卷令审查”的限制。 [6]实践中出现一种趋势，通过宽泛地解释制定法规定的行使权力的条件，行政机关种种不合理的行为都可以定性为越权。例如，“行政裁量必须按照法律授权的目的行使。如果行政机关的行为出于不正当动机，没有考虑相关的因素或者考虑了不相关因素，或者恣意、反复无常，它就超越了权限。” [7]
  
  在越权原则的发展史上，1969年的安尼斯米尼克案件（Anisminic） [8] 是一个里程碑。该案有关的议会法律明确规定：“国外赔偿委员会对于任何赔偿申请所做的决定，法院不得审查。”上议院在判决中承认，赔偿委员会在权限范围之内的决定，法院不能审查；但是，赔偿委员会错误地解释了法律，错误解释就是越权，既然越权法院就可以审查。法院据此规避了不得审查的规定。 [9]该案与本文有关的一个重要观点是，行政机关所有的错误，包括违反自然正义、不相关考虑、错误适用法律标准等等，统统都是越权。虽然法院没有彻底抛弃那些陈旧的用语（管辖权之内和之外的错误），但安尼斯米尼克案件的逻辑推论是，法院原先创造的其它普通法原则，甚至案卷表面错误这一古老的司法审查标准，都可以并入越权原则这个大箩筐之中。越权原则似乎一统天下，成为无所不包的司法审查根据。 [10]在此意义上，它相当于我国《行政诉讼法》第5条的“合法”概念，而不等于其中第54条的“超越职权”。
  
  在理论上把“越权无效”奉为行政法的核心原则，或者说司法审查的基础，始作俑者是威廉•韦德。安尼斯米尼克案件后不久，韦德就发现，越权无效已经扩展为行政法的基本原则。 [11]在1977年版的《行政法》中，韦德首次醒目地把越权无效提升为“司法权的宪法基础”之一，与法治、议会主权、政府守法相提并论。“公共机构不能超越权限行事，这个朴素的观念可以被恰当地称为行政法的核心原则。” [12]这一论断在后来的版本中一直沿用。由于韦德在英国公法学界的领袖地位，他的论断成为权威——虽然没有普遍认可，但无人能够忽视。
  
  从一开始，韦德就认识到，把越权无效奉为行政法基本原则多少有点牵强附会。但他仍然很欣赏这一原则，坚持认为这是“必要的牵强”。韦德指出，公共机构诚意行政、合理行政、自然正义等原则，虽然没有制定法的规定，但可以理解为制定法“隐含的要求”。公共机构任何违背上述原则的行为，因此可以认为超越制定法赋予的权限。韦德强调，由于英国没有成文宪法，司法审查的权力基础有限；对法院来说，唯一安全的办法是证明行政机关的行为超越了制定法赋予它的权限。通过对议会法律的技巧解释，法院不断地“发现”议会法律隐含的要求，从而不断地拉伸越权无效的准绳，使它能够包容任何法院希望的意思。这样，法院能够保护公民权利，抵制行政机关滥用权力。而这正是英国行政法发展的典型方式。 [13]
  
  
  二“越权无效”作为行政法基本原则的缺陷
  
  1987年，伦敦大学大学学院的奥利弗教授（Dawn Olive）对越权原则首先发难。在名为“越权无效是行政法的基本原则吗？”一文中，奥利弗指出，越权原则不能适用于行政法的全部领域，因此不能算“基本原则”；司法审查关注的焦点已经从越权问题转向个人权利的保护。 [14]虽然奥利弗的文章没有马上得到回应，但它确实在越权原则上撕开了一个缺口。
  
  此后，其他作者陆续在文章中批评乃至全盘否定韦德的论断。 [15]根据克雷格教授（Paul Craig）的归纳 [16]，“越权无效”作为行政法基本原则有以下几个缺陷：
  1、“权限”含义不清，弹性过大
  “越权无效”原则与“权限”的概念紧密相连。偏偏，“权限”是个极其混乱的概念。法院在不同案件中至少采用了三种不同的“权限”概念。不同的“权限”概念代表了不同的审查标准。法院在什么时候采用什么标准，越权原则没有提供任何指南。越权原则的高度弹性，导致它不能为司法判决提供一个真正的理由。恰恰是因为它能够用来证明任何司法干预是正当的，它结果连一个案件也证明不了。
  2、不能解释司法审查标准的变迁
  司法审查标准经历了一系列变迁，现有标准被不断重新解释，新的标准被创造。例如，法院对基本权利的态度转变，对正当期待原则的接受，以及最近对比例原则的采用。这些发展都不能说是立法机关的意图。
  3、法院对“不得受理”条款的抗拒，显示了越权原则自相矛盾
  有一些法律清清楚楚地表明，议会禁止法院干预行政机关的决定。按照越权原则，法院自然不能受理这类案件。但是，法院通过一系列的解释技巧，绕过了议会的禁令。在一系列类似案件中，最著名的要算安尼斯米尼克案件。在该案中，法院的判决与其说是遵循议会指定的权限，不如说是对议会意志的抗拒。
  4、越权原则不能涵盖行政法的全部领域
  对于那些权力来源于制定法的机构，越权原则或许还适用。但是，法院已经将公法中的某些原则适用于一些传统意义上的公共机构以外的组织，例如商会、工会和享有垄断性权力的公司。它们的权力既不来自制定法，也非来自传统特权。对于这些私人或者准公共组织，越权原则没法适用，因为很难说法院是根据议会意图确定它们的权限。硬要将越权原则套用于它们，那将从根本上改变越权原则自身的含义。
  
  如果注意一下司法实践，一些相对晚近的司法审查标准，例如自然正义原则、温斯伯里不合理性原则、正当期待原则，日益展示出强劲的活力，经常出现在司法判决中。它们早已为行政机关和立法机关认可，构成独立的司法审查标准，不必再依附于越权原则。相应地，“越权无效”越来越少被援用了。 [17]1985年，上议院迪普洛克法官（Lord Diplock）在著名的GCHQ案件中，把司法审查标准重新归纳为不合法、程序不适当和不合理性三种，越权原则（不合法）只是其中之一。 [18]1998年《人权法》的出台后，一些学者认为，该法第6条“任何公共机构都不得侵犯《欧洲人权公约》所保护的权利”的规定，可以构成一条独立的司法审查理由。 [19]另有学者提出，司法审查正在朝“宪法性司法审查”的方向发展，一些宪法性原则将直接构成司法审查的根据。 [20]
  
  几个著名的法官也公开批评越权理论。早在1987年，劳埃德法官（Lloyd LJ）在一份判决中指出：“当初，行政裁判所超越职权是司法干预唯一或者主要的依据。那时，法律授权的范围至关重要。但是，那个年代早已过去了。” [21]沃尔夫法官（Lord Woolf）称越权原则作为行政法基本原则，只是一个“神话”。 [22]朗斯法官（Laws LJ）更是激烈地斥责，越权无效只是法院的一块“遮羞布”。他说：“（司法审查的标准）是法院创造出来的，与立法意图无关。越权原则只是一块掩盖这些审查标准真实来源的遮羞布。现在我们再也不需要这块遮羞布了。” [23] 德•史密斯教科书《司法审查的原则》总结说：“越权原则——在行政权力必须来自制定法规定的意义上——不再是法院审查公共机构的唯一根据……相应地，越权原则不应再被奉为司法审查的基础。” [24]
  
  
  三为越权原则辩护：限定、修正和回击
  
  面对纷至沓来的批评，正统理论的捍卫者不能不站出来回应。从1996年起，剑桥大学的福赛教授（Christopher Forsyth）和他的学生爱略特博士（Mark Elliot）发表了一系列文章，为越权原则辩护。
  
  在辩论过程中，正统理论的捍卫者对越权原则做了相应的限定和修正。首先，福赛注意到，司法审查已经扩展到非法定机构，后者行使的权力并不是制定法授予的。所以，对他们讲越权无效没有任何意义，需要有其它原则来证明司法干预的正当性。越权无效从来就不是证明司法审查正当性的唯一原则。在做了这样的退让后，福赛坚持：在根据制定法授权而实施的范围内，越权原则仍然保持它的核心地位。 [25]鉴于被审查的行为绝大多数是根据法定授权作出的，越权原则仍不失为行政法的核心原则。其次，对于“宪法性司法审查”之类的问题，福赛回答说，越权无效原则不一定是司法审查唯一可能或者理想的基础。也许以后能够在宪政秩序中找到一个不同的、甚至更好的解决方案。但是，在新的基础被创造并获得普遍认可之前，越权原则仍然是司法审查的基础。法官们不能仅仅根据自己的愿望，就废弃了这个基础。 [26]这样，福赛把他的立论限定在这样一个命题上：越权原则的主要作用是当下为司法审查的大部分领域（虽然不是全部领域）提供必不可少的宪法根据。
  
  对于司法创造的问题，福赛完全同意，当代司法审查的法律是司法创造的结果，法官的态度和观点在法律发展中起到关键作用。没有人天真到相信，自然正义、合理性原则真的是包含在议会法律中的意图。但是，福赛争辩说，司法创造不是在宪法真空中进行的。要知道，议会法律随时可以干预法院创造的规则（有好多次议会真的进行了干预）。议会没有否定法官对司法审查的扩张和发展，那仅仅表明议会接受了法官的创造。由此推论，立法机关以默示的方式同意了法官对司法审查标准的发展，并授权法官去评估行政行为是否公平合理，允许法官去发展法律。 [27]在另一篇论文中，福赛和爱略特进一步指出，虽然议会法律在很多情况下没有提供一个明确的指示，但它有一个“笼统的意图”（general intent），即行政裁量权力的行使应当符合法治的要求。法官们确保行政裁量权力的行使符合法治的要求——他们所做的，正是议会所意图的。 [28]爱略特更是把这个观点推向极端：议会的笼统意图不但适用于制定法空隙造成的行政裁量，也适用于那些根本没有制定法依据——行使传统特权和非法定权力——的行为。 [29]
  
  当福赛等人引入“笼统的议会意图”这一概念时，他已经对传统的越权原则做了修正，行政权力的边界不仅仅由议会通过制定法来划定，法院的审查标准也不限于议会在制定法中表达的具体意图。不但他的对手马上指出这一点，福赛自己也明确承认他的主张是越权原则的一个修正版。此后，学术界对越权原则的辩护基本上建立在上述修正后的概念基础上，以传统的越权原则作为行政法基本原则基本上被放弃了。
  
  在做了上述限定和修正后，福赛强调越权原则在现存宪政秩序中的功能。他警告说，在新的宪法根据确立之前，否认越权原则必将损害司法审查的正当性，并削弱司法审查的力度。 [30]福赛举了“排除审查条款”的例子。他说，如果没有越权原则，类似安尼斯米尼克这样的案件，完全可能会是另一个结果：议会法律说“委员会的决定法院不能审查”，法院就无法审查；议会法律说“受害人必须在6周内提起诉讼” [31]，超过6周法院就不能受理。南非法院在1980年代抛弃越权原则，导致灾难性后果，就是一个例子。相反，正是有了越权无效原则，法院才可以通过解释（曲解）议会法律，闯过议会设立的禁区。
  
  “排除审查条款”曾是越权原则的反对者用来批评该原则的武器之一，福赛却用来证明越权原则的好处。先不讨论是否存在更好的理论来支持法院的立场，福赛这一论证方式的必然后果是越权原则变得非常牵强，甚至有些自相矛盾。这似乎印证了越权原则是“神话”和“遮羞布”的批评，为他的对手提供了靶子。但福赛并不介意。他宣称：
  神话毕竟不是谎言，遮羞布也没有骗人。就像在拥挤的海滩上，那一小片泳装帮助人们保持体面，维持正常的人际交往。那些想撕掉遮羞布、让世人目睹丑陋真相的人没有看到神话在我们微妙的宪政秩序中所扮演的重要角色。在我们的不成文宪政中，形式和功能经常是分离的，很多事情表面是一回事，实际又是另一回事。就像首相在法律上什么都不是，实际上却大权在握；女皇似乎高高在上，却没有什么权力。人们可以设法寻找一个新的宪政制度，但不能否认它们是现存秩序的一部分。越权无效的神话为司法审查的正当性提供了解释。根据现行的宪法，司法审查不是要挑战议会的意志，而是实现议会意志。法官通过接受越权原则表明，他们是现存宪政秩序的捍卫者，而不是颠覆者。在这样的意义上，越权原则不是什么“神话”或者“遮羞布”，而是议会和法院两个部门之间权力平衡的标志。遵守越权原则是一个温和但必要的戒律。 [32]
  
  
  四越权原则的对手：普通法模式
  
  在争论过程中，牛津大学的克雷格教授提出另一种理论“普通法模式”，与越权原则唱对台戏。 [33] 与后者相比，中国学者对普通法模式稍嫌陌生。为此，下面将花费一点篇幅介绍克雷格的观点，然后简单叙述越权原则支持者对它的批评以及克雷格的回应。
  
  克雷格认为，他与越权原则的根本分歧在于，议会意图在多大程度上能够为司法审查的规范提供一个满意的解释。他回顾了英国司法审查的历史，指出司法审查并不是从一开始就建立在实施议会意图的观念上，只是到19世纪以后，它才成为一个核心问题。
  
  英国早期的司法审查与“令状”这种特殊的救济制度密切相关。对司法审查基础的阐释就蕴含在令状的演变中。1615年的巴格案件（Bagg）是其中一个极其重要的案件，它代表了强制令（mandamus）发展为一种纠正行政机关错误的普遍手段。王座法庭的柯克法官（Coke J）在该案中提出：“王座法院不但有权纠正下级法院诉讼程序中的错误，对司法程序以外的错误和违法行为，法院也有权纠正。任何错误法院都可以纠正，任何损害法院都可以救济。”柯克没有诉诸越权无效，没有诉诸议会意图，他所用的理由无非是笼统的“错误”、“不正义”的观念。这说明，越权无效的概念在当时还没有形成。实际上，当时议会主权还没有确立，议会还不是所有权力的源泉；权力由议会和国王分享。直到经过一场内战后，议会才慢慢地确立起它的主权。一个半世纪后，议会主权确立，司法机关倾向于把司法审查的权力建立在议会意图上。然而，在巴克案件（Barker）中，曼斯菲尔德法官（Mansfield）仍然使用抽象的正义概念去弥补制定法的不足。甚至到了19世纪，当法官们频繁引用议会意图来证明司法审查的正当性的时候，仍然有法官在若干著名案件中声称，普通法填补了制定法的缺憾。
  
  另一种令状——调卷令（certiorari）的发展也透视出同样的道理。这种中世纪就已存在的古老令状，原来仅仅是调阅案卷的命令，并没有撤销的涵义。1643年的一个案件开创先例，王座法院用调卷令审查并撤销了一个下级法院的收费决定。希思法官（Heath J）的理由是，王座法院有权纠正任何法院的错误。1700年的两个案件涉及到制定法新创设的法院（而制定法没有授权王座法院审查）。霍特法官（Holt CJ）认为，根据普通法，任何法院一旦超越权限，王座法院就有权对它发出调卷令。此后，调卷令成为撤销下级法院裁判的通行令状。
  
  克雷格指出，证明司法审查正当性有诸多可能的办法。柯克曾经在《大宪章》中找到部分依据。他还提出一种授权理论，即国王把司法权赋予法院，由法院实现正义；这种授权是不可撤销的。柯克这一理论实际上与他最大胆、最宽泛的观念――普通法的自主性――相适应的。
  
  在回顾司法审查的历史后，克雷格从观念上揭示普通法模式。当代法律界普遍认为公私法的一个重要区别在于：在公法中，对公共权力的控制建立在立法意图的基础上；而在司法中，对私人权利的限制则由普通法确定。但是，对于柯克、希思、霍特和曼斯菲尔德那个时代的法官来说，公私法的区分并不存在。对他们来说，把司法审查建立在普通法对公共权力的控制上，是毫不奇怪的。法院把普通法的原则扩展应用到享有垄断权力的机构身上，也是自然不过的。
  
  克雷格认为，普通法模式准确地把握住了过去350年来司法的逻辑，更好地阐述了民主宪政下司法与立法机关之间的关系。虽然在传统的主权概念下，立法能够最终限制司法审查，但这一事实并不意味着司法判决的合法性必须由立法意图来证明，特别是在立法意图欠缺的情况下。宪法赋予议会一个角色，它同样赋予法院一个角色。他引用韦德先前的话说：“不是由行政机关来决定他们愿意容忍司法约束到什么程度，而应当由法官来决定他们能够容忍行政滥用职权到什么程度。这是宪法赋予法官的角色之一。当他们扮演这个角色时，不要指责他们，不要非议什么‘法官的统治’。” [34]
  
  克雷格没有涉及整个司法审查的历史（那需要一本书的篇幅），甚至没有专门提及1960年代以来司法审查的勃兴（那才是司法的黄金时代），他只是举了早期的几个著名案例。但他确实掀起了“遮羞布”的一角，让我们目睹——并无法忘记——司法创造的一面。克雷格也没有深入讨论司法创造的正当性来自哪里，司法干预的合理边界又在哪里——这些问题似乎都被他消解在普通法的自主性中——但他为越权理论投下了浓重的阴影。
  
  对于司法创造的事实，越权原则的支持者并无异议；他们反对的是把普通法创造奉为司法审查的基础。他们提醒，不要忘记议会的意图，不要忘记议会意图在司法审查正当化中所能起的作用。福赛还试图从逻辑上证明，越权原则是议会主权的必然要求，任何对越权原则的批评都是对议会主权的否定。 [35]这样，福赛把越权原则与另一个更为基本、也更为根深蒂固的宪法原则捆绑在一起，企图让人难以撼动。对此，克雷格辩解说，法官们从来没有宣布议会法律无效，他们对议会法律各种方法的解释也不能认为违背议会意图，因此他的普通法模式并不抵触议会主权。 [36]克雷格表白，他只是越权原则的一个温和的批评者。
  
  
  五第三只眼睛：争论争出了什么？
  
  越权原则与普通法模式的争论似乎达成了妥协：越权原则不否认司法的创造，普通法模式也不反对议会主权。他们的区别似乎仅仅是侧重点的区别：越权原则强调司法审查的正当性来自议会意图，而普通法模式看重法院自身的能动性。争论到此似乎该平息了。
  
  就在这时，一个新的批评者站了出来。他激烈地批评说，争论双方表面上互不相让，实际上各说各话；他们的争论遮蔽了司法审查的性质和合法性这个最重要的问题，因此毫无意义。 [37]批评者是剑桥大学的法理学教授艾伦。与前面的争论者不同，此人基本上是个法理学和宪法理论方面的学者。他曾写过《法律、自由和正义：不列颠宪政主义的法律基础》、《宪法中的正义：一种自由主义的法治观》等著作，对“法治”和“分权”显示出持续的关怀，对法律形式主义表示强烈的批判。 [38]艾伦对争论双方都予以批评，但从本文的论题出发，下面将着重叙述对越权理论的批评。艾伦的批评引发了新一轮的争论，但本文不再专门叙述对方的回应。
  
  艾伦指出，争论双方都把议会主权奉为不可动摇的宪法原则，谁都不愿去质疑的既存事实。这种认识有很大的形式主义的成份，它掩盖了议会和法院之间的复杂关系。对于议会法律是否能够排除司法审查这样的问题，不存在简单划一的答案，而取决于具体情境。如果拘泥于议会主权的字面含义——只要使用足够明确的语言，立法机关中的多数能够实现任何目标——我们的宪法理论就无法反映法律和政治的现实图景。艾伦认为，所谓议会主权只是一个比喻，它要求我们认真对待法律条文，从而尊重民主的价值。借助虚构的议会意图，有助于实现政府（立法的主要动议者）和法院（法律的解释者）之间的权力平衡。但是，宪法理论必须正视议会、法院和政府之间的独立性。我们的注意力应当从宪法形式转向法律和政治的实质。与纯粹的议会主权理论相比，塞德利爵士（Sedley LJ）的“双重主权”的概念（议会和法院分享主权） [39]，格里福斯强调的议会、法院和政府三方相互独立，没有一方拥有绝对权力的观点 [40]，更加接近现实。在最近的一篇论文中，艾伦明确主张，议会和法院分享主权，相互独立又相互依存，在此基础上开展宪法性对话，这样的观点能够为司法审查提供一个更好的基础。 [41]
  
  艾伦批评说，信誓旦旦地说忠于议会的绝对主权，不过是空洞的法律形式主义。在行政机关行使法定权力的范围内，越权无效和议会主权这两个原则为说明行政法的宪法逻辑提供了一个方便的概念工具。但是，没有一个原则能够为一个特定的案件证明司法干预的合法性。如果拿这两个原则表示法院对任何立法意图的无条件服从，那就更加误导。越权原则是虚的，因为立法意图要司法解释来支持；同样，绝对的议会主权也是空的，因为它的应用取决于法律分析，并受制于宪法权利和正当期待的要求。 [42]
  
  艾伦赞赏道，越权原则的一个主要支持者爱略特博士也意识到，硬要在越权原则与普通法模式之间做选择，结果是吃力不讨好的。司法审查的基础不可能单纯建立在某个原则之上，而是建立在多个宪法原则之上。越权无效原则不能为所有的司法审查提供合法性证明，不同领域的司法审查完全可以适用不同的原则来解释。议会主权也不能为司法审查提供最终和唯一的根据，它必须与法治和分权等其它宪法原则相互作用，共同确定司法审查的正当性。 [43]
  
  艾伦进一步指出，围绕越权原则的争论，反映了我们公法理论中的一个大问题：我们争论一个个用语，争论这个或那个原则，却回避了那些更复杂、更尖锐的实质性问题。面对司法审查合法性的诘问，前述的分析一无用处。这场争论暴露了争论各方对法律的自主性和决定论的天真幻想。在他看来，用普通法原则取代立法意图来说明司法权限的渊源，不过是用一个教条代替另一个教条；用“滥用权力（abuse of power）”取代“超越权限（ultra vires）”作为审查标准，也只是语义上的置换。他们都没有对分权和法治予以足够的重视，未能标示出行政权力和司法权力的真正边界。实际上，两者的边界是流变不拘、充满弹性的，不是靠原理分析就能划分清楚的。在“权限”、“无效”、“裁量”这些概念的谜团中，法律分析和政策判断互相交织，纯法理的答案无济于事。法律理论必须认识到法律原则的局限性。通过几个抽象的原则来建构行政法理论，如同建造空中楼阁：不管其理论体系如何光彩照人，其结果，无论在政治理论还是法律实践的层面上，都是没有根基的。 [44]
  
  
  六重提司法审查的正当性
  
  持续、反复的争论有助于拓展思路，但有时也可能让旁观者——甚至当事人自己——迷失方向，不知道争论的是什么问题，以及为什么会产生这样的争论。为此，有必要重申论题的背景和意义。
  
  最近40年来，英国的司法审查出现爆炸性的扩张。除了对法定权力的审查，它的触角不断伸向传统特权领域，以及新兴的“第三领域”——准政府组织。在法定权力的领域，最近20年来最具影响力的案件往往出现在移民、反恐、监狱管理、地方财政、中央各部与地方政府的关系等敏感领域。司法审查的力度也越来越大。一度沉寂的自然正义原则复活了，温斯伯里不合理性原则被激活，正当期待和比例原则被创造和引进。作为欧盟的成员国，英国法院有义务保证欧盟法的直接、优先适用，对与欧盟法相抵触的议会法律法院有权不予适用。 [46]随着1998年《人权法》的出台，司法权力到了一个前所未有的高峰。该法授权法院尽可能按照《欧洲人权公约》的要求来解释制定法，即使可能偏离后者的原意；法院在必要时可以宣布制定法抵触《欧洲人权公约》，尽管这种宣布不具有直接的法律效力。
  
  司法权的扩展激起了从17世纪柯克法官以来时隐时现的司法至上的主张，对议会主权的批评和否定一时喧嚣。一些普通法原则的倡导者认为，普通法才是宪法的“终极基础” [46]；“议会主权本身是普通法创造的，它的具体内容和界限也应当由法官来决定…… 说议会是主权者，是因为法官们承认它在法律和政治上的至高地位” [47]；“是法官们创造了议会主权这个原则，他们同样有权修改他们创造的原则。” [48]另一些人本来不认为普通法凌驾于议会主权之上，但从法律的发展中看到议会主权原则的衰落。加入欧盟后，一些人认为议会主权发生了革命性的变化，甚至从此终结。 [49]《人权法》出台后，又有人评论说，议会主权从此让位于“司法主权”。 [50]一些资深法官也对议会主权表示了保留和异议。沃尔夫法官说，“议会至上不是没有限制的，识别和捍卫这些限制正是法官们不可放弃的职责”；“如果有一天议会做出不可思议的事情（取销司法审查），法官们也将做出前所未有的举动（拒绝议会法律）。” [51]郎斯法官认为，最高权力不属于议会，而属于这个国家的不成文宪法：它包含若干基本原则，例如民主和言论自由；为了捍卫这些原则，在必要的时候，法院将不惜宣布议会法律无效。 [52]尽管角度不一，但效果是一致的：在试图否定议会主权的同时，它们都在为法院谋取至上地位。虽然迄今为止，上述观点还没有被普遍接受，有些说法也经不起推敲 [53]，但议会主权这个从戴雪（Dicey）以来就颠扑不破的宪法根基，确实被动摇了。议会主权的旗帜还扛不扛？司法审查的合法性在多大程度上可以凭靠议会意志？——这是一个问题。
  
  司法权的扩展引发了人们对司法权本身合法性的关注：凭什么法院可以干预行政机关行使法定的权力？如果说司法机关试图确定行政权力的边界，那么司法权力的边界又在哪里？针对几个难民案件，内政大臣公开批评司法过度干预，指责法院正在侵蚀议会至上的宪法原则：“我很讨厌，议会辩论决定了的事，法院却一把推翻”；“假使有什么问题，也是我们议会的事，轮不到法院头上”。 [54]即使在司法素被尊重的英国，这样激烈的言辞也引起人们对司法的不安。司法机关作为行政行为合法性的审查者，它自身也面临质问。“审查司法审查”或者“司法审查的正当化”，诸如此类的文章标题暗示了这种普遍的忧虑。 [55]而司法审查的发展确实也使传统的越权理论越来越牵强，如果它还想作为司法审查统一基础的话。司法审查需要为自己的正当性辩护，同时表明它的边界在哪里。
  
  在整个争论过程中，有一双眼睛密切地关注着，虽然很少说话：他就是越权理论的倡导者威廉•韦德。在剑桥大学公法研究中心举办的讨论会上，80 高龄的韦德再次捍卫他的越权理论。话语不多，字字珠玑，在此全文引用：
  “我们都清楚，法官们在司法审查的历程中为他们自己创造了权力。司法独立的呼声也在相当程度上被法律所认可。沃尔夫爵士提出，法院可以拒绝实施议会取销司法审查的法律；这一主张不过是重申上议院在安尼斯米尼克案件中的立场，以及他本人在阿尔菲德案件（Al Fayed）中的态度。枢密大臣已经注意到沃尔夫爵士、库克爵士(Cooke LJ)、朗斯爵士和塞德利爵士的观点，他批评他们的观点是司法浪漫主义驱使下的司法至上主义。法官们当然不会因他的指责而举步不前。然而，如果法官们宣扬他们创造法律的权力，那就坏了。公众看到，由于《人权法》的出台，法官们在已经大大扩张的司法审查权力之上，又获取了巨大的权力。在此情况下，一旦让公众感觉法官们正在营造一个更大的帝国，并谋求与议会分庭抗礼，那只会增加公众对法院的指责：说法院不是选举出来的，是不可靠的，不民主的。这一切要求法官们不能不说话谨慎。上议院坚定地支持越权原则，把它建立在假想的议会意图上，这是一种智慧。关于它的具体内容，福赛和爱略特已经在一系列著作中做了雄辩的阐述。” [56]
  
  韦德的话清楚无疑地表明，他坚持越权原则只是一个为司法审查谋取正当性的策略。他不是反对司法创造，不是反对司法机关保护人权的积极姿态，甚至不反对在极端情况下司法对立法的抗拒。一句话，他在立场上并不保守。事实上，韦德深刻地认识到一个世纪以来议会制政府下英国政治权力结构的严重失衡，以及一个强健的司法在恢复和维持宪政平衡中的巨大作用。即使对于议会主权这样已为各方公认的宪法原则，韦德也暗示了法院在单方面推动宪法变迁中的可能性。他对法官的能动性大加赞赏，对司法的未来充满信心。 [57]理念的另一头是现实。在韦德看来，尽管司法已经确立了极大的权威，但在没有成文宪法的保障下，它还脆弱，经不起人们的攻击。在此情况下，从事司法创造要瞻前顾后，注意各方反映，不要把自己置于风口浪尖上，尽量避免与议会、政府发生公开冲突。他告诫法官们，有些事“做得说不得”。他不反对法官们秘密的篡权，所反对的只是公开的造反。在此，韦德抛开繁琐的论证，直切主题，抓住一个核心问题：司法审查面临的合法性危机。这种把握大局的眼光，审时度势的判断，与其说是一个法律专家的推理，不如说是政治策略家的姿态。
  
  争论中，有不少人批评越权原则——特别是修正后的越权原则——没有为司法实践提供一个清晰的操作指南，呼吁公法学者更加注重实践性规范的探讨。 [58]]这一观点也许揭示了越权原则的一个弱点，但不能说击中要害。因为越权原则的倡导者和支持者并没有把该原则定位于司法操作，而是为司法审查的合法性提供一个宪法理论上的解释。在他们看来，越权原则标示出了司法和行政、立法的基本关系，标示出司法审查在宪法框架中的地位。虽然有虚假的成份，但在韦德看来，坚持越权原则就是坚持了议会主权——它表示法官们仍然忠于议会，忠于议会所象征的民主——这样就能为司法扩张主义提供一件保护衣，为它的批评者提供一副安慰剂。但人们要怀疑，对于司法审查的批评者，例如认为法院在移民问题上歪曲议会意旨、篡夺行政权力的部长来说，法院声称自己在实施议会意图，就能够抵挡批评吗？一切权力的行使者都有责任证明自己的行为是正当的，司法裁量也不例外。这种正当性最终必须建立在普遍共识上，而不是逻辑推理上。用一个已经让人明显感觉牵强附会的原则来包装法官真实的考虑、抵挡别人所有的批评，实在是勉为其难。用100年前的理论，修修补补后，继续套用于政治格局迥然不同的今天，暴露了公法理论的深刻危机。越权无效原则，作为一条具体原则，还将在很大范围适用；但作为行政法基本原则，它代表了过去，却不属于未来。英国司法审查的发展呼唤一部成文宪法，来界定和保障司法的权力，它也催生着新的公法理论，为司法审查的正当性提供更加令人信服的解释。
  
  争论没有终结，也没有截然分明的胜负。也许韦德的支持者越来越少，但权威是不那么容易打倒的。这不只因为韦德长期的学术贡献而赢得的敬畏，还因为他手中掌握着真理的一半。只要司法审查的正当性仍然困扰着英国学界，他的观点就还有生命；只要韦德的《行政法》还畅销，他的观点就仍然屹立。直到有一天，英国的司法审查有了可靠的宪法保障，法官们才可以放心地卸下越权理论的盔甲，韦德的观点才成为学术史上的陈迹。但是，如果人们回顾英国司法审查的历史，越权无效在法律发展中所曾扮演的辉煌角色，以及它所代表的实践立场和话语技巧，将仍然在远处熠熠发光。
  
   2004年1月31日初稿、5月5日定稿于英国杜伦
  

【注释】
[1] 龚祥瑞《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年再版，311-314页；王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年，150页以下；姜明安主编《外国行政法教程》，法律出版社1993年，158-160页。
[2] C. Forsyth (ed), Judicial Review and the Constitution (Hart, 2000); M. Elliot, The Constitutional Foundations of Judicial Review (Hart, 2001).
[3] 王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年；韦德《行政法》，中国大百科全书出版社1997年（根据1988年第6版译出）。新近的介绍，参见杨伟东《越权原则在英国的命运》，《政法论坛》2000年第3期；余凌云《论行政法上正当期待之保护》，《中国社会科学》2003年第3期；宋华琳《英国政府信息公开立法的演进及其对我国的启示》，原载行政法论坛。
[4] De Smith, Woolf & Jowell, Principles of Judicial Review (Sweet & Maxwell, 1999), pp. 91-95. For more detail, see D. M. Gordon, “The Relation of Facts to Jurisdiction”, (1929) Law Quarterly Review 459, and “Observance of Law as a Condition of Jurisdiction”, (1931) Law Quarterly Review 386.
[5] 据考证，ultra vires这个术语直到19世纪中期才开始广泛应用于根据制定法设立的独立机构和公司。最初，这个原则被用来审查根据制定法设立的市政公司、铁路公司和新类型的地方政府机构，此后扩展到国王和他下属的公职人员。De Smith, Woolf & Jowell, Principles of Judicial Review (Sweet & Maxwell, 1999), pp.95-96.
[6] 案卷表面错误与越权原则的兴衰交替，详细的介绍参见W. Wade, Administrative Law (4th, Clarendon Press, 1977), p.257－274.
[7] De Smith, Judicial Review of Administrative Action (1st, Stevens & Sons, 1959), p.61; and also, p. 75, p.210.
[8] Anisminic Ltd v Foreign Compensation Commission and Another [1969] 2 AC 147.
[9] 上议院在这里混淆了司法审查的程序性问题（法院的受理条件）与实体性问题（行政行为的合法性），把实体问题置于程序问题之前。这一点与我国诉讼法的精神明显不同，但在英国并非新奇事物，虽然也遭到一些批评。
[10] 安尼斯米尼克案件没有彻底清除在越权概念上的混淆。实际上，就在该案里德法官（Lord Reid）代表多数法官阐述的判决理由中，仍然在一个比较狭隘的意义上使用jurisdiction一词。在此后的案件中，一些法官也认为越权原则不包括违背自然正义、动机不正等普通法创造的原则。例如，R. v. Secretary of State for the Environment, ex parte Ostler [1977] QB 122.
[11] 韦德在一篇论文中称，虽然法院很少明确表达，“越权无效已经成为一个综合性的原则。对公共机构进行司法审查的所有依据，除了案卷表面错误这一例外，都可以建立在这个原则之上。”W. Wade, “Unlawful Administrative Action: Void or Voidable?” (part 2), (1968) Law Quarterly Review 95, at 98-99. 在1971年版的《行政法》中，韦德断语“行政法的基本原则是越权无效”，但当时没有系统地论述。 W. Wade, Administrative Law (3rd, Clarendon Press, 1971), p.51.
[12] W. Wade, Administrative Law (4th, Clarendon Press, 1977), p.40.
[13] W. Wade, Administrative Law (4th, Clarendon Press, 1977), p.40-43. 在第8版中，作者在定义越权原则时，已经不那么强调“制定法赋予的权限”了。对越权原则的这一修正，参见本文第3部分。
[14] Dawn Oliver, “Is the Ultra vires Rule the Basis of Judicial Review?”, (1987) Public Law 543.
[15] 在“越权”理论的支持者作出回应前的文章，参见Sir John Laws, “Illegality: The Problem of Jurisdiction”, in M. Supperstone & J. Goudie (eds.), Judicial Review (Butterworths, 1992), p.67; Paul Craig, Administrative Law (3rd, Sweet & Maxwell, 1994), pp.12-17; Barnes Woolf, “Droit Public ---- English Style”, (1995) Public Law 57.
[16] P. Craig, “Ultra Vires and the Foundations of Judicial Review”, (1998) Cambridge Law Journal 63. Also see P. Craig, Administrative Law (4th, Sweet & Maxwell, 1999), pp.12-17.
[17] 奥利弗检索lexis系统发现，自1975以来20年间，该系统中1058个案件提到“司法审查”但没有“越权无效”或者“权限（jurisdiction）”，196个案件提到“越权无效”，只有39个案件同时提到“司法审查”和“越权无效”。Dawn Oliver, “Is the Ultra vires Rule the Basis of Judicial Review?”, (1995) Public Law 543, note 1. 这个结果暗示，“越权无效”原则并没有在司法审查中广泛应用。想一想中国法院行政判决书中“违法”一词的出现频率！
[18] Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service [1985] AC 374.
[19] P. Craig, Administrative Law (4th, Sweet & Mxwell, 1999), chap.17, esp. pp.552-577.
[20] Jeffrey Jowell, “Of Vires and Vacuums: The Constitutional Context of Judicial Review”, (1999) Public Law 448; “Beyond the Rule of Law: Towards Constitutional Judicial Review”, (2000) Public Law 671.
[21] R. v. Panel on Take-overs, [1987] 2 WLR 699, at 724. 该案涉及对一个证券交易所的司法审查。这个交易所既非行政机关也没有制定法赋予其权力，却行使规制和惩罚的公共职能。
[22] Barnes Woolf, “Droit Public -- English Style”, (1995) Public Law 57, at 66.
[23] John Laws, “Law and Democracy”, (1995) Public Law 72, at 79.
[24] De Smith, Woolf & Jowell, Principles of Judicial Review (Sweet & Maxwell, 1999), pp.112-113.
[25] C. Forsyth, “Of Fig Leaves and Fairy Tales: The Ultra Vires Doctrine, the Sovereignty of Parliament and Judicial Review”, (1996) Cambridge Law Journal 122.
[26] ibid.
[27] ibid.
[28] C. Forsyth & M. Elliot, “The Legitimacy of Judicial Review”, (2003) Public Law 286. Also see, M. Elliot, “The Constitutional Foundations of Judicial Review” (Hart, 2001), p143.
[29] M. Elliot, The Constitutional Foundations of Judicial Review (Hart, 2001), pp.4-10.依照爱略特这个逻辑，福赛前面的限定是不必要的。
[30] C. Forsyth, “Of Fig Leaves and Fairy Tales: The Ultra Vires Doctrine, the Sovereignty of Parliament and Judicial Review”, (1996) Cambridge Law Journal 122.
[31] 南非1953年的《公共安全法》授权总统在紧急状态下制定紧急条例，而且据此制定的条例任何法院都不得审查。面对1980年代席卷全国的反对种族隔离运动，总统援引该法制定了若干内容含糊的紧急法规，例如新闻记者不得采访、报道和拍摄任何“骚乱”事件和场面。在针对紧急条例的诉讼中，一审法院以紧急条例内容过于含糊以致超越权限为由而宣布其无效。最高法院认为越权原则过于牵强，不能适用，“授权立法内容过于含糊本身就是一个攻击理由，而不必把它看成越权的一种表现”。最高法院的最后结论是，紧急条例虽然内容宽泛，但仍然属于总统权限范围，因而法院不能审查。Staatspresident en andere v. United Democratic Front en ’n ander 1988(4) SA 830(A). 判决书原文是用南非荷兰语写的，相关引述和讨论参见C. Forsyth, “Of Fig Leaves and Fairy Tales: The Ultra Vires Doctrine, the Sovereignty of Parliament and Judicial Review”, (1996) Cambridge Law Journal 122.
[32] ibid.
[33] P. Craig, “Ultra Vires and the Foundations of Judicial Review”, (1998) Cambridge Law Journal 63; P. Craig, “Competing Models of Judicial Review” , (1999) Public Law 428; P. Craig, Administrative Law (4th, Sweet & Maxwell, 1999), esp. Chap17. Also see, L. Jaffe & E. Henderson, “Judicial Review and the Rule of Law: Historical Origins”, (1965) Law Quarterly Review 345.
[34] W. Wade, Constitutional Fundamentals (1st, Stevens & Sons, 1980), p.70.
[35] C. Forsyth, “Of Fig Leaves and Fairy Tales: The Ultra Vires Doctrine, the Sovereignty of Parliament and Judicial Review”, (1996) 55 Cambridge Law Journal 122.
[36] P. Craig, “Constitutional Foundations, the Rule of Law and Supremacy”, (2003) Public Law 92, at 107-109. 但不是所有人都认同克雷格的温和立场。对议会主权的批评和否定，参见最后部分。
[37] T. R. S. Allan, “The Constitutional Foundation of Judicial Review: Conceptual Conundrum or Interpretative Inquiry?”, (2002) Cambridge Law Journal 87.
[38] T. R. S. Allan, Law, Liberty and Justice: The Legal Foundations of British Constitutionalism (Clarendon, 1993); Constitutional Justice: A Liberal Theory of the Rule of Law (Oxford, 2001).
[39] Sir Stephen Sedley, “Human Rights: A Twenty-first Century Agenda”, (1995) Public Law 386, at 389; and “The Common Law and the Constitution”, in Lord B. Nolan & Sir S. Sedley, “The Making and Remaking of the British Constitution” (1997), p.26.
[40] J. A. G. Griffith, “The Political Constitution”, (1979) Modern Law Review 1, and “The Common Law and Political Constitution”, (2001) Law Quarterly Review 42.
[41] T. R. S. Allan, “Constitutional Dialogue and the Justification of Judicial Review”, (2003) Oxford Journal of Legal Studies 563.
[42] T. R. S. Allan, “The Constitutional Foundation of Judicial Review: Conceptual Conundrum or Interpretative Inquiry?” , (2002) Cambridge Law Journal 87.
[43] M. Elliot, The Constitutional Foundations of Judicial Review (Hart, 2001), pp.252－253. 正如批评者所指出的，这样一来，爱略特所支持的越权理论与传统越权理论已经相去十万八千里了。我们甚至可以认为，他实际上已经抛弃了越权理论。P. Craig & Nicholas Bamforth, “Constitutional Analysis, Constitutional Principle and Judicial Review”, (2001) Public Law 763.
[44] T. R. S. Allan, “Doctrine and Theory in Administrative Law: An Elusive Quest for the Limits of Jurisdiction”, (2002) Public Law 429.
[45] 这一原则是欧盟法院在Costa [1964]和Simmenthal [1978]案件中确定的，英国上议院在Factortame (no.2)案件中接受了该原则。See R. v. Secretary of State for Transports, ex parte Factortame Ltd (no.2) [1991] AC 603.
[46] M. J. Detmold, The Australian Commonwealth: A Fundamental Analysis of Its Constitution (Law Book Company, 1985), p.97. Detmold是澳大利亚学者，也是澳大利亚学者中批评议会主权的领头人物。
[47] T. R. S. Allan, Law, Liberty and Justice: The Legal Foundations of British Constitutionalism (Clarendon, 1993), p.10.
[48] R. Brazier, Constitutional Reform: Reshaping the British Political System (2nd, Oxford, 1998), p.155.
[49] 韦德评论说，就“前届议会不能拘束后届议会”这一信条而言，议会主权理论在此发生了革命性的变化。W. Wade, “What Has Happened to the Sovereignty of Parliament?”, (1991) Law Quarterly Review 1, and “Sovereignty —Revolution or Evolution”, (1996) Law Quarterly Review 568. Also see, John EEkelaar, “The Death of Parliamentary Sovereignty—A Comment”, (1997) Law Quarterly Review 185. 但克雷格倾向于认为，这只是一个法律解释规则的问题。P. Craig, “Sovereignty of the United Kingdom Parliament after Factortame”, (1991) Yearbook of European Law 221.
[50] Alison L. Young, “Judicial Sovereignty and the Human Rights Act 1998”, (2002) Cambridge Law Journal 53.
[51] Barnes Woolf, “Droit Public -- English Style”, (1995) Public Law 57, at 69.
[52] John Laws, “Law and Democracy”, (1995) Public Law 72, at 87, 92. Also see, “The Constitution, Morals and Rights” (1996) Public Law 622, at 635.
[53] 为议会主权的最新辩护，参见Jeffrey Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament: History and Philosophy (Clarendon, 1999).
[54] “Blunkett to fight asylum ruling” (Feb 20, 2001 ), //news.bbc.co.uk/1/hi/uk/2779343.stm;
[55] R. Cranston, “Reviewing Judicial Review”, in G. Richardson & H. Genn, Administrative Law and Government Action (Oxford, 1994); “Justifying Judicial Review”, used in C. Harlow & R. Rawlings, Law and Administration (Butterworths, 1997), chap 17, and also in M. Elliot, The Constitutional Foundations of Judicial Review (Hart, 2001), chap 1.　
　　 [56] W. Wade, “Constitutional Realities and Judicial Prudence”, in C. Forsyth (ed), Judicial Review and the Constitution (Hart, 2000), p431. 文中提及的“司法浪漫主义驱使下的司法至上主义”的批评，参见Lord Irvine of Lairg, “Judges and Decision-Makers: The Theory and Practice of Wednesbury Review”, (1996) Public Law 59, at 77.
[57] 这一点我们从他《行政法》导言那饱含激情的文字中不难读出来。W. Wade & C. Forsyth, Administrative Law (8th, Oxford, 2000), pp.1-19. 当韦德第一次提出“行政法的基本原则是越权无效”时，他强调越权原则本身就是普通法的产物：“显然，司法对行政的控制建立在法院固有的管辖权至上，虽然它几乎处处与制定法有关……最终说来，行政法的基础是普通法，它通过具体的法律原则实施法治。”W. Wade, Administrative Law (3rd, Clarendon, 1971), p.51. 在他的宪法原理系列讲座中，韦德甚至说，“凯尔森意义上的基本规则，或者哈特意义上的承认规则，是掌握在法官的手里，并由他们来决定什么样的制定法是有效的……在这个基本问题上，法官才是主权者”。W. Wade, Constitutional Fundamentals (revised ed., Stevens & Sons, 1989), p.33.
[58]] P. Craig, “Ultra Vires and the Foundations of Judicial Review”, (1998) Cambridge Law Journal 63, at 86-7;
何海波